ATS, 20 de Marzo de 2003

Por la misma representación procesal de los tres recurrentes, condenados por sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz, de fecha catorce de Enero del dos mil dos, por un delito contra la salud pública del artículo 368 del CP, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, con la concurrencia de la circunstancia agravante del artículo 369 número 2 del texto punitivo respecto a Luis Franciscoa la pena para éste de nueve años de prisión, multa y accesoria, a Pedro Enriquela pena de cinco años de prisión, multa y accesoria; y a Brauliola pena de tres años y un día de prisión, multa y accesoria, se formalizó recurso de casación en base a siete motivos; por infracción de preceptos constitucionales, de los preceptos aplicados, y quebrantamiento de forma.

El primero y con referencia a los tres recurrentes, se ampara en el artículo 5.4 de la LOPJ; por infracción de los artículos 24.1 y 18.1 y 2 de la CE, denunciando vulneración de "los derechos constitucionales a obtener la tutela judicial efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que en ningún caso pueda producirse indefensión, al principio de presunción de inocencia, y al derecho a la intimidad personal a la propia imagen" y ello como consecuencia de que el auto autorizando la diligencia de entrada y registro "se basaba en una investigación errónea, cimentada en sospechas falsas y por tanto llevándose al Juez instructor a una creencia errónea mediante informaciones inveraces", solicitando la declaración de nulidad de la misma.

1. Esta Sala II tiene reiteradamente afirmado que el derecho a la inviolabilidad del domicilio es una manifestación del derecho a la intimidad, establecido para garantizar el ámbito de privacidad de la persona dentro del espacio limitado que la misma elige, espacio que tiene que caracterizarse por quedar exento o inmune a las invasiones o agresiones exteriores de otras personas o de la autoridad pública. El domicilio inviolable es, en definitiva, un ámbito en el cual el individuo vive sin estar sujeto necesariamente a los usos y convenciones sociales y ejerce su libertad más íntima, lo que no sería posible si no estuviese en su mano la exclusiva potestad de permitir o prohibir el acceso a los extraños. (STS de 7 de Junio del 2000). Y aunque el concepto constitucional de domicilio sea de radio más amplio que el jurídico-privado, no todo local sobre cuyo acceso tenga poder de disposición su titular o titulares puede ser considerado como domicilio a los fines de protección que garantiza el artículo 18.2 CE, sino que se acota en aquel recinto cerrado que constituye la morada de la persona y es reducto último e inmune a toda clase de intromisiones ajenas que perturben su privacidad (STS de 12 de Mayo del 2.000).

2. Del examen de las actuaciones resulta que la diligencia cuestinada se practicó como consecuencia del correspondiente mandamiento dictado por el Juez de Instrucción a instancias de la fuerza actuante, por las informaciones recibidas sobre la venta de sustancias estupefacientes en una venta de carretera, estableciéndose el correspondiente servicio de vigilancia en el que se pudo observar la afluencia de personas que tras acceder al interior, salen al poco tiempo y se les ve manipular lo que asemeja ser papelinas y realizar los preparativos típicos para su consumo, y que la sentencia declara finalmente como probadas tales circunstancias, siendo cosa distinta que los recurrentes no lo consideren así; obra en la causa el acta elevada al efecto con la presencia del Secretario Judicial y con asistencia de los recurrentes; lo que evidencia la ausencia de vulneración a la inviolabilidad del domicilio cuando la entrada ha sido autorizada por el Juez mediante resolución motivada, ni irregularidad de su práctica a la que asistió el Fedatario Judicial y redactó el acta con identificación de las personas que asisten a la diligencia, y las incidencias surgidas en la misma y cierra la diligencia con la expresión «doy fe», indicativa de la fé pública de un acta realizada por un fedatario público judicial. Pero además el local inspeccionado no se trata de una vivienda sino de un local abierto al público, "una venta" sita en una carretera, teniendo afirmado esta Sala II que no son domicilios legales, sometidos a la protección constitucional del art. 18.2 CE, los bares, los restaurantes, siempre y cuando no conste espacialmente algún atisbo de privacidad. (STS de 11 de Febrero de 2000). Y finalmente tampoco tiene trascendencia el que la solicitud de la práctica de la diligencia y el propio auto autorizante refiera como regente del inmueble una persona distinta de los impugnantes, pues esta Sala II tiene afirmado que el artículo 558 LECRIM requiere que el auto sea fundado, pero no exige que se identifique al particular que habita el lugar, sino el domicilio en el cual se debe practicar la diligencia ordenada por el Juez, así como la autoridad y el funcionario que los haya de practicar. La razón de esta disposición es clara: no siempre es posible saber quién es el que dentro de un domicilio está cometiendo un delito o guarda elementos de prueba decisivos para el descubrimiento del autor del mismo. (STS de 20 de Mayo de 1996).

