STS, 7 de Marzo de 2011

Por doña Ana se interpuso recurso contencioso-administrativo contra el Acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder Judicial -CGPJ- de 29 de septiembre de 2009; y posteriormente se solicitó ampliar el recurso jurisdiccional frente estos otros actos administrativos: los acuerdos de 19 de noviembre de 2009 del Pleno del Consejo General del Poder Judicial y de 11 y 18 de noviembre de 2009 de su Comisión Permanente y la Orden de 18 de noviembre de 2009 que dispuso los destinos derivados del concurso resuelto por el acuerdo de esta misma fecha.

La providencia de 29 de abril de 2010 acordó acceder a la ampliación solicitada.

Una vez recibido el expediente administrativo, se puso de manifiesto a la parte recurrente para que formalizase la demanda dentro del plazo de veinte días, lo que verificó con el oportuno escrito, en el que, después de exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó suplicando:

"(...) dicte Sentencia, estimando esta demanda, y declarando nulas y sin efecto alguno las resoluciones recurridas, como son: la Resolución del Pleno del Consejo General del poder Judicial de fecha 29 de Septiembre de 2009 por la que se declara a mi representada autora responsable de dos faltas muy graves previstas en el artículo 417.8 y 13 de la LOPJ , sancionándola con un año de suspensión de funciones y con el traslado forzoso a órgano distante a más de 100 Km de su actual destino, con la prohibición de concursar por un año; la resolución presunta desestimatoria del recurso de reposición interpuesto frente a la anterior resolución y la resolución expresa del Pleno de fecha 19 de noviembre de 2009 desestimando el mismo; así como los acuerdos de la Comisión Permanente del CGPl de fecha 11 y 18 de noviembre que son ejecución de los anteriores sanciones, por los que se omite la promoción de mi representada a la categoría de Magistrada y por la que destina otro juez para ocupar la plaza del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción N° 2 de Úbeda ordenando a la Administración recurrida a dejar sin efecto las mismas y a reponer a mi representada en sus derechos como Juez en servicio activo del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción N° 2 de Úbeda desde la fecha 29 de septiembre de 2009 en que se impusieron las sanciones recurridas, incluidos los derechos económicos dejados de percibir por la suspensión de funciones acordada; y todo ello con expresa condena en costas de la Administración recurrida".

El señor ABOGADO DEL ESTADO, en la representación que le es propia, se opuso a la demanda con un escrito, en el que, después de realizar las alegaciones que estimó convenientes, suplicó:

"(...) dicte sentencia desestimando el presente recurso contencioso administrativo por ser el Acuerdo recurrido conforme a Derecho".

Hubo recibimiento a prueba y, declaradas conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo la audiencia del día 23 de febrero de 2011.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Nicolas Maurandi Guillen, Magistrado de la Sala

El Acuerdo de 29 de septiembre de 2009 del Consejo General del Poder Judicial -CGPJ- impuso a la aquí recurrente, titular del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de Úbeda (Jaén), la sanción de suspensión de funciones por tiempo de un año, como autora responsable de la falta muy grave del art. 417.13 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial -LOPJ-, de abuso de la condición de juez para obtención de trato favorable; y la sanción de traslado forzoso a órgano distante a más de cien kilómetros, con la prohibición de concursar por tiempo de un año, como autora igualmente responsable de la falta muy grave del art. 417.8 de la expresada ley por la inobservancia del deber de abstención a sabiendas de que concurre causa para ello.

El posterior Acuerdo de 19 de noviembre de 2.009 del Pleno del CGPJ desestimó el recurso de reposición (núm. 250/09) que fue planteado.

Los hechos probados apreciados por el CGPJ como base de su decisión sancionadora fueron los siguientes:

