STS, 16 de Marzo de 2006

La Sección Sexta la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictó sentencia número 1572/1998, de fecha 20 de octubre del año 2000 , recaída en el recurso contencioso-administrativo, cuya parte dispositiva dispone: "FALLAMOS: Que debemos ESTIMAR el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Luis María, en su propio nombre y representación, contra el Decreto del Alcalde Presidente del Excmo. Ayuntamiento de Tres Cantos (Madrid) por el que se resuelve el recurso ordinario interpuesto contra la propuesta del Tribunal Calificador del Concurso Oposición convocado por tal corporación. Convocatoria publicada en el B.O.C.A.M de 8 de Octubre de 1996, para cubrir en propiedad una plaza de Técnico de Administración Especial Fiscal del mismo, y contra la propuesta de adjudicación de la plaza realizada por el Tribunal Calificador por lo que DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS que los mismos no son conformes con el Ordenamiento Jurídico, y, en consecuencia, les anulamos. Declarando el derecho del actor a que le fuera adjudicada la plaza de Técnico de Administración Especial Fiscal (T.A.E) del Concurso Oposición convocado por tal Corporación, Convocatoria publicada en el B.O.C.A.M de 8 de Octubre de 1996, en el que participó el actor, en lugar del que resultó adjudicatario de la misma. Condenando a la Corporación demandada a estar y pasar por ello, así como a dejar sin efecto la adjudicación y demás actos posteriores a favor de la persona que resultó designada, y a llevar a efecto aquellos relativos a la adjudicación de la plaza al actor y posteriores derivados de la misma. Asimismo se declara el derecho del actor a que se le reconozcan los efectos administrativos, a efectos de antigüedad y derechos pasivos, desde la fecha en que debió tomar posesión, el día 4 de Mayo de 1998; así como a percibir las retribuciones que debió percibir desde tal fecha, como titular de la plaza con las actualizaciones que corresponda según el índice de precios al consumo y los intereses legales desde la fecha en que debió percibirlas ".

En síntesis, ésta sentencia se fundamenta en que con arreglo a las bases de la convocatoria, y por los razonamientos que posteriormente se dirán en los fundamentos jurídicos, el límite de que la fase de concurso no puede superar el 30% de la puntuación total del concurso oposición no puede trasladarse a la valoración de la fase de oposición, reduciendo los máximos puntos obtenidos en ésta al 70% posible.

Contra dicha sentencia interpone recurso de casación la Procuradora Doña Alicia Hernández Villa, en nombre y representación de Don Ángel Jesús. En síntesis alega la recurrente como primer motivo, al amparo de lo dispuesto en el artículo 88.1. c) de Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa la infracción de las normas reguladoras de la sentencia y de las que rigen los actos y garantías procesales, concretamente el artículo 24.1 de la Constitución y el artículo 33.1 y 2 de la Ley Jurisdiccional 29/1998, de 13 de julio y 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial al no haberse resuelto dentro del límite de los motivos que fundamentan el recurso y la oposición.

En el segundo motivo, al amparo de lo dispuesto en el artículo 88.1.d) de Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa entiende la recurrente que se infringen el artículo 23 de la Constitución , los artículos 62 y 63 de la Ley 30/1992 , así como determinadas sentencias del Tribunal Constitucional que cita.

Por el Procurador Don Federico José Olivares de Santiago, en nombre del Ayuntamiento de Tres Cantos, por escrito de 5 de abril de 2001 se interpone recurso de casación, en síntesis, y al amparo de lo dispuesto en el artículo 88.1.d) de Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa entiende la recurrente que se infringen los artículos 23 y 103.3 de la Constitución y el artículo 3.1 del Código Civil .

En segundo lugar, al amparo de lo dispuesto en el artículo 88.1.c) de Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , se invoca la infracción de las normas reguladoras de la sentencia y de las que rigen los actos y garantías procesales, concretamente el artículo 67.1 de la Ley Jurisdiccional 29/1998, de 13 de julio , en relación con el artículo 24.1 de la Constitución Española y los artículos 359 y 372.2º y 3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil (anterior texto de 1881), por falta de referencia y consideración de los motivos de oposición de los argumentos del coadyuvante, por incongruencia omisiva.

Por el Procurador Don Juan Carlos Gálvez Hermoso de Mendoza, en nombre y representación de Don Luis María, se formaliza escrito de oposición al recurso de casación por los motivos manifestados en la sentencia.

Admitido a trámite el recurso de casación interpuesto, se ordenó que las actuaciones quedasen pendientes de señalamiento cuando por turno correspondiese, a cuyo fin se fijó para votación y fallo el día 15 de marzo de 2006, en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.