En consecuencia el motivo, ausente manifiestamente de fundamento, incurre en la causa de inadmisión del artículo 885.1º de la LECRIM.

El segundo motivo se refiere exclusivamente al recurrente Luis Francisco, y con sede casacional en el artículo 5.4 de la LOPJ denuncia infracción del artículo 24 número 1 y 2 de la CE "por considerar infringidos los derechos constitucionales a tener un proceso público con todas las garantías, sin que en ningún caso ni en ninguna ocasión se pueda producir indefensión y al principio de presunción de inocencia", afirmando que no existe suficiente prueba de cargo que acredite la participación del referido recurrente en el delito por el que resultó condenado.

1. La Jurisprudencia de esta Sala II tiene declarado reiteradamente que la presunción de inocencia -art. 24. 2 CE- se integra como un derecho fundamental de toda persona, en cuya virtud ha de presumirse su inocencia cuando es acusada en un procedimiento penal. Este derecho supone, entre otros aspectos, que corresponde a la acusación proponer una actividad probatoria ante el Tribunal de instancia y que de su práctica resulte la acreditación del hecho del que acusa. El Tribunal procederá a su valoración, debiendo constatar la regularidad de su obtención y su carácter de prueba de cargo, es decir, con capacidad para alcanzar, a través de un razonamiento lógico, la declaración de un hecho típico, antijurídico, penado por la ley y que pueda ser atribuido, en sentido objetivo y subjetivo al acusado, debiendo expresar en la sentencia el relato de convicción y el razonamiento por el que entiende que se ha enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia. (STS de 13 de Septiembre del 2000).

2. En el acto del juicio oral el recurrente afirmó que regentaba el bar el día que se practicó un registro, le enseñaron la droga pero él ignoraba que estuviera allí.

   En el mismo acto los agentes intervinientes manifestaron que se montó un servicio de vigilancia en la venta pudiendo observar la llegada de personas, que permanecían en el interior unos pocos minutos y se iban a descampados a consumir droga. En el interior del establecimiento, en el fondo de la barra, un señor entregaba un paquete de tabaco a los chavales. Al iniciar el registro uno de los acusados salió corriendo y tiró un paquete que ocuparon y tenía papelinas de cocaína. El recurrente era el que estaba en la barra y contactaba con los jóvenes. Ocuparon paquetes de tabaco vacíos, algunos contenían cocaína y eran similares a los que entregaban a los chicos, supuestos clientes, llegaron a controlar cuatro o cinco ventas. También encontraron droga detrás de la barra y en la cocina.

   En el marco de la prueba documental se dió por reproducido el informe analítico de la sustancia intervenida y que resultó ser 87 gramos de cocaína con una pureza del 95'1 %, 48 papelinas de la misma sustancia con un peso de 23'328 gramos al 72'9 % y otras 4 con un peso de 1'795 gramos al 79'7 %.

   En la diligencia de entrada y registro consta la ocupación de paquetes de cigarrillos de diferentes marcas vacíos, papel celofán, un cuchillo con restos de polvo blanco, recortes de plástico, una balanza de precisión (Dinamómetro), y el total del dinero ocupado, que ascendió a 94.070 pesetas.