1. ) En un día no concretado de finales de junio de 2008, pero en torno a los días 23 o 24 de dicho mes y año, la Sra. Jueza expedientada, Dª Ana , acudió a la perfumería denominada "Katty", sita en la calle Picasso n° 2 de Úbeda, de la titularidad de D. Lorenzo , en donde adquirió un perfume de la marca comercial "Eau de Rochas". Posteriormente, la referida Sra. Jueza, descontenta con dicha adquisición en cuanto entendía que el perfume adquirido no ofrecía la fragancia que esperaba, y el pulverizador no funcionaba correctamente y perdía liquido, envió a su empleada doméstica al establecirniento con el encargo de que lo devolviera y recuperar el importe abonado por el mismo, ascendente a 49,95 euros. Y al no acceder la encargada del establecimiento, Dª Ruth , a dicha devolución, se personó posteriormente la Sra. Jueza expedientada en el establecimiento el día 27 de junio viernes, y personalmente intentó nuevamente la devolución del importe abonado por la compra del perfume, siéndole nuevamente denegada la devolución, por lo cual extendió una hoja de reclamación contra el establecimiento, y también recabó la presencia de agentes de la Policía Local de Úbeda, que se personaron en el establecimiento sobre las 19,00 horas, haciéndolo en concreto los agentes números NUM001 y NUM001 , quienes constataron determinadas deficiencias en el envase del perfume. No manifestando la Sra. Ana al a Sra. Ruth en ningún momento su condición de Jueza, sino que fue esta ultima quien le pregunto sobre ello pues así lo había manifestado un joven que se encontraba en el establecimiento, manifestando la Sra. Ana a la Sra. Ruth que ello no tenia que ver con el conflicto surgido.

2. ) Al día siguiente 28 de junio, sábado, sobre las diez horas, encontrándose en funciones de guardia la Sra. Jueza expedientada comunico telefónicamente a la Comisaría de Policía su conocimiento sobre la venta en referido establecimiento de perfumes de reconocidas marcas posiblemente falsificados, encomendándole al Inspector Jefe de la Comisaría de Úbeda con NIP NUM002 , también telefónicamente, practicara concretas actuaciones policiales encaminadas a investigar la comisión de un posible delito contra la propiedad y, en particular, que se procediera a la intervención de los perfumes de primeras marcas que se encontraran en el establecimiento y se recabara de su titular la documentación acreditativa de la adquisición licita de los mismos, e instando al Inspector Jefe que le remitiera las actuaciones policiales a la mayor brevedad, y en concreto que ello fuera con anterioridad a que la misma saliera de guardia. Ordenes e instrucciones de la Sra. Jueza que fueron cursadas, sin que previamente existiera proveído alguno en procedimiento judicial incoado.

3. ) A una hora no concretada de la mañana del sábado 28, la Sra. Ana acudió sola al establecimiento para recuperar el importe abonado, pues aquella misma mañana le había comunicado telefónicamente la encargada que podía pasarse para. ello; encontrándose el Sr. Inspector Jefe NUM002 en el establecimiento junto al agente con NIP NUM003 realizando dichas concretas actuaciones expresamente encomendadas por la Sra. Ana , indicando al Sr. Inspector Jefe que le remitiera las diligencias tan pronto se finalizaran. No manteniendo mas contacto ni conversación en ese momento con dicho responsable policial. Y retirándose del establecimiento tras recibir el importe del perfume devuelto, ascendente a la cantidad ya dicha de 49,95- euros.

4. ) El lunes siguiente, día 30 de junio, una vez concluidas las actuaciones policiales encargadas por la Sra. Jueza, y en las cuales constaban copias de las facturas y justificantes de la lícita adquisición de los perfumes que componían las existencias del comercio y que fueron aportados aquella misma mañana por su propietario, se remitieron las actuaciones al Juzgado, cuando efectivamente aun se encontraba la expedientada en funciones de guardia, incoándose entonces por ella diligencias previas, en las cuales la única actuación judicial que se realizo fue la toma de declaración como imputado al titular del establecimiento y a la encargada del mismo -la que denegó Ia devolución hasta que finalmente se accedió a ello-, declaraciones que se prestaron el día 4 de julio, viernes, tras las cuales, sin acordarse ninguna otra diligencia de investigación de carácter pericial, se acordó el sobreseimiento de las diligencias judiciales, previo dejar sin efecto la intervención de las mercancías intervenidas, librándose al efecto comunicación a la Policía".

El presente recurso contencioso administrativo lo dirige doña Ana contra la anterior actuación sancionadora del Consejo, y también contra los actos posteriores (los acuerdos de 11 y 18 de noviembre de 2009) que, en el ejecución de las sanciones impuestas, la excluyeron de la promoción a la categoría de Magistrada y decidieron el nombramiento de otra persona para ocupar la plaza de Juez de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de Úbeda.

La demanda reclama la nulidad de todos esos actos del Consejo y que se ordene a este la reposición de la actora en todos sus derechos como Juez en servicio activo del mencionado Juzgado de Úbeda desde la fecha de 29 de septiembre de 2009 en que se impusieron las sanciones recurridas, incluidos los derechos económicos dejados de percibir desde que se llevó a efecto la suspensión de funciones acordada.

