STS 1529/2005, 21 de Diciembre de 2005

El Juzgado de Instrucción nº 5 de Barcelona, instruyó sumario 4486/2001 contra Juan Ramón, Jose Augusto, Paulino y otros no recurrentes, por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, que con fecha 27 de noviembre de dos mil tres dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:"Primero.- El día 11 de julio de 2002, sobre las 22:00 horas, Paulino, mayor de edad y sin antecedentes penales, entregó un paquete a Jose Augusto, mayor de edad y sin antecedentes penales, que resultó contener 97,969 gr. (noventa y siete gramos con novecientos sesenta y nueve miligramos) de cocaína. Esta entrega se efectuó junto al portal de la calle Marqués de Sentmenat de esta ciudad de Barcelona, en el que tenía su domicilio Juan Ramón, mayor de edad y sin antecedentes penales. Juan Ramón había pactado la transacción directamente con Jose Augusto.

Sobre las 14:05 horas del día 13 de julio 2002, se realizó diligencia de entrada y registro en el domicilio del acusado Juan Ramón, autorizado judicialmente; sito en el número NUM000 de la CALLE000 de Sentmenat, piso NUM001. El acusado entregó voluntariamente un bote de plástico conteniendo una bolsita hermética en cuyo interior había cocaína en roca y polvo, y un envoltorio con restos, hallándose un total de 19,326 gr. (diecinueve gramos con trescientos veintiséis miligramos) de cocaína, así como una bolsa con dos envoltorios con 6 pastillas de color rosa -que resultaron ser 1,748 de M.D.M.A-, una bolsita con 0,315 gr. de grifa, una balanza Tanita 1479, y un cuchillo, una cuchara, tijeras y navaja todos ellos con restos de polvo blanco, y una agenda con notas manuscritas por el acusado de pagos y cobros. También se ocupó en su domicilio 8 billetes 50 Euros, 18 billetes de 29 Euros y 6 billetes de 10 Euros, 6 billetes de 100 dólares americanos, y diversas joyas (seis anillos de oro, cinco colgantes de oro, 1 colgante cadena oro con una cruz, colgante cadena gorda de oro), así como la documentación de Colombia a nombre de Paulino.

El día 13 de julio de 2002, sobre las 11:40 horas se efectuó diligencia de entrada y registro, autorizada judicialmente, en el domicilio que Lucía, mayor de edad y sin antecedentes penales, comparte con Amanda y Jose Manuel - ambos mayores de edad y sin antecedentes penales- ubicado en la CALLE001NUM002, entresuelo NUM003, de esa ciudad, hallando en el interior de dicha vivienda un paquete en cuyo interior se contenían 133,73 gr. (ciento treinta y tres garmos con setecientos treinta miligramos) de cocaína -dentro de unos zapatos marca "Dr. Termans" al parecer de señora, de color beige y del número 36, así como en el armario de una habitación en la que los moradores afirmaron que no duerme nadie pero en la que todos dejan los zapatos-, diversas joyas, y una hoja con anotaciones en bolígrafo verde, 17.130 euros en moneda fraccionada (billetes de 5, 10, 20, 50 y 100 euros) y 349.000 pesos colombianos.

El valor aproximado de la sustancia estupefaciente intervenida se estima en 15.000 Euros".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Juan Ramón, Jose Augusto y Paulino, como autores responsables de un delito de tráfico de drogas, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, al primero de ellos de prisión de cuatro años y seis meses, multa de 4375 euros e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de la condena; y a los otros dos, a la pena de prisión de tres años, multa de 3570 euros, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de la condena.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 58.1 CP , abónese el tiempo de privación de libertad sufrido preventivamente para el cumplimiento de las anteriores penas privativas de libertad.

Se condena, asimismo, a Jose Augusto, Paulino y Juan Ramón a que pague, cada uno de ellos, una sexta parte de las costas originadas por la tramitación de la presente causa.

Que debemos absolver y absolvemos a Lucía, Amanda y Jose Manuel de los delitos de tráfico de drogas por los que venían siendo acusados, con todos los pronunciamientos favorables.

El dinero aprehendido en el domicilio de Juan Ramón, dese el destino previsto en el art. 374 CP , procediendo a la devolución de las joyas respecto de las cuales acredite ser su legítimo propietario".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por las representaciones de Juan Ramón, Jose Augusto y Paulino, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizaron los recursos, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

La representación de Juan Ramón:

PRIMERO Y

Al amparo del artículo 5.4 Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 849, 1º Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del artículo 24.2 Constitución Española a un proceso con todas las garantías y al derecho a la presunción de inocencia.