Siendo designado Ponente el Excmo. Sr. D. José Díaz Delgado, quien formula voto particular por lo que, a tenor de lo dispuesto en el articulo 206.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial asume la ponencia para la redacción de esta sentencia el Excmo. Sr. Presidente de la Sección.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Juan José González Rivas,

Centrado el objeto de impugnación en la sentencia recurrida, cuya parte dispositiva ha sido transcrita en el antecedente de hecho primero de esta sentencia, procede partir del análisis de los siguientes hechos probados:

"

1. En fecha 8 de Octubre de 1996, se publicaron en el Boletín Oficial de la Comunidad Madrid ( B.O.C.A.M), las Bases Generales de las Convocatorias para provisión de las plazas correspondientes a la Oferta de Empleo Publico del Ayuntamiento de Tres Cantos para el año 1996, en las que se hacia referencia a las Bases Específicas que serian aprobadas en momento posterior.

2. En fecha 8 de Enero de 1997, se publicaron como Anexo "A" a las Bases Generales las Bases Específicas para cubrir en propiedad una plaza de T.A.E Fiscal del Ayuntamiento de Tres Cantos, en cuyo punto 7 se regulaba el "Proceso Selectivo y Calificación". El mismo establecía dos fases, la de Concurso consistente en valoración de meritos con arreglo a un baremo especifico y la fase de Oposición, compuesta de tres ejercicios eliminatorios que debían ser valorados con cinco puntos para pasar al siguiente, estableciéndose además : "La calificación definitiva de los aspirantes que hubiesen superado todos y cada uno de los ejercicios de la fase de oposición estará determinada por la media aritmética de las calificaciones parciales. La calificación definitiva del concurso- oposición se determinará sumando las puntuaciones de la fase de concurso y de fase de oposición ".

3. En fecha 27 de Febrero de 1997, por el Pleno del Ayuntamiento se suscribió Acuerdo relativo a la modificación de las Bases 2a y 7a del Pliego de Bases Específicas para cubrir la plaza de T.A.E Fiscal publicadas en el suplemento al B.O.C.A.M. n° 6 de 8 de Enero de 1997. De forma tal que en el último párrafo de la fase de concurso había que añadir "no pudiendo superar las calificaciones obtenidas en esta fase en ningún caso el 30 por ciento del total de la puntuación que el aspirante pueda obtener en el proceso selectivo".

4. En el Tablón de Anuncios del Ayuntamiento se refleja que la calificación obtenida por el actor en la fase de concurso era de 0,75 puntos, y la del Sr. Ángel Jesús la de 0 puntos.

   Asimismo a tenor de los documentos obrantes en el expediente y aportados con Ia demanda, las calificaciones de los tres ejercicios de la fase de oposición para ambos fue la siguiente:

   -1º ejercicio: Sr. Luis María, 8,25; Sr. Ángel Jesús 8,50

   -2° ejercicio: Sr. Luis María 7,12; Sr. Ángel Jesús 7,20

   -3° ejercicio: Sr. Luis María 7,75; Sr. Ángel Jesús 8,55

   Realizándose propuesta de nombramiento por el Tribunal Calificador a favor de D. Ángel Jesús, "... por ser el que mayor calificación total ha obtenido en el proceso selectivo ". (Documento 51 del expediente administrativo).

5. Por escrito, presentado por el actor al Ayuntamiento en fecha 6 de Abril de 1998, en que solicitaba del Tribunal Calificador que reconsiderase la propuesta de adjudicación puesto que su puntuación en la nota alcanzada en Ia fase de concurso no superaba el 30% del total obtenido en el proceso selectivo que fue de 8,45 y haber obtenido puntuación superior a la del candidato propuesto que fue de 8,08.

6. En fecha 20 de Abril de 1998, el Tribunal adoptó el acuerdo de ratificar la calificación definitiva por entender que la misma se ajusta a las reglas establecidas en la convocatoria desestimando las alegaciones del actor " Teniendo en cuenta el criterio del Tribunal Calificador establecido por este a tenor del cual interpreta el párrafo segundo del punto 4 de la base especifica 7ª en los términos siguientes, la calificación definitiva del proceso de selección, vendrá dada por la suma de la calificación del concurso y la oposición estableciéndose en tal suma la siguiente ponderación : Concurso x 30% + Oposición x 70% y revisada la calificación otorgada, resulta que la misma es la resultante del criterio adoptado ".

7. En fecha 30 de Abril de 1998, el actor interpuso recurso ordinario contra la propuesta del Tribunal Calificador relativa al candidato para cubrir Ia plaza en el proceso selectivo, respecto del cual formuló alegaciones el propio candidato.

8. Asimismo el Jefe del Servicio de Administración Local realizó observaciones en respuesta a la reclamación, ante la misma presentada relativa al proceso selectivo manifestando al efecto:" la interpretación literal de la base, no obstante, parece ser la siguiente: total de la puntuación que el aspirante puede obtener en el proceso selectivo: 16 puntos.

