STS, 17 de Julio de 2001

En los recursos contencioso-administrativos acumulados núms. 18.851 y 18.566/89, seguidos ante la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, se analizó la conformidad al ordenamiento jurídico de las Resoluciones dictadas por el INSERSO de 12 de septiembre de 1988, por la que se adjudicó a Viajes Ceres, S.A. el concurso público nº 156/88 sobre asistencia para financiación de turnos de vacaciones de doscientas cincuenta mil personas de la tercera edad en las Comunidades Autónomas de Andalucía, Baleares, Cataluña, Murcia y Valencia, resolución confirmada por el Ministerio de Asuntos Sociales en fecha 23 de diciembre de 1988, que desestimó el recurso de reposición interpuesto.

Interpuesto recurso contencioso-administrativo, al amparo de la Ley 62/78 y por el proceso ordinario, fueron dictados sucesivos Autos por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de fecha 7 de febrero de 1989 y 20 de abril de 1989, que desestimaba el recurso de súplica interpuesto y declaraba la conformidad al ordenamiento jurídico del precedente Auto, que había declarado el procedimiento a seguir para el enjuiciamiento del asunto en el proceso ordinario, criterio después confirmado, al haberse declarado por Auto de la Sección Séptima de la Sala Tercera de este Tribunal de 15 de noviembre de 1990 indebidamente admitido el recurso de apelación por Viajes Cemo, S.A.

La sentencia dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 14 de diciembre de 1994 contenía la siguiente parte dispositiva: "Que desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación de Viajes Cemo, S.A. contra las resoluciones reseñadas en el antecedente de hecho primero de esta sentencia, debemos declarar y declaramos ser las mismas conformes a derecho, confirmándolas y no se hace imposición de costas".

Ha interpuesto recurso de casación la representación procesal de la Compañía Viajes Cemo, S.A. y se opone a la prosperabilidad del recurso el Abogado del Estado y la representación procesal del INSERSO.

Cumplidas las prescripciones legales, se señaló para votación y fallo el día 10 de julio de 2001.

El primero de los motivos de casación en que se basa la parte recurrente se fundamenta en la violación del artículo 95.1.3 de la LJCA en la redacción por la Ley 10/92, por denegación del recibimiento del proceso a prueba.

Para que se entienda producida la vulneración del artículo 95.1.3 de la LJCA, en la redacción por Ley 10/92 de 30 de abril, es necesaria la concurrencia de las siguientes circunstancias:

1. Que se produzca una vulneración de las formas esenciales del juicio, por lo que las infracciones intranscendentes o irregularidades irrelevantes no pueden basar la impugnación, como en asuntos similares ha declarado la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 16 de marzo de 1990.

2. El quebrantamiento por infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales, con vulneración de las normas contenidas en las disposiciones legales y en las garantías constitucionales previstas en el artículo 24 de la Constitución, en coherencia con la sentencia de la Sala Primera de 3 de febrero de 1992.

3. Real producción de indefensión, pues no es suficiente el quebrantamiento de una formalidad esencial si no va acompañada de una indefensión, como consecuencia de la falta denunciada, pues ello constituye el requisito que podemos considerar medular para la prosperabilidad del recurso y se requiere haber pedido la subsanación de la falta o transgresión en la instancia, de existir momento procesal oportuno para ello.

4. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo entiende por indefensión una limitación de los medios de defensa imputable a una indebida actuación de los órganos judiciales, pues como ha reconocido la jurisprudencia constitucional (así en sentencias 70/84, 48/86, 64/86, 98/87, entre otras), no coincide necesariamente una indefensión relevante constitucionalmente con el concepto de la misma desde el punto de vista jurídico-procesal y no se produce por cualquier infracción de las normas procesales, pues consiste, en esencia, en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos, produciéndose una privación en cuanto a alegar y justificar los derechos e intereses de la parte para que le sean reconocidos o para, en su caso, replicar dialécticamente a las posiciones contrarias.

Llegamos así a la consideración de que existe indefensión cuando se sitúa a las partes en una posición de desigualdad y se impide la aplicación efectiva del principio de contradicción, no pudiéndose afirmar que se ha producido dicha indefensión cuando existe una posibilidad de defenderse en términos reales y efectivos, sin importar la limitación ni la trascendencia de las facultades de defensa, lo que ha sucedido en la cuestión examinada, máxime cuando sobre el recibimiento del proceso a prueba, la Sala de lo Contencioso-Administrativo tiene que recibirla cuando los hechos sobre los que versa sean influyentes o pertinentes a los fines del juicio y tengan un carácter dudoso o controvertido, siguiendo los criterios jurisprudenciales de esta Sala y del Tribunal Constitucional (por todos, las STC de 31 de marzo de 1981, al resolver el recurso de amparo nº 107/80, 22 de abril de 1981, al resolver el recurso de amparo 202/80 y 23 de julio de 1981, al resolver el recurso de amparo nº 46/81, así como el Auto nº 160/83 de 13 de abril).

En la cuestión examinada, concurren las siguientes circunstancias:

1. Tanto en la demanda formulada por la representación procesal de Viajes Cemo, S.A. en el recurso al amparo de la Ley 62/78 como en la demanda formulada en el proceso ordinario, que después resultaron acumulados, no se contiene descripción de hechos para recibir el proceso a prueba y así, en la demanda presentada en el Juzgado de Instrucción nº 3 de Guardia de Madrid el 21 de abril de 1989 figura, en el otrosí del escrito de demanda, la solicitud del recibimiento a prueba del recurso.

2. El Auto dictado el 7 de septiembre de 1989 por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional desestima y deniega el recibimiento al proceso a prueba, al considerar que la solicitud tiene lugar por medio de otrosí y sin embargo, no cumple el requisito esencial que para su admisión señala el punto segundo, al no expresar los puntos de hecho sobre los cuales haya de versar, razón por la cual procede su denegación.

3. Interpuesto recurso de súplica por la representación procesal de Viajes Cemo, S.A., a la que se opone, una vez tramitada por diligencia de ordenación de la Secretaría de 28 de septiembre de 1989, el Abogado del Estado, el Procurador D. Luis Pulgar Arroyo, en nombre y representación del Instituto Nacional de Servicios Sociales y D. Roberto Sastre Moyano, Procurador de los Tribunales, en nombre de Viajes Ceres, S.A., el Auto dictado por la Sección Primera de 21 de marzo de 1990 desestima el recurso de súplica interpuesto contra el Auto de fecha 7 de septiembre de 1989, que había denegado el recibimiento a prueba, poniendo de manifiesto en su fundamentación jurídica que el artículo 74.2 de la Ley Jurisdiccional es taxativo al establecer que la solicitud no será admisible si no expresa los puntos de hecho sobre los cuales había de versar la prueba, lo que impone un carácter preceptivo y es incompatible con el recibimiento del proceso a prueba, máxime cuando en el caso examinado, no se ha discutido la disconformidad con los hechos y la trascendencia de éstos, de forma que las prevenciones legales constituyen los elementos que han de tener en cuenta el Tribunal en el momento de su recibimiento, no pudiendo sustituirse por una referencia genérica a los hechos de la demanda, que ni siquiera existió en el caso porque lo pretendido no determina, necesariamente, una indefensión dadas las amplias facultades que atribuye al Tribunal el artículo 75 de la LJCA.

Los anteriores razonamientos son suficientemente explícitos para entender que en la cuestión examinada, conforme a la doctrina jurisprudencial anteriormente expuesta, no resultan vulnerados los artículos 74 y 75 de la Ley Jurisdiccional Contencioso-Administrativa en la redacción por Ley de 1956, que se refiere precisamente al recibimiento del proceso a prueba y a la disposición de la práctica de aquellas que se estimen pertinentes y tampoco se causa indefensión a la parte, que en todo momento pudo formular las alegaciones procedentes y plantear, en su caso, los recursos adecuados.

El segundo de los motivos de casación, al amparo del artículo 95.1.4 de la LJCA, invoca la infracción del artículo 48 de la Ley de Procedimiento Administrativo y se proyecta en tres perspectivas:

1. La indebida admisión de las proposiciones efectuadas por Viajes Ceres, S.A., que presentó cinco sobres y Viajes Cemo, S.A. que presentó tres, incumpliendo el pliego de cláusulas administrativas particulares, específicamente se alude al pliego número 4-3.

2. La infracción de los principios de publicidad en la fase de apertura de los sobres, de libre concurrencia y de igualdad, en aplicación de los artículos 13, 14, 31 y 36 de la Ley de Contratos del Estado, por falta de apertura del sobre que contenía la documentación técnica (artículos 28 de la Ley de Contratos del Estado y 99 del Reglamento General de Contratación del Estado).

3. La infracción de la cláusula 4-1 del pliego de condiciones administrativas particulares que dieron origen al concurso.

Previamente al análisis del referido motivo, procede señalar que en el caso examinado, la forma de adjudicación del contrato se regía mediante concurso y que en el expediente administrativo fueron dictadas las siguientes resoluciones:

1. La resolución del Director General de fecha 12 de septiembre de 1988 del Instituto Nacional de Servicios Sociales, que declara la adjudicación del concurso público nº 156/88 a favor de la empresa Viajes Ceres, S.A. en la cantidad de 3.000.377.700 pesetas y en esta resolución se analizan los aspectos técnicos de la oferta que motiva la adjudicación: "Mejor ajuste a las especificaciones exigidas en los pliegos, especialmente aquéllas referidas a la mejor calidad y ubicación de los alojamientos ofertados y a las mejoras ofrecidas sobre las bases de la licitación, así como otros aspectos, entre ellos la mayor capacidad de comercialización".

2. La resolución dictada por el Director General del Instituto Nacional de Servicios Sociales, INSERSO, del Ministerio extinto de Asuntos Sociales de 23 de diciembre de 1988, desestima el recurso de reposición interpuesto y en su fundamentación tiene en cuenta los siguientes criterios:

1. ) La aplicabilidad a la cuestión examinada del artículo 119 del Decreto 3410/75 de 25 de noviembre, que contiene el Reglamento General de Contratación, poniéndose de manifiesto los requisitos que regulan las normas del concurso, habiéndose producido una única sesión pública en la que se efectúa, en concordancia con lo dispuesto en la cláusula 5-4 del pliego de condiciones, la apertura de las proposiciones económicas y la puesta en conocimiento a los concursantes del resultado de la calificación de los documentos presentados, no habiéndose producido en aquel momento observaciones que estimaran pertinentes.

2. ) Las sesiones restantes se celebraron ante la mesa de contratación, que forma parte del proceso de formación interna de la voluntad administrativa y que no es público, no dándose ninguna de las circunstancias determinantes del artículo 47 de la Ley de Procedimiento Administrativo para determinar la nulidad del acto, porque no se dictó por órgano incompetente, su contenido no era imposible ni constitutivo de delito, ni se había dictado prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido.

En primer lugar, en el artículo 36 de la Ley de Contratos, se alude a la subasta y al concurso y en el caso del concurso, se regula la necesidad de que el pliego de cláusulas establezca los criterios que han de servir de base para la adjudicación, entre otros, el precio, el plazo de ejecución, la rentabilidad, el valor técnico y otros semejantes, pudiendo los licitadores en el concurso introducir en sus proposiciones las modificaciones que puedan hacerlas más conveniente para la realización del objeto del contrato, dentro de los límites que señala el pliego de cláusulas administrativas, procediendo la Mesa de Contratación a la apertura de las proposiciones y a las observaciones que estime convenientes, teniendo la Administración la facultad alternativa de adjudicar el contrato a la proposición más ventajosa, sin atender necesariamente al valor económico de la misma o declarar desierto el concurso.

Partimos, en consecuencia, del presupuesto básico de que en la cuestión examinada nos encontramos ante un sistema de concurso como procedimiento de selección de contratista, que tiene como finalidad la elección entre varios licitadores no del mejor postor desde el punto de vista económico, sino que teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes, ofrezca la proposición más favorable, ostentando a estos efectos la Administración, evitando el automatismo de la subasta, un conjunto de facultades discrecionales para la selección, que expresamente ha reconocido este Tribunal (así, en sentencia de 18 de mayo de 1982) por lo que esta discrecionalidad ha de ser apreciada teniendo en cuenta el concepto del interés público y la elección entre varias soluciones, atendiendo no a criterios estrictamente subjetivos de la Administración, puesto que su decisión puede quedar sometida al control jurisdiccional cuando esa elección se ha producido conculcando el interés público para cuya defensa fue concebida la discrecionalidad, pero nunca sustituyendo en ese juicio valorativo a la Administración en la determinación de los elementos de oportunidad y conveniencia tenidos en cuenta a la hora de decidir.

Por otra parte, el Pliego de Condiciones se erige en ley del contrato y siguiendo reiterados criterios jurisprudenciales de esta Sala (sentencias de 4 de abril de 1961, 31 de marzo de 1975, 20 de enero de 1977, entre otras), tal facultad incorporada al Pliego, pasa a ser ley del contrato, que admite incluso la posibilidad de declarar desierto el concurso, aun cuando acudiesen licitadores aptos, lo que determina un criterio legal ya consagrado en los artículos 36 de la Ley de Contratos del Estado y en el Reglamento General de Contratación del Estado.

En el caso examinado, la sentencia impugnada realiza un estudio de los criterios seguidos en la adjudicación, señalándose que no consta acreditado que se haya producido un actuar arbitrario, injustificado, irrazonable e incongruente respecto de los fines a los que se encamina la potestad de examen por parte de la Sala de instancia, sin que se advierta que el pliego de cláusulas haya sido vulnerado, especialmente la cláusula 4-1; que el informe de los Servicios Técnicos del INSERSO, en la mayoría de los conceptos analizados, cuales son el concepto de hoteles, transporte, animación socio- cultural, publicidad, restauración, seguros, asistencia sanitaria y comercialización, reseña los datos que obran en las ofertas y hace observaciones de las que no se deduce una clara y manifiesta ventaja de la oferta de Viajes Cemo, S.A. frente a la oferta de la adjudicataria, Viajes Ceres, S.A. y del informe complementario del Presidente de la Mesa no se desprende una postura determinadamente favorable hacia la adjudicataria, sino se refiere a la constatación de que las ofertas eran más favorables una respecto de otra, según el capítulo analizado y en consecuencia, después de analizar estas perspectivas en los fundamentos jurídicos sexto y séptimo, concluye la Sala de instancia, en el fundamento jurídico octavo, señalando que la proposición más ventajosa corresponde a Viajes Ceres, S.A.

Por otra parte, del examen del voluminoso expediente administrativo se deducen las siguientes consideraciones:

1. En el Acta de la sesión de la Mesa de Contratación de 23 de agosto de 1988 consta la apertura de los sobre primeros, que contienen las ofertas económicas, las mejoras de índole operativo, de índole sanitario, publicitario, de organización interna, de formación, de ejecución y la adopción, según consta en el folio 208 del expediente administrativo, por el Presidente de la Mesa del criterio que un equipo de técnicos del INSERSO analizase la documentación técnica.

2. El Acta de la sesión de la Mesa de Contratación de 30 de agosto de 1988, analizó la documentación técnica aportada por Viajes Cemo, S.A. que se componía de cuatro maletas, la primera con nueve carpetas, la segunda con seis carpetas, la tercera con nueve carpetas y la cuarta con ocho carpetas y la documentación técnica presentada por Viajes Ceres, S.A. que consta de una maleta A), integrada por once bloques documentales, una maleta B) integrada por dos bloques documentales y una maleta C), integrada por cinco carpetas.

3. En la sesión de 5 de septiembre de 1988, el Presidente aporta el informe sobre la base del informe técnico y el estudio de la documentación técnica, afectando a los siguientes capítulos: Hoteles, transportes, animación socio-cultural, excursiones facultativas, en que Viajes Ceres, S.A. ofrece un mayor número de excursiones para Baleares y Murcia y Viajes Cemo, S.A. lo realiza para las zonas de Cataluña, Valencia y Andalucía, siendo los precios ligeramente inferiores en la oferta de Viajes Ceres, S.A. que presenta un modelo único de menú, publicidad, asistencia sanitaria, seguros y plan de comercialización, destacándose por parte de Viajes Cemo, S.A. 192 puntos de información, frente a los 383 puntos que presentan Viajes Ceres, S.A.

4. En el ámbito de los hoteles, de los 25 de Andalucía presentados por Viajes Cemo, S.A., 13 son admitidos con condicionantes y de los 26 presentados por Viajes Ceres, S.A. 9 son admitidos con condicionantes. En Baleares, la proporción es de 9 y 5 respectivamente, en Cataluña de 4 y 1, en Valencia y Murcia de 8 y 5.

   La concentración de plazas en Almería por Viajes Cemo, S.A. es elevada, representa un 55'73 por ciento, con un déficit en Palma de Mallorca de 2.951 plazas para Viajes Cemo, S.A., frente al déficit más reducido de 1.552 plazas para Viajes Ceres, S.A.

5. En materia de transporte, se ajustan en el caso de Viajes Ceres, S.A. y no en el caso de Viajes Cemo, S.A. a las perspectivas del pliego, teniendo en cuenta, como ponen de manifiesto los informes técnicos suscritos por el INSERSO, que en la valoración de hoteles, en la oferta de Viajes Ceres, S.A. hay una proporción de hoteles buenos o muy buenos del 74'2 por ciento, mientras que Viajes Cemo, S.A. presenta una proporción del 65'5; que Viajes Ceres, S.A. se obliga a transportar 35.000 personas, mientras que Viajes Cemo, S.A. sólo transportaría 26.232, lo que supone una mejora respecto a Viajes Ceres, S.A. en la suma de 78.035.200 pesetas y que Viajes Ceres, S.A. supera en 191 oficinas la venta del programa.

6. La conclusión que se extrae de esta materia es que en Andalucía, la empresa Viajes Cemo, S.A. concentra más de la mitad de las plazas que oferta en una provincia como Almería, que si en verano puede resultar apropiada por el clima, en otoño e invierno resulta mucho menos atractiva que otras como Málaga; la adjudicataria Viajes Ceres, S.A. reparte mucho más proporcionalmente las plazas, otorgando algo más de un tercio a Málaga; en Baleares, la empresa Viajes Cemo, S.A. sólo sitúa en la Bahía de Palma, una zona prioritaria del programa, un tercio de plazas, mientras que la adjudicataria Viajes Ceres, S.A. coloca cerca del 90 por ciento de plazas ofertadas; en las Comunidades de Valencia y Murcia, la empresa Viajes Cemo, S.A. reparte casi por igual sus plazas entre las cuatro provincias, con un 60 por ciento del total entre Alicante y Valencia, con más plazas para esta última y un 40 por ciento entre Castellón y Murcia, en tanto que la empresa Viajes Ceres, S.A. sitúa más de la mitad de las empresas ofertadas en Alicante, la preferencia por Málaga, Bahía de Palma y Alicante es obvia en cada una de las zonas, máxime en temporada baja, en que los inconvenientes de aglomeración y masificación desaparecen en gran medida, posibilitando que las personas mayores tengan un mejor disfrute de zonas turísticas, generalmente consideradas apetecibles.

7. Los contratos de la empresa Viajes Ceres, S.A. con los hoteles, contienen una cláusula de exclusividad que no constan en los de la empresa Viajes Cemo, S.A., lo que refuerza las garantías ofrecidas, ya que varios de los hoteles ofertados son los mismos en las dos ofertas, con lo que teniendo el adjudicatario el contrato en exclusiva, todos los hoteles no podrían ser utilizados por la empresa Viajes Cemo, S.A.

8. El pago de las estancias hoteleras está supeditado por Viajes Cemo, S.A. en un determinado porcentaje al cobro de la subvención del INSERSO, lo que supone el retraso en el pago de los hoteles, mientras que Viajes Ceres, S.A. garantiza el pago a los hoteles, independientemente de la subvención que reciba, lo que supone una mayor garantía de buen funcionamiento del programa por el órgano adjudicatario.

9. En otros aspectos del programa, como son los relativos al transporte o al plan de comercialización, Viajes Cemo, S.A. ignora cuestiones que se desprenden del expediente, como son la cobertura de los desplazamientos en avión para Andalucía, para un 33 por ciento más en personas por parte de la empresa adjudicataria o la existencia de un plan de comercialización mucho más amplio por parte de la empresa Viajes Ceres, S.A. de forma que ésta supera a Viajes Cemo, S.A. en 206 puntos de venta para provincias con más de cien mil personas mayores de 65 años, oferta en punto de venta por cada 11.366 personas, mientras que Viajes Cemo, S.A. lo hace por cada 35.102 y en provincias de menos de cien mil personas mayores de 65 años, Viajes Ceres, S.A. oferta un punto de venta para cada 14.534 personas, mientras que Viajes Cemo, S.A. lo hace por cada 24.536.

10. Finalmente, las Agencias que colaboran con Viajes Ceres, S.A. son de más importancia en el sector, Viajes Meliá, Ecuador, Barceló, Marsans lo que constituye una garantía de solvencia apreciada por la Administración, siendo de destacar que las mejoras presentadas por Viajes Ceres, S.A. figuran evaluadas en 265 millones de pesetas, mientras que no ocurre lo mismo con las ofertas realizadas por Viajes Cemo, S.A., al no comprometerse a una evaluación económica.

Las anteriores consideraciones son determinantes para la desestimación del motivo, pues en la valoración de esta cuestión procede señalar:

1. Como ha reconocido la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de abril de 1987, el concurso representa una forma de la contratación administrativa que implica una flexibilidad para la selección del contratista y el artículo 36 de la Ley de Contratos del Estado ofrece un abanico de soluciones alternativas en función de la conveniencia e idoneidad de las ofertas respecto al objeto del contrato.

2. No se advierte que en la utilización del uso de facultades discrecionales limitadas que fueron, en todo caso, objeto de consideración con un fundamento razonable, se haya incurrido por parte de la Administración en una utilización arbitraria de las potestades recogidas en el ordenamiento jurídico o se ejercitaran con desviación de poder, por lo que procede reconocer que tanto el pronunciamiento de la Sala de instancia, como los precedentes Acuerdos del INSERSO, están plenamente ajustados al ordenamiento jurídico.

3. Como reconoce la sentencia de 9 de marzo de 1990 de esta Sala, se cumplieron en la cuestión examinada los requisitos esenciales de la contratación administrativa, pudiendo introducir los licitadores en el concurso las proposiciones que implicaban una serie de alteraciones más beneficiosas para la realización del objeto del contrato, sin que se aprecie vulneración del Pliego de Cláusulas Administrativas, y ello permite concluir que la oferta de la entidad adjudicataria se ajustaba al Pliego de Condiciones del Concurso, en el que no sólo cuenta el factor económico, sino también otros elementos reconocidos a la Administración en uso de sus facultades discrecionales, en razón al interés público concurrente.

   En este sentido, la Mesa puede aceptar la proposición más ventajosa a su entender, desde el punto de vista técnico o cualquier otro, hacer la adjudicación al mejor postor (conveniencia económica) e incluso declarar desierta la convocatoria.

4. En definitiva, carecen de trascendencia las supuestas inexactitudes en el razonamiento o motivación del acto administrativo, si se recuerda que aun cuando el concursante rechazado cumpliera también todas las condiciones del pliego, el órgano encargado de ponderar las ofertas tenía un margen de libertad para la apreciación de las circunstancias propias de cada concurrente. Esta discrecionalidad se utilizó en este caso con un fundamento razonable, puesto que las características técnicas de las ofertas eran semejantes pero no idénticas.

Se alega la indebida admisión de las proposiciones efectuadas por Viajes Ceres, S.A. que presentó cinco sobres y Viajes Cemo, S.A. presentó tres, incumpliendo el pliego de cláusulas administrativas, concretamente, el artículo 4-3, siendo así que en dicho artículo se dice que los interesados presentarán sus proposiciones en tres sobres numerados con los números 1, 2 y 3, cerrados, presentándose independiente de los anteriores y no se advierte que esta irregularidad formal tenga carácter anulatorio o constitutivo de anulabilidad del acto de adjudicación, en aplicación del artículo 48 de la LPA (redacción por Ley de 17 de julio de 1958) y hoy 63 de la Ley 30/92, precepto que señala como la anulación de los actos administrativos se produce cuando éstos están afectados de vicios formales, de forma que sólo determinarán dicha anulación cuando el acto carezca de los requisitos formales e indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados, circunstancia que no se ha producido, puesto que era necesaria la merma del derecho de defensa a los particulares afectados, según reitera la jurisprudencia (sentencias, entre otras, de 24 de febrero de 1997, 14 de noviembre de 1997, 12 de diciembre de 1997, 14 de abril de 1996 y 22 de diciembre de 1997).

Además, esta circunstancia constituye una cuestión nueva en el ámbito del recurso de casación, pues del análisis de las demandas formuladas por la empresa hoy recurrente, tanto en la vía de la Ley 62/78, como en el proceso ordinario seguido ante la Audiencia Nacional, sólo se alegaba la falta de publicidad, la confusión de la discrecionalidad y la arbitrariedad en la incidencia en el principio de igualdad, la violación del principio de legalidad, la violación del principio del procedimiento legalmente establecido y la falta de publicidad, circunstancias que no tienen en cuenta la nueva consideración sobre la utilización de los sobres, que fueron debidamente abiertos por el Presidente de la Mesa en lo que se refiere a la oferta económica y en el acto de la adjudicación, puesto que a tenor del artículo 101 y siguientes del Reglamento General de Contratación Pública, la única sesión en la que se efectúa la apertura de ofertas económicas, tuvo lugar, como consta en el acta anteriormente reseñada, de fecha 23 de agosto de 1988, procediéndose a la calificación de los documentos presentados, con expresión de las proposiciones realizadas.