3. Acorde con la fundamentación jurídica de la resolución recurrida, se confirma la existencia de prueba de cargo y suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia que asistía al recurrente, al constar, junto al dato objetivo de la intervención del dinero, efectos y sustancias cuyo análisis pericial consta unido a las actuaciones; su reconocimiento de encontrarse en el lugar de los hechos y ser el gerente del establecimiento; las manifestaciones de los agentes intervinientes que de forma conteste describen el resultado de las vigilancias realizadas, las concretas transacciones realizadas, y la ocupación de la droga y efectos; teniendo declarado la constante Jurisprudencia de esta Sala II que las declaraciones de los agentes de policía prestadas con las garantías propias de la contradicción, inmediación y publicidad, es prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, correspondiendo su valoración -en contraste con las demás pruebas- al Tribunal de instancia (STS 2 de Diciembre de 1.998).

   En consecuencia, al afirmarse la existencia de prueba de cargo y suficiente, se hace incompatible con el mantenimiento de la presunción de inocencia por lo que el motivo articulado, carente, manifiestamente de fundamento, incurre en la causa de inadmisión del artículo 885.1º de la LECRIM.

El tercer motivo, y con respecto solamente al anterior recurrente, se denuncia, en base al artículo 849.1º de la LECRIM, aplicación indebida de los artículos 368 y 369.2º del CP, al considerar que en el relato de hechos probados no se consigna ni un solo hecho susceptible de desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia.

1. La reiterada Jurisprudencia de esta Sala II tiene afirmado que la vía casacional elegida por el recurrente, requiere de modo indispensable, para poder ser examinado de fondo, que la tesis que en el motivo se sostenga respete de modo absoluto en toda su integridad, orden y significación los hechos que se declaren probados, cualquiera que sea la parte de la sentencia en que consten. (STS de 31 de Enero del 2.000).

   Y en el relato de hechos se declara como probado que por la fuerza actuante se tuvo conocimiento de que una Venta de carretera era un punto de venta de cocaína, por lo que se montó el correspondiente servicio de vigilancia, observando la presencia de vehículos y personas, en el mismo, que tras entrar, permanecían unos minutos para salir a continuación y alejarse, pudiendo observar que manipulaban una papelina y realizaban actos propios de consumo. Como consecuencia de lo anterior, se solicitó y obtuvo mandamiento de entrada y registro en el citado establecimiento y al practicar la diligencia uno de los acusados, echó a correr, se introdujo en el interior y lanzó al tejado una bolsa conteniendo cajetillas de tabaco con papelinas de cocaína, y una bolsa con la misma sustancia y los efectos referidos anteriormente. Bajo el expositor unido a la barra se ocuparon cuatro envoltorios de dicha sustancia y en la cocina y patio interior se ocuparon cajetillas de tabaco vacías, monedas y una balanza electrónica.

2. Lo extractado pone de manifiesto la existencia de los elementos necesarios para la perfección del tipo penal regulado en el artículo 368 del Texto punitivo, siendo autor el recurrente, al describirse actos directos de tráfico: la entrega de droga a cambio de dinero, que esta Sala en constante y pacífica Jurisprudencia incluye dentro del tipo objetivo (STS de 7 de Marzo del 2.000).

   Siendo de aplicación la circunstancia agravante cuestionada al haberse realizado la transacción en un establecimiento abierto al público, por el regente del mismo, al tener mayores posibilidades de difundir la droga estas personas, aumentando así el peligro de difusión derivado de su posición. (STS 30 de Abril del 2001). Precisamente, la ratio agravatoria estriba en las facilidades que ofrece un establecimiento público a los culpables para la consecución de sus delictivos propósitos, en el que, parapetados en la apariencia de una normal explotación del negocio, se favorecen los intercambios de sustancias tóxicas, dada la posibilidad indiscriminada de acceso y entrada al mismo de cualquier persona. En el caso de autos, la droga se difundía entre los clientes del establecimiento, por lo que el subtipo agravado es enteramente aplicable (STS de 5 de Abril del 2001).