   Treinta por ciento de la puntuación anterior: 5,3 puntos.

   Por tanto, la consecuencia práctica es que la puntuación del concurso no son seis puntos, sino 5,3.

   Una interpretación diferente parecería alejarse del sentido de las bases específicas aprobadas en su momento por el Ayuntamiento en fecha 28 de Noviembre de 1996.

   Según se deduce de la documentación recibida, parece que el Tribunal Calificador optó por una interpretación diversa. La consecuencia de la misma es que la persona propuesta, en principio, como adjudicataria de Ia plaza no es la que más puntos ha obtenido en el proceso completo de concurso y oposición".

   En fecha 20 de Octubre de 1998, por Decreto del mismo Alcalde, se resolvió desestimando el recurso ordinario interpuesto por el actor, y nombrando al coadyuvante funcionario de carrera de la plaza en cuestión, alegando los siguientes razonamientos:

   -la redacción del párrafo segundo del punto 4 de Ia base especifica 7ª da lugar a confusión conculcando los principios constitucionales de igualdad y de proporcionalidad cuyo sentido no era el adecuado a la finalidad del proceso selectivo, a fin de favorecer el desarrollo del precepto contenido en el artículo 23.2 de la Constitución Española -el Tribunal ha interpretado tal base con arreglo a lo dispuesto en el artículo 3 del Código Civil .

   -no concurren ninguno de lo supuestos a los que la Jurisprudencia del T.S. atribuye la nulidad de actuaciones.

   -el Órgano calificador goza de presunción de razonabilidad y certeza en Ia aplicación e interpretación de las bases".

La representación procesal de D. Ángel Jesús alega, al amparo de lo dispuesto en el artículo 88.1. c) de Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , la infracción de las normas reguladoras de la sentencia y de las que rigen los actos y garantías procesales, concretamente el artículo 24.1 de la Constitución , los artículos 33.1 y 2 de la Ley Jurisdiccional 29/1998, de 13 de julio y 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial al no haberse resuelto dentro del límite de los motivos que fundamentan el recurso y la oposición.

Este motivo coincide con el de la representación del Ayuntamiento de Tres Cantos que, al amparo del artículo 88.1. c) de Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa invoca la infracción de las normas reguladoras de la sentencia y de las que rigen los actos y garantías procesales, concretamente el artículo 67.1 de la Ley Jurisdiccional 29/1998, de 13 de julio , en relación con el artículo 24.1 de la Constitución Española y los artículos 359 y 372.2º y 3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil (anterior texto de 1881), por falta de referencia y consideración de los motivos de oposición y de los argumentos del coadyuvante, por incongruencia omisiva.

En consecuencia, y conforme a reiterada jurisprudencia de esta Sala (por todas, las STS 5.10.2001 y 27.5.2003 ), habrá que determinar si existe una falta de correlación por omisión entre las peticiones y lo resuelto.

En este caso, la parte demandada en el recurso contencioso-administrativo seguido ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, alegaba que la puntuación del 0,75 puntos que se había otorgado al actor en la fase de concurso, por el concepto de experiencia profesional en materia económica en empresas privadas o Administraciones Públicas, no estaba justificada, por lo que no debía computársele, en cuyo caso, el resultado favorecería igualmente al demandado en aquel recurso, que en el concurso había obtenido 0 puntos.

Ciertamente, no existe en el ámbito contencioso-administrativo la posibilidad de la demanda reconvencional, pero desde el punto de vista de la defensa del demandado, que como en el presente caso, resulta seleccionado en un concurso, no puede negársele la posibilidad de discutir los méritos otorgados a la parte recurrente y no seleccionada, lo que no pudo hacer en su momento, al no tener objeto el recurso interpuesto contra un acto que le favorecía, y aunque sólo fuera con la finalidad de dejar manifiesto que el acto debería conservarse en virtud de lo dispuesto en el artículo 66 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , pues en cualquier caso, el acto sería conforme a derecho.

Sin embargo, la hipotética incongruencia omisiva de la sentencia, provocada por lo inusual del suplico de la contestación a la demanda del codemandado Sr. Ángel Jesús que, entre otros extremos, solicita se anule la puntuación otorgada al Sr. Luis María en la fase de concurso 0,75 puntos, en ningún caso supondría la posibilidad de estimar el recurso, pues, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 95, apartado 2, letras c) y d) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa habría de dictarse nueva sentencia por este Tribunal en la que no podría estimarse, en este punto, la pretensión de anulación de este mérito del Sr. Luis María, ya que es evidente que la sentencia de instancia sí da por probado que este aspirante obtuvo en la fase de concurso esta puntuación. Tal puntuación fué discutida por el Sr. Ángel Jesús por el hecho de que se acreditó simplemente con la demostración de estar dado de alta en el IAE y el consiguiente pago del mismo, durante los ejercicios 1993, 1994 y 1995, lo que según el recurrente el habilitaba para al ejercicio de la actividad correspondiente relativa a "otros profesionales relacionados con actividades financieras, jurídicas, de seguros y alquileres, no clasificadas en otros epígrafes".