Se cita, igualmente, la infracción del principio de publicidad en la fase de apertura de los sobres, la violación del principio de libre concurrencia y la violación del principio de igualdad, aludiéndose a que se produjo la falta de apertura del sobre que contenía la documentación técnica y habida cuenta de los antecedentes que han quedado expresados en los precedentes fundamentos, las alegaciones que apoyan la pretensión no pueden ser acogidos, si se tiene en cuenta que ya se indicó en los razonamientos anteriores cual fue el criterio de la Mesa de Contratación en relación con la valoración de las propuestas, criterio cuyo acierto no ha sido desvirtuado por elementos probatorios traídos a los autos, pues no se ha practicado en el proceso la correspondiente prueba para tratar de justificar la afirmación de la empresa recurrente de que su oferta era más ventajosa que la de la empresa que resultó adjudicataria.

En todo caso, partimos de la premisa que la labor interpretativa de los contratos está excluida de la revisión casacional, como ha reiterado la jurisprudencia de esta Sala y de la Sala Primera, puesto que la función hermenéutica corresponde a los órganos de instancia, sin que sea posible corregir sus resultados, en sede casacional, salvo que se haya alcanzado una interpretación que sea manifiestamente ilógica, arbitraria e ilegal, en coherencia con reiterada jurisprudencia de este Tribunal (Sentencias de la Sala Primera de 1 de marzo de 1997, 5 de marzo de 1997, 9 de junio, 15 de junio y 6 de octubre de 1998) y en materia de valoración probatoria, ha declarado esta Sala que la interpretación de la voluntad manifestada en los dictámenes, en los informes y en los documentos obrantes en las actuaciones judiciales y en el expediente administrativo, es una labor que corresponde a la Sala de instancia y la revisión que de esa previa valoración de la prueba en su conjunto hacia el Tribunal a quo, no tiene cabida objetiva en sede casacional después de la Ley 10/92, de 30 de abril, pues como ha reiterado la jurisprudencia de este Tribunal (en sentencias de 25 de enero, 8 y 26 de mayo, 2 de diciembre de 1989, 2 y 13 de marzo de 1990, 11 de marzo, 7 de mayo y 30 de julio de 1991, 7 y 20 de mayo de 1994), han de respetarse los hechos de la resolución recurrida, siendo inadmisible la casación cuando se parte de conclusiones fácticas contrarias o distintas, pues la Sala de casación ha de atenerse a la resultancia probatoria apreciada por la sentencia de instancia.

En la cuestión examinada, la interpretación llevada a cabo por la Sala de instancia, es razonable, máxime teniendo en cuenta que lo que se pretende con estos motivos es hacer una revisión de hechos que la sentencia de instancia recoge.

Así, se celebró la sesión inicial pública y el resto de las sesiones formaban parte del proceso de formación interna de la voluntad administrativa que no es público, de forma que la existencia de más de un informe en el expediente administrativo no constituye ningún vicio de anulabilidad, máxime teniendo en cuenta que el artículo 116 del Reglamento General de Contratación señala que la Mesa elevará al órgano de contratación las observaciones que estime pertinentes, circunstancia prevista en la cláusula 5-4 del pliego de condiciones, facultando al órgano de contratación para recabar los informes que estime pertinentes, en virtud de la cláusula 6-1 y por último, la cláusula 4-1-1 del pliego enumera los criterios que sirven de base para la adjudicación, citando los informes de los servicios técnicos o de gestión del INSERSO, lo que en todo caso, legitimaba el informe del Presidente de la Mesa en su calidad de Subdirector General de Gestión.

Finalmente, se alude a la infracción de la cláusula 4-1 por considerar que el pliego de condiciones administrativas particulares que rigen el concurso no fue debidamente tenido en cuenta, criterio que constituye también una cuestión nueva, sin que se constate por la Sala la vulneración del indicado pliego, puesto que en la base 4-1 del pliego de prescripciones técnicas particulares se dice que los criterios que han de servir de base para la adjudicación por orden decreciente, son: 1) Mejores informes de los servicios técnicos o de gestión del INSERSO, derivados de prestaciones anteriores de servicio de programa y de nivel de satisfacción de los beneficiarios y todo ello teniendo en cuenta la relación precio-calidad. 2) Mejor calidad de alojamiento y servicios en hoteles de tres y dos estrellas. 3) Mejor calidad en la oferta de transporte y en su caso, de alojamiento y restaurantes en ruta de tres y dos tenedores. 4) Mejor oferta de animación social incluida en los precios. 5) Mejor oferta de empleo de tiempo libre, en lo que se refiere a excursiones facultativas y 6) Mejoras en la oferta global para la totalidad del concurso.