   En consecuencia, el motivo casacional, no respeta el relato de hechos probados de la resolución recurrida, donde claramente se describen actos de promoción y favorecimiento del tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, en un establecimiento público y por la persona que lo regentaba, consistentes en la venta de sustancias estupefacientes y su tenencia con idéntico fín, hace que el motivo articulado incurra en la causa de inadmisión del artículo 884.3º de la LECRIM, y ante la carencia manifiesta de fundamento, en el artículo 885.1º del mismo texto.

El cuarto motivo y con respecto al recurrente Braulio, se ampara en el artículo 5.4 de la LOPJ, denuncia infracción del artículo 24 1º y 2º de la CE, "por considerar infringidos los derechos constitucionales a tener un proceso con todas las garantías, sin que en ningún caso ni ocasión se pueda producir indefensión, y al principio de presunción de inocencia", al considerar que no se ha practicado prueba que acredite la intervención del referido acusado en el delito por el que resultó condenado.

En el anterior recurso se ha examinado tanto la doctrina de esta Sala II sobre el derecho fundamental cuya vulneración se invoca como el material probatorio desarrollado en la presente causa, lo que obligadamente hay que reproducir en este lugar.

Debiendo añadirse que el recurrente en el acto del juicio oral, negó que fueran drogadictos al establecimiento, ni que ayudara en la barra del bar, por lo que a instancia del Ministerio Fiscal se procedió a dar lectura a sus declaraciones prestadas en fase de instrucción y con asistencia letrada donde reconoció que ayudaba al dueño en labores de limpieza del bar y que pasaba muchas horas tras la barra. "personalmente no ha visto vender droga, que se lo imagina por la gente que entra allí ... se encontraron papelinas en la barra y paquetes de tabaco vacíos".

En consecuencia, y de conformidad con los fundamentos de derecho de la resolución recurrida, queda acreditado la existencia de prueba de cargo, que practicada con respeto a la legalidad vigente, es valorada por el Juzgador, conforme a las normas de la razón y máximas de experiencia, y que prueban la realidad de los hechos enjuiciados y la intervención del recurrente en los mismos, siendo la misma suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia.

Por lo que el motivo articulado, carente, manifiestamente de fundamento, incurre en la causa de inadmisión del artículo 885.1º de la LECRIM.

El quinto motivo, referido solamente respecto al anterior, se fundamente en el artículo 849.1º de la LECRIM y denuncia aplicación indebida del artículo 368 del CP, al entender que "en el relato de hechos probados no se consigna ni un solo hecho susceptible de desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia" .

Nuevamente se hace obligado partir de la inmutabilidad del relato de hechos probados a que se ha hecho referencia anteriormente, así como la doctrina de esta Sala II respecto al precepto penal aplicado.

En consecuencia el motivo no respeta el factum de la combatida donde se describe la intervención del recurrente, consistente en colaborar de forma asidua en el establecimiento donde había cajetillas de tabaco vacías que servían para introducir las papelinas de cocaína que se vendían, teniendo conocimiento del tráfico ilícito que se llevaba a cabo, incurriendo así en la causa de inadmisión del artículo 884.3º de la LECRIM, y ante la carencia manifiesta de fundamento, en el artículo 885.1º del mismo texto.

El sexto motivo se refiere exclusivamente al recurrente Pedro Enrique, se basa en el artículo 849.1º de la LECRIM por infracción del artículo 66.1º del CP "puesto que a pesar de no concurrir en el recurrente ninguna circunstancia agravante y de contar con circunstancias personales favorables para la imposición mínima de la pena prevista en el precepto penal aplicado, se le impone una muy superior".

1. El artículo 66.1 del CP establece que cuando no concurrieren circunstancias atenuantes ni agravantes o cuando concurran unas y otras, los jueces o tribunales individualizarán la pena imponiendo la señalada en la Ley en la extensión adecuada a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho. (STS de 30 de Octubre del 2.000). Y la «gravedad del hecho» como criterio de individualización de la pena no es la gravedad del delito, toda vez que esta gravedad habrá sido ya contemplada por el legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal delito. Se refiere la ley a aquellas circunstancias fácticas que el juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando. Tales elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Las circunstancias personales del delincuente son aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica. Aquí el legislador permite al juez recorrer toda la banda punitiva, pero argumentando con base en dichas consideraciones subjetivas y objetivas cuál debe ser el reproche concreto que la ley concede al supuesto enjuiciado. Se trata, pues, de un ejercicio de discrecionalidad reglada, que debe ser fundamentadamente explicado en la propia resolución judicial. (STS de 27 de Noviembre del 2000).

2. En el caso, el Juzgador individualiza en el fundamento de derecho quinto la pena del recurrente en la zona superior al mínimo legalmente previsto dado su grado de participación en el delito, disponiendo directamente de la sustancia intervenida, pues fue el que en la diligencia de entrada y registro, al observar la presencia policial, salió corriendo para deshacerse de una bolsa conteniendo la droga y los efectos descritos, lo que evidencia la obtención de mayores ganancias, por su repetición, a un número considerable de personas. Así las cosas, existen en la resolución recurrida suficientes elementos valorativos que llevan a la conclusión de que la pena impuesta -cinco años de prisión- es proporcionada a la gravedad de los hechos y a la personalidad del autor lo que sitúa su medición en términos absolutamente adecuados y proporcionados.

Por lo que no existiendo la infracción denunciada hace que el motivo, ausente manifiestamente de fundamento, incurra en la causa de inadmisión del artículo 885.1º de la LECRIM.

El séptimo motivo se interpone respecto a los tres recurrentes, se residencia en el artículo 851.1º de la LECRIM por considerar que la sentencia infringe el artículo 142 de la LECRIM ... ya que no consigna con la amplitud suficiente los hechos probados en lo referente a los dos primeros recurrente, no consignando con relación al tercero circunstancias que obviamente deberían influir favorablemente sobre la fijación de la pena a imponer a éste.

1. La constante y reiterada Jurisprudencia de esta Sala II tiene afirmado que para la prosperabilidad del motivo del artículo 851.1 LECRIM consistente en falta de claridad en el relato de hechos probados -al que parece que se refiere el motivo- se exigen las siguientes circunstancias: a) que en la narración fáctica se produzca incomprensión, duda, confusión u omisiones que determinen su ininteligibilidad en una cuestión de relevancia; b) que tales incomprensiones u omisiones tengan directa relación con la calificación jurídica, es decir, impidan o dificulten notoriamente la subsunción; y, c) que esta falta de entendimiento provoque un vacío descriptivo no subsanable a través de otros pasajes o del entendimiento conjunto de los hechos probados (STS de 21 de Febrero del 2000).

2. En el relato de hechos probados no se encuentra ninguna de las circunstancias expresadas ya que en su redacción se contienen términos claros, precisos y congruentes con la calificación jurídica de los mismos, describiéndose la actividad desarrollada por los acusados a que se ha hecho referencia anteriormente. Y no incurre en el defecto denunciado el que el Juzgador no declare como probados los hechos a que se refiere el motivo, pues como reiteradamente ha declarado esta Sala II el vicio casacional de falta de claridad en los hechos probados no faculta para complementar o alterar los hechos probados con particulares o extremos que interesen a las partes, lo que únicamente podrá obtenerse a través del cauce del art. 849.2 LECrim., sino únicamente para anular -art. 901 bis b) LECrim.- aquellas sentencias que, por la oscuridad de su relato fáctico, no permitan una subsunción precisa, lo que no equivale, desde luego, a que no conduzcan a la consecuencia jurídica interesada por la parte recurrente. (STS de 21 de Febrero del 2000).

En consecuencia, no existiendo el defecto denunciado, el motivo, ausente manifiestamente de fundamento, incurre en la causa de inadmisión del artículo 885.1º de la LECRIM.

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:III. PARTE DISPOSITIVA

NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por los recurrentes, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.