Sin embargo, aunque es cierto que el estar dado de alta fiscalmente o colegialmente en una profesión no implica su ejercicio efectivo, lo cierto es que al menos es un elemento indiciario que en su momento el Tribunal Calificador consideró suficiente para acreditar el mérito, y por otra parte la parte recurrente ni prueba la falta de ese ejercicio, ni solicitó en la instancia prueba al efecto, sin que tenga además sentido pensar que el Sr. Luis María iba a pagar impuestos por estar dado de alta en una profesión que no pensaba ejercer, con la sola intención de acreditar unos méritos en un concurso futuro cuya existencia ignoraba.

En consecuencia, nos encontramos ante un problema de valoración de prueba de la Sala de instancia, que según reiterada doctrina de este Tribunal no puede ser sustituida en casación. Por todo ello estos motivos de casación han de ser desestimados en cuanto plantea un problema de incongruencia omisiva que no se constata.

Al amparo de lo dispuesto en el artículo 88.1. d) de Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa entiende la representación procesal del Sr. Ángel Jesús que se infringen el artículo 23 de la Constitución , los artículos 62 y 63 de la Ley 30/1992 , así como las sentencias del Tribunal Constitucional que cita. Igualmente, la representación procesal del Ayuntamiento de Tres Cantos en su recurso, al amparo de lo dispuesto en el artículo 88.1. d) de Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , entiende que se infringen los artículos 23 y el 103.3 de la Constitución y el artículo 3.1 del Código Civil .

Como sostiene la sentencia recurrida, el objeto del presente recurso se centra en determinar si la propuesta del Tribunal Calificador y posterior adjudicación de la plaza de Técnico de Administración Especial (T.A.E) Fiscal, en función de la forma de calificar que realizó aquel, es conforme a Derecho y sostiene la sentencia que la Base 7ª regula la forma en que se había de desarrollar, en líneas generales, el proceso selectivo así como la forma en que se efectua la calificación de las fases del proceso selectivo, fijando además las puntuaciones y determinando que la fase de concurso será previa a la oposición, y que no tendría carácter eliminatorio.

Sin embargo, como sostiene la sentencia recurrida con el tenor de la frase introducida en la Base 7ª: "no pudiendo superar las calificaciones obtenidas en esta fase en ningún caso el 30% del total de la puntuación que el aspirante pueda obtener en el proceso selectivo" se pretende que la suma de los puntos obtenidos en función de los diferentes méritos acreditados con arreglo al baremo, no supere el 30% del total de la puntuación que el aspirante pueda obtener en el proceso selectivo, lo que determina en caso de que se rebase aquella puntuación en dicha fase, que quede limitada a tal proporción.

Se trata, según la sentencia, de lograr que sin obviar la puntuación obtenida en la fase de concurso se impida que tal puntuación sea predominante en el total de puntuaciones de ambas fases del proceso. Tal interpretación, que comparte esta Sala, resulta razonable y no es atentatoría del contenido constitucional del artículo 23-2 de la CE (por todas, en STC nº 148 y 149/99 ), por lo que procede desestimar el motivo interpuesto por ambas partes recurrentes.

Finalmente la representación del Sr. Ángel Jesús al amparo de lo dispuesto en el artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , así como determinadas sentencias del Tribunal Constitucional que cita, dentro del motivo sobre la incongruencia sostiene que existe tal incongruencia por incurrir la sentencia en "extra petitum", puesto que el fallo de la sentencia condena a la Corporación demandada a estar y pasar por la declaración de anulación, así como a dejar sin efecto la adjudicación y a los "demás actos posteriores a favor de la persona que resultó designada", lo que no se había solicitado en la demanda, no fue objeto del recurso en vía administrativa, y no afecta a la esfera jurídica del demandante.

Ha de estimarse este motivo, en este punto, pues la sentencia va más allá de la petición de la actora en su demanda, en tanto condena a la Administración demandada a dejar sin efecto los actos posteriores a favor de la persona que resultó designada en el proceso selectivo, circunstancia no pedida y resuelta, indebidamente, por la sentencia recurrida, que incurre, en este punto, en una incongruencia por exceso.

En consecuencia, procede dar lugar al presente recurso de casación, por incongruencia en exceso de la sentencia recurrida, que se anula, y en su lugar procede dictar sentencia en el recurso contencioso-administrativo estimatoria del mismo, pero sin incluir en la parte dispositiva el pronunciamiento de la sentencia recurrida denunciado como incongruencia por exceso.

Sin hacer expresa condena en las costas procesales al no existir circunstancias subjetivas de temeridad o mala fe, a tenor de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .