STS, 6 de Junio de 2006

DISTRIBUCIONES MOB S.A. denunció a TELEFÓNICA SERVICIOS MÓVILES S.A. por presuntas conductas prohibidas por la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia , conducta que, según la denuncia, consistía en la inclusión de MOB en una denominada "lista negra" de distribuidores de los servicios MoviLine y MoviStar. Tras la práctica de una información reservada, el Servicio de Defensa de la Competencia archivó la denuncia. El acuerdo de archivo fue recurrido ante el Tribunal de Defensa de la Competencia que por resolución de 23 de diciembre de 1997 estimó el recurso e interesó la apertura de expediente por el Servicio, al que instó para que investigará, además, si la práctica de la actora de subvencionar terminales constituía una práctica anticompetitiva. Realizada la investigación y tras el oportuno procedimiento recayó resolución del TDC de 24 de abril de 2001 en la que se acuerda:

"Primero.- Declarar acreditada la realización por parte de Telefónica Servicios Móviles S.A. conductas de abuso de posición dominante, prohibidas por el art. 6 de la Ley de Defensa de la Competencia , consistentes en la elaboración de listas negras imponiendo sin justificación a diversas empresas mayoristas la negativa a vender a determinados distribuidores y en las presiones a Ataxa Group para que expulsara a uno de sus socios y a las empresas de su grupo.

Imponer a Telefónica Servicios Móviles S.A. como autora de esta conducta prohibida, la multa de cincuenta millones de pesetas.

Intimar a Telefónica Servicios Móviles S.A. a que se abstenga de realizar dichas conductas en el futuro.

Ordenar a Telefónica Servicios Móviles S.A. la publicación a su costa y en el plazo de dos meses a contar de la notificación de la resolución, de la parte dispositiva de la misma en el BOE y en las páginas de información económica de dos diarios de información general de mayor circulación de ámbito nacional. En caso de incumplimiento se le impondrá una multa coercitiva de 100.000 pesetas por cada día de retraso en la publicación.

Telefónica Servicios Móviles S.A. justificará ante el Servicio de Defensa de la Competencia el cumplimiento de lo acordado en los anteriores apartados segundo y cuarto".

El TDC se basó en los siguientes hechos probados:

- Que la recurrente era en 1.997 una empresa filial al 100% de Telefónica, S.A. de quien había obtenido los títulos habilitantes para prestar los servicios de telefonía móvil analógica y digital. Según la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones el mercado de móviles creció desde 121.000 millones de pesetas en 1.995 a un total de 669.000 millones de pesetas en 1.998. Las cuotas de mercado de TSM descendieron, en este periodo, desde el 99% en 1.996 al 70% en 1.998.

- MOB formaba parte de un grupo dirigido por D. Ángel Jesús, al que también pertenecen Cedular Line, S.L., distribuidor de TSM y otros agentes comerciales de ambas como Autoradio Llompart.

Según el denunciante sólo MOB y Autoradio Llompart tenían una política comercial uniforme, mientras que Cedular Line estaba integrada en un grupo de gestión comercial ajeno a MOB, manteniendo su política comercial de forma independiente, al estar integrado en una red comercial distinta denominada Cadena Radiphone, perteneciente a Ataxa Group.

- Con fecha 29 de Septiembre de 1995 MOB suscribió con TSM dos contratos de distribución en exclusiva, referidos al servicio MoviStar (modalidad GSM, digital) y otro al servicio Moviline (modalidad analógica).

- Con fecha 14 de febrero de 1.997 TSM, mediante escrito de su Dirección General Comercial, comunicó a diversos mayoristas de terminales:

"Abajo os relaciono como queda la lista negra de distribuidores después de las últimas modificaciones, de tal manera que a los siguientes distribuidores no puede salir ningún equipo, ya que está comprobado que están sacando terminales al extranjero:

- CONSUTEL

- DPH INTERNACIONAL

- DIESEL ALICANTE

- PACSYS

- MOVIL PONE (c/ Gran Vía, 42-Bilbao)

- DISTRIBUCIONES MOB

- AUTORADIO YONPAR"

El 20 de mayo de 1.997 la Dirección General de Marketing y Ventas de TSM remite un nuevo fax con el siguiente texto:

"Mediante la presente les comunicamos que al siguiente distribuidor no se le podrá servir ningún equipo, les rogamos, por tanto, lo añadan a la lista que ya tienen en su poder:

- CEDULAR LINE, S.L. (Palma de Mallorca)"

- El 2 de Junio de 1.997 el Director General de Marketing y Ventas de TSM dirige a D. Gerardo de Ataxa Group, S.A. carta, en la que entre otros particulares se recoge:

"Como supongo que ha podido llegar a tu conocimiento, estoy al corriente de muchas de las cosas que, desde hace un par de años, pero más activamente en los últimos meses, viene ocurriendo con el Mercado de Móviles, sobre todo en lo referente a exportación ilegítima de terminales.