Al amparo del artículo 849, 1º Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 368 Código Penal .

La representación de Jose Augusto:

PRIMERO Y SEGUNDO.- Al amparo del artículo 5.4 Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 849, 1º Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del artículo 24.2 Constitución Española a un proceso con todas las garantías y al derecho a la presunción de inocencia.

La representación de Alberto:

ÚNICO.- Al amparo del artículo 5.4 Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 849, 1º Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del artículo 24.2 Constitución Española a un proceso con todas las garantías y al derecho a la presunción de inocencia.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 14 de diciembre de 2005.

La sentencia cuya impugnación casacional conocemos condena a los recurrentes como autores de un delito contra la salud pública, en tanto que otros acusados han sido absueltos. En síntesis el relato fáctico declara que Paulino entregó a Jose Augusto un paquete con 98 gramos de cocaína. Esta entrega se realizó a instancias de Juan Ramón. En el domicilio de este último se intervinieron diversas cantidades de sustancias tóxicas y efectos relacionados con la distribución de las sustancias detentadas. En otro registro en el domicilio de Magdalena y de Almudena y Jose Manuel, que han sido absueltos en la sentencia, se intervino sustancia tóxica.

En la sentencia impugnada se rechaza del acervo probatorio las intervenciones telefónicas al reputarlas nulas por insuficiencia de la motivación de los autos habilitantes y por insuficiente control de la injerencia, pronunciamiento que no ha sido discutido por la acusación, pero respecto al que proceder realizar una observación: la nulidad que se declara no alcanza una entidad relevante, o de nulidad absoluta, en cuyo caso la necesidad de salvaguardar el contenido esencial del derecho fundamental vulnerado precisaría la declaración de nulidad de todas aquellas diligencias que tuvieran como fuente de conocimiento informaciones obtenidas a través de la diligencia absolutamente nula. Se trata, por el contrario, de una nulidad que nace de un diferente criterio interpretativo sobre los presupuestos de adopción de la injerenia en las conversaciones telefónicas, criterios que responden a distintas sensibilidades sobre las exigencias para la adopción y, como tales, contingentes y variables.

La convicción del tribunal se apoya en las declaraciones de los imputados y en las entradas y registros acordadas en la causa, actividad probatoria que se considera en la sentencia de instancia no conectadas con las irregularidades que se declaran respecto a las intervenciones telefónicas anuladas.

En las impugnaciones de los recurrentes se reproduce, como motivo principal de la impugnación, la queja contra la decisión del tribunal de instancia de dar por válidas las actuaciones posteriores a la injerencia nula.

En efecto, en la impugnación del recurrente Juan Ramón se alzan tres motivos. El primero, por vulneración de los derechos a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia con invocación del art. 11.1 de la LOPJ ; el segundo por inaplicación del art. 11.1 de la LOPJ ; y en el tercero, por indebida aplicación del art. 368 del Código penal , como consecuencia de la estimación de los anteriores. En el recurso de Jose Augusto, bajo la invocación del art. 24 de la Constitución , denuncia la lesión de sus derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia. También denuncia el error de derecho por la indebida aplicación de los arts. 368 del Código penal y y 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Por último, el recurrente Alberto, alza su queja por infracción de ley, error de derecho y de hecho, en referencia a la consideración como prueba de cargo de la confesión de los imputados y coimputados que, entiende, es una actividad probatoria conectada con la antijuridicidad declarada para las intervenciones telefónicas.

La coincidencia en las impugnaciones permiten su análisis conjunto. La cuestión, como los recurrentes conocen, y así resulta de sus escritos formalizando los recursos, ha sido objeto de diversos, y en ocasiones, pronunciamientos contradictorios por parte de esta Sala, en unos supuestos admitiendo la capacidad suasoria de la confesión de los coimputados para formar la convicción del tribunal de instancia y, en otras ocasiones, las menos, negando esa capacidad para la acreditación del hecho. Núcleo central de la disensión es la diferente interpretación que se ha dado al art. 11.1 de la LOPJ , concretamente sobre la dependencia directa o indirecta de la confesión de lso imputados que declaran sobre hechos en cuya investigación ha concurrido una actividad de investigación que ha sido declarada nula.

Para la resolución del motivo ha de recordarse que, en términos generales, la prueba penal es un elemento de acreditación de un hecho que tiene trascendencia penal en el enjuiciamiento de unos hechos. Las partes del proceso mediante la utilización de las pruebas tratan de reconstruir un hecho que sucedió con anterioridad. En un Estado de Derecho, caracterizado entre otros aspectos, por la naturaleza del proceso penal como instrumento de control social formalizado exige que sólo puedan utilizarse en esa reconstrucción los medios de prueba, y de investigación, previstos en la Ley procesal con observancia de los requisitos establecidos en la ley, la disciplina de garantía de cada elemento de prueba. De ahí el contenido esencial del derecho fundamental a la presunción de inocencia y la interdicción de la valoración de las pruebas obtenidas, directa o indirectamente violentando los derechos o libertades fundamentales, proclamado en el art. 11.1 de la L.O.P.J ..

Esa interdicción de la valoración forma parte del contenido esencial del derecho fundamental vulnerado, pues de nada serviría declarar la vulneración de un derecho fundamental si esa declaración no va acompañada de la negación de efectos probatorios a las pruebas, aun obtenidas legítimamente, que sean derivadas de la ilicitud cometida.

El problema se plantea respecto a la determinación de lo que deba entenderse por pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando derechos o libertades fundamentales, cuestión que ha sido resuelta a través de la doctrina de la conexión de antijuridicidad cuyo contenido lo encontramos expuesto en las SSTC 91/98, 49/99, 8/2000, 299/2000, 138/2001 y de esta Sala 998/2002, de 3 de junio, 1.011/2002, de 28 de mayo, 1151/2002, de 19 de junio, 1989/2002, de 29 de noviembre , y la discrepante STS 58/2003, de 18 de enero , que los recurrentes citan en apoyo de su pretensión revisora. De este cuerpo jurisprudencial surge el necesario espacio de seguridad jurídica en la interpretación de la causalidad entre la prueba ilícita y la derivada. En todas ellas, se afirma la desconexión de la confesión del acusado con las pruebas irregulares e ilícitas, normalmente las intervenciones telefónicas y las entradas y registro, toda vez que el haz de garantías que rodea a la declaración del imputado, entre ellas el derecho a no declarar, la asistencia Letrada, etc., la salvaguardan de la vulneración anterior de otro derecho constitucional, precisamente por la naturaleza reconstructiva de la prueba en el proceso penal cuya función es reconstruir un hecho ya acaecido anteriormente para lo que ha de apartarse, obviamente, la pruebas obtenidas de forma ilícita, contrarias al carácter formalizado del proceso penal, y las derivadas de ellas. En términos de la STC 8/2000, de 18 de febrero , "la independencia jurídica de esta prueba se sustenta, de un lado, en que las propias garantías constitucionales que rodean su práctica- derecho a no declarar contra uno mismo, a no confesarse culpable y asistencia letrada- constituyen un medio eficaz de protección frente a cualquier tipo de coerción o compulsión ilegítima; de otro lado, en que el respeto a esas garantías permite afirmar la espontaneidad y voluntariedad de la declaración de forma que la libre decisión del acusado de declarar sobre los hechos que se le imputan permite, desde una perspectiva interna, dar por rota jurídicamente cualquier conexión causal con el inicial acto ilícito..". De esta construcción ha de excepcionarse los supuestos en los que el atentado al derecho fundamental sea particularmente grave, en los que la necesidad de proteger el contenido esencial del derecho fundamental haga aconsejable negar a la prueba derivada, en causalidad natural, virtualidad probatoria en la reconstrucción del hecho.

En el mismo sentido la STC de 29 de octubre de 2003 , reitera la autonomía jurídica y la legitimidad constitucional de la valoración de la prueba de confesión, al entender que los derechos a no declarar contra sí mismo, a no confesarse culpable y a que las declaraciones se presten con asistencia letrada son garantías constitucionales que constituyen medio eficaz de protección frente a cualquier medio de coacción o compulsión ilegítima, por lo que el contenido de las declaraciones pueden ser valorado.

Hemos de diferenciar, por lo tanto, la realidad fáctica acontecida, en este caso la intervención de sustancia tóxica, de los medios de reconstrucción, de manera que sólo podrán ser utilizados como elementos de ésta los obtenidos regularmente y aquellos otros que no estén conectados jurídicamente con los obtenidos ilegítimamente.

Con similar contenido se pronuncia la jurisprudencia mas consolidada de esta Sala, por todas las SSTS recientes 664/2005, de 14 de abril, 436/2005 de 8 de abril, 416/2005, de 31 de marzo, y 129/2005, de 7 de febrero , aunque también, en un sentido contrario, la STS 664/2005, de 14 de abril. Desde la perspectiva expuesta el derecho fundamental a la presunción inocencia aparece correctamente enervado respecto a los recurrentes. El tribunal apoya la convicción sobre los hechos sobre dos elementos de convicción: el resultado del registro en el domicilio del recurrente Juan Ramón y en las declaraciones de los tres imputados y en las de otros imputados que han sido absueltos. Ha rechazado la resultancia de la intervención telefónica y las declaraciones de los funcionarios de policía por su conexión con la anterior diligencia. Las dos primeras son cuestionadas en los recursos.

Con relación a la entrada y registro, los recurrentes afirman que los mismos criterios que el tribunal ha tenido en cuenta para declarar la conexión de antijuridicidad respecto a las declaraciones de los funcionarios de policía son las que existen para las entradas y registro, pues el conocimiento del momento de la entrada se deriva de la intervención telefónica. Este argumento no es atendible, porque los recurrentes pretenden establecer la dependencia a la que alude el art. 11.1 de la LOPJ , con criterios de mera causalidad o de mera temporalidad, como si se tratara de una nulidad absoluta, sin necesidad de una transmisión de la ilicitud declarada. Por el contrario, en el oficio policial que interesa la injerencia domiciliaria ya se indica que la fuente de conocimiento de los hechos que se imputan es doble, la resultancia telefónica y los seguimientos que se realizan al indagado, de los que resultan indicios de la realización del hecho delictivo que se investiga. Además, en el oficio policial que interesa la intervención del teléfono del indagado se expresan indicios de una actuación delictiva que permitiría la injerencia domiciliaria. Así, se transcriben conversaciones derivadas de otras intervenciones no cuestionadas y seguimientos y vigilancias que sugieren una actividad delictiva relacionada con el tráfico de drogas que se investiga.

Con relación a las declaraciones personales de los coimputados, el tribunal de instancia se cuestiona su habilidad como actividad probatoria y concluye su posibilidad en virtud de la observancia de las garantías que presiden la realización de las indagatorias, su contenido de prueba de cargo respecto al hecho imputado y la comparación de las sucesivas declaraciones. Los imputados Jose Augusto y Paulino, en ejercicio de su derecho, se negaron a declarar en la comisaría de policía. Paulino, en el juzgado, admitió la entrega del paquete, si bien señaló que se lo entregó una señora para entregarlo a un joven en una moto, sospechando que fuera droga. En el juicio oral, se desdice de esa declaración alegando que esa declaración la efectuó por presiones de la policía, lo que es valorado por el tribunal en el sentido de dar mayor credibilidad a la declaración del Juzgado ante lo inverosímil de una presión que no se proyecta en sede policial. Jose Augusto reconoce en el Juzgado su participación, así como anteriores compras efectuadas a Juan Ramón y que compró los 100 gramos para destinarlos al tráfico esperando obtener un lucro con la diferencia entre el precio de compra y el de venta. En el juicio aduce presiones policiales y el tribunal otorga mayor credibilidad a las declaraciones en el Juzgado al no dar explicaciones a la retractación, ni siquiera para explicar la razón de su presencia en el lugar de los hechos. Con relación al imputado Juan Ramón, la declaración fáctica resulta del resultado de la intervención de sustancias tóxicas y efectos relacionados con la actividad ilícita que se investigaba y las declaraciones incriminatorias de los coimputados y sus propias declaraciones en el procedimiento en las que admite la tenencia de la droga y de los efectos intervenidos que le permitían la venta de sustancias tóxicas. En el juicio oral afirma la intervención de los efectos, si bien alega su consumo y el de su pareja, al tiempo que afirma que se retracta de su declaración en el juzgado por no estar bien asesorado, si bien reconoce la tenencia de la droga para su consumo. De lo anterior resulta la acreditación del elemento objetivo del tipo penal, la tenencia de droga, en tanto que el elemento subjetivo es una inferencia racional desde la variedad de sustancias y de efectos normalmente destinados al tráfico.

Constatada la existencia de una actividad probatoria, su regularidad y carácter de cargo, los motivos opuestos por los tres recurrentes se desestiman.

III.

FALLO