Esa demanda tiene un apartado de hechos que, tras describir en los tres primeros los actos administrativos que son objeto de impugnación, dedica los restantes [desde el cuarto al último y undécimo] a exponer cuáles son los motivos de impugnación que se esgrimen en apoyo de la pretensión ejercitada, motivos que, expuestos aquí en lo esencial, se pueden sintetizar en lo que continúa.

1. Hay un primer reproche [consignado en los hechos cuarto a séptimo de la demanda] que sostiene que la actuación administrativa aquí recurrida ha producido a la demandante una lesión en su derecho a un procedimiento con todas las garantías, una lesión que ha afectado principalmente a los derechos de defensa y contradicción, de práctica de las pruebas pertinentes y de presunción de inocencia.

   En cuanto a la afectación del derecho de defensa y contradicción, lo que principalmente se aduce es que tanto el instructor, primero, como después el Pleno del Consejo, formaron su convicción utilizando como prueba la declaración del don Lorenzo (titular de la perfumería donde ocurrieron los hechos que generaron las actuaciones disciplinarias), cuando tal declaración fue prestada en el marco de las Diligencias de investigación que practicó el Ministerio Fiscal y la Policía a instancias del primero, pero no formaba parte del expediente disciplinario por no haber sido acordada como prueba por su instructor; y, con esa base, se señala que respecto de esa concreta declaración no se permitió la intervención que el artículo 425.1 del LOPJ permite al interesado en la práctica de toda prueba por sí o con asistencia de abogado.

   En lo que hace al derecho a la prueba, se censura la denegación que el Instructor acordó de que se practicara como prueba dentro del expediente esa declaración del Sr. Lorenzo , diciéndose que estaba dirigida a demostrar que en ningún momento la recurrente se dio a conocer como Juez y el importe le fue devuelto por los defectos del perfume y no porque se hiciera valer la condición de juez; y se añade también que sobre tales hechos hubo de darse más valor al testimonio de la empleada que materialmente realizó la devolución.

   Y en lo que se refiere a la lesión del derecho a la presunción de inocencia, se afirma que se ha sancionado a la actora sin que se haya practicado la prueba de cargo que resultaba necesaria para ello, argumentándose con esta finalidad que la falta disciplinaria de abuso de la condición de juez requiere, para ser apreciada, que el posible abuso haya sido denunciado la persona que lo haya sufrido, mientras que en el caso aquí enjuiciado no hubo tal denuncia por parte del Sr. Lorenzo ni tampoco por parte de la empleada de la perfumería doña Ruth y, además, consta en la declaración de esta última que la devolución se llevó a cabo por otros motivos.

2. Hay un segundo motivo de impugnación [desarrollado a partir del hecho octavo de la demanda] que imputa a los actos recurridos la infracción del principio de tipicidad que garantiza el derecho fundamental reconocido en el artículo 25 de la Constitución, y que en el criterio de la demanda se habría producido en la aplicación de las dos faltas disciplinarias que han sido sancionadas.

   En el caso de la falta muy grave del artículo 417.13 de la LOPJ [ "El abuso de la condición de juez para obtener un trato favorable e injustificado de autoridades, funcionarios o profesionales" ], la demanda afirma que los elementos o requisitos que exige este ilícito disciplinario para poder ser aplicado son estos: (1) que se conozca de antemano esa condición de juez y haya un prevalimiento de la misma de manera abusiva; (2) que la utilización de esa condición lo haya sido con la específica finalidad de obtener un trato favorable e injustificado; y (3) que la conducta en cuestión vaya destinada a a autoridades, funcionarios públicos y profesionales.

   Y, al mismo tiempo que se exponen, se dice que ninguno de ellos concurre en el caso litigioso por lo siguiente: (I) la devolución del importe tuvo lugar sin que en ningún momento la recurrente hiciera ostentación de su condición de juez y antes de que la policía acudiera al establecimiento a precintar los perfumes, pues así resulta de la declaración testifical de la Sra. Ruth ; (II) la reclamación era justa porque respondía al mal estado en que se encontraba el perfume vendido; y (III) no cabe reconocer en el propietario del establecimiento ni en la empleada esas circunstancias personales exigidas por el tipo de tratarse de "autoridades, funcionarios o profesionales" , pues tales circunstancias, especialmente la de profesional, sólo deben ser reconocidas en los profesionales relacionados con la Administración de Justicia que de alguna manera pueden verse afectados por la autoridad del juez en su ejercicio jurisdiccional.

   En el caso de la falta muy grave del artículo 417.8 de la LOPJ ["La inobservancia del deber de abstención a sabiendas de que concurre alguna de las causas legalmente previstas" ], se sostiene que no son de apreciar ninguna de estas dos causas de abstención del artículo 219 de la LOPJ : ni la 7ª ( "Ser o haber sido denunciante o acusador de cualquiera de las partes" ) ni la 10ª ("Tener interés directo o indirecto en el pleito o causa" ).