El propósito de esta carta es pedir al Grupo Ataxa que, de manera inmediata (como supongo que sus estatutos permiten) se reúna y se pronuncie sobre la representatividad de su asociado Sr. Ángel Jesús (Distribuciones Mob, S.A.) en el sentido de considerarle o no, exponente del promedio moral existente en Ataxa.

Ten por seguro de que la indudable simpatía profesional que hoy por hoy mantengo hacia el Grupo Ataxa, se verá inexorablemente afectada por la calidad de la decisión adoptada...."

- El 17 de Junio el Sr. Gerardo de Ataxa Group, S.A. contesta a TSM señalando entre otros aspectos:

"La totalidad de socios ha decidido suspender "sine die" la relación comercial con el socio de la compañía Sr. Ángel Jesús así como con la sociedad Distribuciones Mob, S.A. o cualesquiera otra perteneciente al mismo grupo que presuntamente pudieran estar implicados en exportación ilegítima de terminales, ello a la espera del resultado de las acciones legales iniciadas por Telefónica Móviles y encaminadas al esclarecimiento de los hechos y a la depuración de responsabilidades.

La compañía Ataxa Group, S.A. acata desde este instante los pronunciamientos judiciales que se produzcan por tal causa en el bien entendido que de producirse una declaración de culpabilidad, en modo alguno volverían a restablecerse sus derechos comerciales o de suministro manteniéndose los estrictamente imprescindibles derivados de la vigente Ley de Sociedades Anónimas..."

En el proceso contencioso administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional (Sección Sexta) dictó sentencia desestimando el recurso promovido por la Entidad TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A., contra la resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia de fecha 24 de abril de 2001, que sancionó a la recurrente por conductas prohibidas por la Ley de Defensa de la Competencia.

Razona el Tribunal de instancia para fundamentar su fallo que:

"La actora considera que lo que se denomina "inclusión en una lista negra" fue una conducta de autodefensa, al comprobar que MOB estaba sacando terminales al extranjero y había defraudado a Telefónica Móviles directamente la cifra de 253.931.800 pesetas. Acepta que aún cuando tuviera posición de dominio, ello no implica que tuviera que hacer llegar incondicionalmente a todos los distribuidores la subvención de los terminales dirigida a suministro, pues la negativa de suministro sólo constituye abuso de posición de dominio si afecta a la competencia en el mercado y no está justificada.

La recurrente entiende que, con la "lista negra" no actuó desde un punto de vista de mercado, sino de autodefensa ante un delito, al haber actuado MOB, según Informe de la Guardia Civil, en el mercado negro.

[...] Queda documentalmente acreditado que, la actora presentó ante el Juzgado de Instrucción nº 8 de Palma querella criminal, entre otros contra la codemandada Distribuciones MOB, S.A.. Esta era obviamente la conducta que debía seguirse si se reputaba un hecho constitutivo de delito y al juez instructor incumbía en su caso y no a la recurrente por la vía de hecho, adoptar las medidas oportunas para impedir aquél supuesto delito y proteger los posibles derechos vulnerados de Telefónica Móviles España, S.A., resultando planteamientos inadmisibles en el ámbito de nuestro Ordenamiento Jurídico, los que hacen referencia a supuestas "autodefensas".

No negada por la actora su posición de dominio en el mercado de la telefonía móvil digital y no negados tampoco los hechos que se estiman probados respecto a los faxes y cartas, actualizando una "lista negra", que efectivamente tuvo una amplia difusión y recepción entre los mayoristas de terminales, que además fueron receptivos a la misma, como lo demuestra la carta antes transcrita del Grupo Ataxa, debe concluirse asumiendo las consideraciones del T.D.C. cuando señala que las presiones expuestas de TSM, prevaliéndose de su posición dominante y sin adoptar las medidas legales que estaban a su alcance, constituyen una respuesta desproporcionada y no objetivamente necesaria a la acción de un operador del mercado que afectan también al resto de los operadores al imponerles decisiones que de otra forma no hubieran adoptado. Además la recurrente extendió su poder de dominio en telefonía móvil al mercado conexo de terminales imponiendo a empresas terceras una negativa de venta cuya única justificación es la presencia del denunciante en las listas negras.

Ciertamente, al proceder por vía de hecho como lo hizo, excluyó a un operador en el mercado de distribución, ciertamente menor y extendió su poder de dominio.

Por todo ello debe confirmarse la resolución impugnada, asumiendo la consideración que en ella se hace respecto a la reiteración de infracción del Art. 6 del a L.D.C .. Esta propia Sección en Sentencia de 3 de febrero de 2003 , ha confirmado la multa de 610 millones que se impuso a T.S.M. por dificultar la entrada y asentamiento en el mercado de AIRTEL, S.A."

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Notificada esta sentencia a las partes, por la Entidad TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A. se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 8 de septiembre de 2003, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la recurrente (TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.) compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, y formuló en fecha 23 de octubre de 2003, el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual expuso, los siguientes motivos de casación:

1) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra d) del art. 88 de la Ley Jurisdiccional , por infracción de los arts. 14, 33 y 38 de la Constitución .

2) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra d) del art. 88 de la Ley Jurisdiccional , por infracción de ley y doctrina legal en la aplicación del art. 7 y 1258 del Código Civil .

3) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra d) del art. 88 de la Ley Jurisdiccional, por infracción de ley y doctrina legal en la aplicación del art. 6 de la Ley de Defensa de la Competencia .

Terminando por suplicar dicte sentencia por la que se absuelva a la recurrente de los cargos imputados por entender que ha actuado conforme a derecho.

Mediante otrosí, y en atención al carácter relativamente novedoso del mercado de telefonía móvil en España, interesa la celebración de vista pública.

Por providencia de la Sala, de fecha 4 de abril de 2005, se acuerda admitir a trámite el presente recurso de casación, ordenándose por otra de 9 de mayo de 2005 entregar copia del escrito de formalización del recurso a las partes comparecidas como recurridas (ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO y DISTRIBUCIONES MOB, S.A.), a fin de que en el plazo de treinta días pudieran oponerse al mismo; lo que hicieron mediante escritos de fechas 15 y 17 de junio de 2005 respectivamente, en los que expusieron los razonamientos que creyeron oportunos y solicitaron se dicte sentencia desestimando el recurso, con expresa imposición de costas a la parte recurrente.

Por providencia de fecha 31 de enero de 2006, se señaló para la votación y fallo de este recurso de casación el día 30 de mayo siguiente, en que tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Óscar González González, Magistrado de Sala

La sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional que es objeto de esta casación desestimó el recurso interpuesto contra la resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia que impuso a la recurrente una multa de cincuenta millones de pesetas al declarar acreditada la realización por parte de Telefónica Servicios Móviles S.A. (TSM) conductas de abuso de posición dominante, prohibidas por el art. 6 de la Ley de Defensa de la Competencia , consistentes en la elaboración de listas negras imponiendo sin justificación a diversas empresas mayoristas la negativa a vender a determinados distribuidores y en las presiones a Ataxa Group para que expulsara a uno de sus socios y a las empresas de su grupo.

El Tribunal de instancia fundamentó su fallo en que las razones que da la recurrente de que su conducta fue de autodefensa ante un delito, al comprobar que MOB estaba sacando terminales al extranjero y había defraudado a TSM la cifra de 253.931.800 pesetas, no justifican su actuación anticompetitiva. Se añade que no negada la posición de dominio de la actora ni la realidad de los hechos declarados probados por el Tribunal de Defensa de la Competencia respecto de los faxes y cartas, la actualización de la lista negra, su amplia difusión y recepción entre los mayoristas de terminales, la conclusión es asumir las consideraciones del TDC "que las presiones expuestas de TSM, prevaliéndose de su posición dominante y sin adoptar las medidas legales que estaban a su alcance, constituyen una respuesta desproporcionada y no objetivamente necesaria a la acción de un operador de mercado que afectan también al resto de los operadores al imponerles decisiones que de otra forma no hubieran adoptado". Expresa la Sala "a quo" que además la recurrente extendió su poder de dominio en telefonía móvil al mercado conexo de terminales imponiendo a empresas terceras una negativa de venta cuya única justificación es la presencia del denunciante en las listas negras. Concluye que al proceder por vía de hecho como lo hizo, excluyó a un operador en el mercado de distribución, ciertamente menor y extendió su poder de dominio, por lo que debe confirmar la resolución impugnada, asumiendo la consideración que en ella se hace respecto a la reiteración, al haberse confirmado por la misma Sala la sanción impuesta a TSM por dificultar la entrada y asesoramiento en el mercado de AIRTEL S.A.