   En el criterio de la demanda, la causa 7ª no concurriría porque la demandante en el procedimiento penal que inició actuó como Juez y no como denunciante, y el principio de oficialidad que rige según lo establecido en los artículos 303, 306, 315, 318 y 777 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) impone a todo juez de instrucción la obligación de investigar y perseguir de oficio los delitos de los que tenga "noticia criminis".

   Y tampoco concurriría la causa 10ª porque se trataba de un procedimiento penal por un delito contra la propiedad industrial y, siendo el bien jurídico protegido en esta clase de delitos el derecho de uso y explotación exclusivo de una propiedad industrial derivado de su registro y no el interés del consumidor, la demandante no tenía ninguna relación con aquel bien jurídico protegido.

3. Finalmente, hay un último motivo de impugnación [expuesto en el hecho undécimo de la demanda] que es referido a los acuerdos del Consejo de 11 y 18 de noviembre de 2009 por los que, respectivamente, se excluyó a la demandante de la promoción a la categoría de Magistrada y se nombró nuevo titular para el Juzgado número 2 de Úbeda

   En él se sostiene la nulidad de ambos actos por considerarse que, hasta el Acuerdo del Pleno de 19 de noviembre de 2009 (que desestimó el recurso de reposición planteado frente al Acuerdo sancionador de 29 de septiembre de 2009), la sanción de suspensión de funciones estaba afectada por la suspensión cautelar que había decidido el Acuerdo de 3 de noviembre de 2009, y tal suspensión cautelar quedó confirmada por silencio positivo el 17 de noviembre de 2009 en virtud de lo establecido en el artículo 111.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Común (LRJ/PAC).

La premisa básica de la que ha de partirse para decidir los dos primeros motivos de impugnación es la siguiente: el hecho básico tomado en consideración por el Consejo para apreciar el abuso de la condición de juez que integra el elemento típico principal de la falta muy grave del artículo 417.13 de la LOPJ es la improcedente orden que la demandante dio a la Policía de que practicara determinadas diligencias en el establecimiento con el que había tenido diferencias a causa de la adquisición de un perfume; y no lo ha sido, frente a lo que se pretende defender en la demanda, el diferente hecho de que la actora hiciera valer directamente ante el dueño y la empleada de ese establecimiento su condición de juez para conminarles con ello a la devolución del importe.

La lectura del relato de "hechos probados" del acuerdo sancionador así lo pone de manifiesto, pues en su ordinal 1º se dice expresamente que la Sra. Ana no manifestó en ningún momento su condición de juez cuando se personó en el establecimiento a solicitar la devolución del importe.

Y especialmente lo confirman los fundamentos jurídicos de los acuerdos del Pleno de 29 de septiembre y 19 de noviembre de 2009, pues en ellos claramente se dice que fue esa intervención de la policía requerida por la recurrente lo que se valoró como constitutivo del abuso apreciado y sancionado.

Esos mismos fundamentos, especialmente el cuarto del acuerdo plenario de 29 de septiembre de 2009, exponen las razones por las que consideran abusivo ese mandato dirigido a la Policía.

Unas razones que esta Sala no puede sino compartir y confirmar y que vienen a estar representadas por lo siguiente: se interesaron unas concretas diligencias de investigación sin que estuviera iniciado procedimiento alguno; esa orden o encomienda fue recibida por la Policía como una aparente actuación judicial; y, consiguientemente, esa ausencia de resoluciones jurisdiccionales que ampararan la orden ponía de manifiesto que la finalidad no era perseguir un delito sino crear una situación que forzara la voluntad del dueño a acceder a la devolución, o dar un escarmiento por haber osado no atender a sus deseos; y esta finalidad se confirma también cuando en el propio establecimiento, sin haberse incoado todavía las diligencias previas, la Juez indica al Inspector de Policía allí presente, que practicaba las actuaciones encomendadas, que se las remita tan pronto finalicen.

Con posterioridad se incoaron Diligencias Previas cuya única actuación fue la declaración del titular y la empleada del establecimiento y rápidamente fueron sobreseídas sin que en ellas se practicaran diligencias dirigidas al análisis pericial del perfume generador de las sospechas; lo cual confirma la gratuidad de este proceso jurisdiccional y que su única finalidad fue dar cobertura a la improcedente encomienda judicial realizada con anterioridad.

Lo que acaba de exponerse impide acoger los dos primeros motivos de impugnación por todo lo que seguidamente se explica.

La declaración del Sr. Lorenzo fue irrelevante para la actuación sancionadora porque, como ya se ha dicho, el hecho que dio soporte al abuso apreciado fue la encomienda que la demandante hizo a la Policía y no sus manifestaciones ante el titular y la empleada del establecimiento. Por tanto, la denegación de que esa declaración se practicara como prueba en el expediente sancionador no significó la privación de una garantía que fuese determinante de un resultado de real indefensión en relación con los hechos a los que se dio trascendencia disciplinaria.

Tampoco puede compartirse la infracción del principio de tipicidad preconizada por la demanda para las dos faltas muy graves que han sido sancionadas a través de la actuación aquí recurrida.

Respecto de la falta del artículo 417.13 de la LOPJ [ "El abuso de la condición de juez para obtener un trato favorable e injustificado de autoridades, funcionarios o profesionales"] , la respuesta ha de darse a lo que se argumenta en la demanda en contra de su apreciación es la siguiente: (1) la actuación disciplinaria del Consejo está dirigida a dar satisfacción al interés general que significa garantizar el buen funcionamiento de los órganos jurisdiccionales [que comprende, entre otras cosas, depurar aquellos comportamientos que puedan generar ante la ciudadanía una desconfianza en la Administración de Justicia]; (2) una consecuencia de lo anterior es que la investigación y sanción de los posibles abusos no requiere necesariamente la denuncia de quien haya podido sufrirlos, pues lo importante para iniciarla será que consten, como aquí ocurrió, datos objetivos que permitan razonablemente considerar la posibilidad del abuso; (3) el elemento típico de la búsqueda de un trato favorable concurrirá cuando consten elementos que demuestren que esa fue la finalidad del abuso, pero sin que sea necesario que el sujeto activo del abuso haya logrado su propósito; y (4) la condición de "profesional" de sujeto pasivo no queda circunscrita a los desempeños profesionales que necesariamente se desenvuelven en el ámbito de actuación de la Administración de Justicia, pues se extiende también a cualquier profesional del mercado privado de actividades y servicios que pueda sufrir un abuso dirigido a que dispense un trato de favor en lo que sea el objeto de su actividad.

En cuanto a las alegaciones efectuadas contra falta muy grave del artículo 417.8 de la LOPJ ["La inobservancia del deber de abstención a sabiendas de que concurre alguna de las causas legalmente previstas" ], su rechazo procede igualmente por lo que continúa.

Es indudable que la recurrente ostentaba la condición de denunciante en las Diligencias Previas que tramitó y que también el resultado de estas incidía en se esfera de intereses particulares.

Lo primero porque la "noticia criminis" que generó primero la actuación policial y después las Diligencias Previas provino, como señala el acuerdo sancionador del Consejo, de la llamada que la propia recurrente realizó a la Policía y ello constituye una denuncia.

Y lo segundo porque, como igualmente razona con acierto el Consejo, en la demandante concurría no un interés crematístico sino este otro: " satisfacer la necesidad de intentar reparar y ocultar en lo posible su irregular proceder anterior (...), no dando lugar a la intervención de otro Juez que tomara conocimiento de dicha irregularidad (...)".

Es así mismo injustificado el tercer motivo de impugnación, y basta para ello con remitirse a lo que esta Sala y Sección ya razonó en los autos que fueron dictados en la pieza de suspensión cautelar, básicamente consistente en que la suspensión cautelar acordada por el Consejo no estuvo referida a la sanción de suspensión de funciones y solo fue decidida para la otra sanción.

Debe declararse, por último, que el acto sancionador del Consejo ha motivado, desde la perspectiva del principio de proporcionalidad, cuales son los elementos y razones que se toman en consideración para elegir, dentro del elenco de las legalmente establecidas, las concretas sanciones finalmente aplicadas; y lo ha hecho buscando un equilibrio entre los hechos imputados y la responsabilidad exigida, ponderando a estos efectos especialmente que no se causó un perjuicio irreparable, la trascendencia y repercusión social que tuvieron los hechos y la no concurrencia de circunstancias agravantes o atenuantes.

Y esta concreta ponderación merece también ser confirmada porque, además de explicar los concretos elementos en que se apoya, se realiza en términos de razonabilidad y prudencia, y tampoco frente a ella se han opuesto razones convincentes para rectificarla.

Procede, según lo antes razonado, la desestimación del recurso contencioso-administrativo, y no median circunstancias para hacer un pronunciamiento sobre costas.