Contra esta sentencia se ha interpuesto la presente casación con base en los motivos que han quedado transcritos en los antecedentes, y que en síntesis se asientan en los siguientes argumentos: La recurrente después de hacer referencia a una serie de documentos que a su juicio acreditan que MOB y su grupo desbloquean ilegítimamente terminales de MOVISTAR que ocasionan perjuicios a TSM, aduce que se ha vulnerado su derecho a la libertad de empresa y el de igualdad ante la Ley, ya que no tiene el deber de soportar un fraude y ser sancionado por haber tomado medidas en relación con la defensa de su patrimonio. Señala a continuación que las conductas del Sr. Ángel Jesús y MOB constituyen un abuso de Derecho y un ejercicio antisocial del mismo, en cuanto se amparan en el derecho a la presunción de inocencia, y en que los demás deben soportar una conducta fraudulenta en tanto no haya sentencia penal firme. Se lesiona a su juicio también el principio de libertad de pactos, que permite que si MOB no cumple su contraprestación al substraer los terminales subvencionados del mercado español para derivarlos al mercado negro, apropiándose del margen que supone la subvención, es legítimo que la operadora defraudada cese en su política de subvenciones con quien ha tenido un comportamiento desleal. Por último niega que TSM sea un operador dominante en el mercado de telefonía móvil, como así lo ha declarado la CMT en su resolución de 30 de julio de 2002.

Como la propia Exposición de Motivos de la Ley de Defensa de la Competencia señala "la competencia, como principio rector de la economía de mercado, representa un elemento consustancial al modelo de organización económica de nuestra sociedad y constituye, en el plano de las libertades individuales, la primera y más importante forma en que se manifiesta el ejercicio de la libertad de empresa. La defensa de la competencia, por tanto, de acuerdo con las exigencias de la economía general y, en su caso, de la planificación, ha de concebirse como un mandato a los poderes públicos que entronca directamente con el art. 38 de la Constitución ".

Ese interés público es previo al de libertad de empresa, pues como indica la sentencia del Tribunal Constitucional 208/1999, de 11 de noviembre , "la Ley de Defensa de la Competencia establece un conjunto de intervenciones de los poderes públicos para evitar aquellas prácticas y situaciones que puedan afectar o dañar seriamente a un elemento tan decisivo en la economía de mercado como es la concurrencia entre empresas, apareciendo así la defensa de la competencia como una necesaria defensa, y no como una restricción, de la libertad de empresa y de la economía de mercado, que se verían amenazadas por el juego incontrolado de las tendencias naturales de éste (STC 88/1986 , fundamento jurídico 4º). Y estas intervenciones, obvio es, inciden sobre las relaciones jurídico- privadas de los empresarios mercantiles, ya que, como se dijo tempranamente en la STC 37/1981 , fundamento jurídico 3º, toda la actividad económica y, dentro de ella, la actividad que, en el sentido más amplio, podemos designar como actividad mercantil, aparece disciplinada hoy en las sociedades que siguen el modelo de la economía de mercado, por un conjunto de normas en donde se mezclan de manera inextricable el Derecho público y el Derecho privado". Y añade, más adelante: "La defensa de la competencia constituye, a la vez, un presupuesto y un límite necesario de la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado, reconocida en el art. 38 CE ". Termina diciendo que "una de las actuaciones que pueden resultar necesarias es la consistente en evitar aquellas prácticas que puedan afectar o dañar seriamente a un elemento tan decisivo en la economía de mercado como es la concurrencia entre empresas, apareciendo así la defensa de la competencia como una necesaria defensa, y no como una restricción, de la libertad de empresa y de la economía de mercado, que se verían amenazadas por el juego incontrolado de las tendencia naturales de éste".

A partir de estas consideraciones, no puede estimarse el argumento de que al amparo del derecho a la libertad de empresa pueda un operador de mercado desarrollar una conducta que es contraria a la competencia, y que está prevista como tal en el artículo 6 de la Ley de Defensa de la Competencia , pues no hay duda que la edición y difusión de una lista negra en la que se ordenaba a diversos mayoristas de terminales móviles la prohibición de su suministro a un determinado distribuidor constituye una conducta dirigida a la expulsión, mediante presiones, de un operador del mercado de distribución con las consecuencias perniciosas que ello tiene en la libre formación de la concurrencia. Estas conductas, cuando se realizan por un operador dominante, son abusivas y permiten la reacción del ordenamiento jurídico con el fin de erradicarlas, ya que el abuso no solo puede dirigirse a la explotación de los consumidores sino también a obstaculizar indebidamente la acción de los operadores.

Que el recurrente tiene esta condición de dominio, ha sido declarado probado por la sentencia, y por ella debe pasarse al no poder discutirse en casación la valoración que de los hechos ha realizado el Tribunal "a quo", cuando además, en el caso presente, se funda en datos incontestables que permiten obtener la conclusión de que en el período en que ocurrieron los hechos esa posición osciló, en los años 1995 a 1997, entre un 91% y casi un 76%, posición que se refuerza por su ventaja temporal en la prestación del servicio, red de distribución analógica operativa que puede comercializar el servicio digital, y preeminencia en el mercado de telefonía móvil analógica que le permite extender su situación privilegiada al mercado vecino de telefonía digital. Poco importa que posteriormente esa posición haya disminuido o incluso desaparecido, como parece derivarse del certificado del acuerdo de 30 de julio de 2002 de la Comisión del Mercado de Telecomunicaciones a que se refiere el recurrente, pues de lo que se trata es de configurar la conducta en el momento en que tiene lugar -año 1997-, y en ese momento TSM era operador dominante, y como tal abusó de su posición para cometer una conducta prohibida por la Ley.

La existencia de una gran presión ejercida por TSM sobre las empresas del sector resulta con claridad meridiana de los términos en que se dirige a ellos en diferentes comunicaciones, muchas de ellas con implícitas consecuencias desfavorables para los destinatarios. Así al folio 73 del expediente se dice "Abajo os relaciono como queda la lista negra de distribuidores después de las últimas modificaciones, de tal manera que a los siguientes distribuidores no puede salir ningún equipo, ya que está comprobado que están sacando terminales al extranjero". Al folio 104 se lee "El propósito de esta carta es pedir al Grupo Ataxa que, de manera inmediata (como supongo que sus estatutos permiten) se reúna y se pronuncie sobre la representatividad de su asociado Sr. Ángel Jesús (Distribuciones MOB, S.A.) en el sentido de considerarle o no, exponente del promedio moral existente en Ataxa. Ten por seguro de que la indudable simpatía profesional que hoy por hoy mantengo hacia el Grupo Ataxa, se verá inexorablemente afectada por la calidad de la decisión adoptada. En el remoto caso de que tú o tu organización no entendierais el sentido de esta carta, te ruego me contactes urgentemente. P.D.: Si crees que hubiera otro candidato de Ataxa proclive a ser protagonista pasivo de una carta como ésta, os ruego a ti y a tu organización que me lo hagáis saber cuanto antes, para reconducir moralmente las filas de nuestras organizaciones respectivas".

Con estas actuaciones se ha deformado el clima competitivo que en un mercado debe caracterizarse por la toma de decisiones independientes de los operadores en función de sus propios intereses, sin ningún tipo de mediación por influencia de la empresa dominante. Cuando ésta usa la presión para distorsionar el libre funcionamiento de la competencia, su conducta se transforma en abusiva y merece el reproche legal. Frente a ello no puede alegarse un comportamiento desleal de uno de sus distribuidores. Su actuación resultó desproporcionada pues lejos de acudir a los medios que le daba el ordenamiento jurídico contra él (demandas judiciales, rescisión del contrato de suministro de terminales subvencionados, etc.), que, por cierto, más tarde si utilizó, prefiere actuar "motu propio" mediante una conducta anticompetitiva. El abuso de derecho o el ejercicio antisocial del mismo por la otra parte contratante no legitiman una reacción personal e ilegal contra ella cuando se tiene otros mecanismos de defensa que además permitirían reparar los perjuicios económicos derivados de aquel abuso.

Por todas estas razones procede desestimar los motivos de casación al no observarse las infracciones del ordenamiento jurídico que en los mismos se mencionan.

De conformidad con el art. 139.2 de la Ley Jurisdiccional , procede la condena en costas del recurso a la parte recurrente.

En atención a todo lo expuesto, en nombre de Su Majestad EL REY,