En este caso, la valoración que el órgano de contratación realiza de cada uno de los informes, pertenece al proceso de formación de voluntad determinante del acto administrativo de adjudicación, tratándose del ejercicio de una potestad discrecional por parte de la Administración de manera libre y justificada de la oferta más ventajosa.

A este respecto, la apreciación efectuada por la sentencia impugnada es correcta por los siguientes razonamientos:

1. La interpretación del artículo 12, apartado h) del Acuerdo sobre contratación pública de la Organización Mundial de Comercio y del artículo 26 de la Directiva 93-36 (LCEur 19932559) Comunidad Económica Europea, así como el artículo 36 de la Directiva 92-50-Comunidad Económica Europea (LCEur 19922431), permite constatar que con aplicación de esa normativa internacional y comunitaria de incidencia directa en la contratación pública y en la que necesariamente se inspira la contratación española, los criterios de adjudicación del concurso han de ser por regla general varios y si excepcionalmente se utiliza un solo criterio, el órgano de contratación habrá de justificar la razón de su empleo.

2. La cuestión suscitada en el caso que estamos examinando, ha de conciliar los principios de publicidad y transparencia propia de la contratación administrativa con la utilización de un necesario grado de discrecionalidad, que en sentido técnico jurídico ostenta el órgano de contratación, pero que no excluye el necesario control jurisdiccional, lo que permite llegar a la consideración, desde este punto de vista, del reconocimiento de la superioridad objetiva de la adjudicataria, de conformidad con los dictámenes técnicos obrantes en las actuaciones del expediente administrativo y de acuerdo con la argumentación jurídica que se acepta íntegramente en atención a las razones que la sentencia recurrida expone en su fundamentación.

3. Los principios jurídicos que deben informar todo tipo de licitación son la publicidad, la competencia, la contradicción y la igualdad de oportunidades para los licitadores, como ha recogido reiterada jurisprudencia de esta Sala (sentencias de 17 de febrero de 1971, 29 de enero de 1974 y 22 de septiembre de 1988) y tales principios tienen un contenido normativo inferido del análisis de los artículos 1.1, 14 de la Constitución, 1º del Código Civil, 5º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 3º del Título Preliminar del Código Civil.

4. En definitiva, aun cuando el concursante rechazado cumpliera también todas las condiciones del pliego, el órgano encargado de ponderar las ofertas tenía un margen de libertad para la apreciación de las circunstancias propias de cada concurrente y esta discrecionalidad se utilizó en este caso con un fundamento razonable, puesto que las características técnicas de las ofertas eran semejantes pero no idénticas.

5. En el caso examinado, se cumplieron las normas que regulan los concursos, procediéndose a la adjudicación que se estimó más ventajosa, acudiendo el representante de la empresa recurrente a la sesión pública de apertura de sobres y según consta en el Acta de la misma, no formulando observaciones ni pidiendo explicaciones.

6. Los trámites del concurso se llevaron a cabo con respeto a la legalidad aplicable, pudiendo el interesado conocer las actuaciones del expediente cuando se le dio traslado para formalizar demanda y posteriormente, a lo largo del proceso judicial y la decisión por parte de la Administración no puede ser constitutiva de desviación de poder, procediéndose al otorgamiento a la proposición más ventajosa desde el punto de vista de los intereses públicos, cual es, de conformidad con el expediente administrativo y las cláusulas 1-1 y 2-3 del pliego de condiciones, el cumplimiento de los objetivos del programa de vacaciones para la tercera edad, la atención a la demanda existente del colectivo de dicha tercera edad para realizar viajes y la creación y mantenimiento de puestos de trabajo en el sector turístico durante temporada baja.

De este modo, se llega a la conclusión, según los informes técnicos, que realizada una selección y comprobación de las calidades, resulta que las plazas idóneas para la empresa Viajes Ceres, S.A. adjudicataria son de 23.613 y para la empresa recurrente Viajes Cemo, S.A. son de 14.662, habiéndose valorado, entre otros criterios, la ubicación de plazas, las garantías de ocupación, la exclusividad en la contratación, el pago de las estancias por la empresa adjudicataria y las restantes condiciones que anteriormente han sido puestas de manifiesto, lo que conduce al no reconocimiento de la arbitrariedad en la elección de la oferta considerada más ventajosa, de acuerdo con los datos del expediente administrativo, la documentación aportada por las empresas concurrentes, el análisis efectuado por la sentencia recurrida y la inexistencia de razones determinantes de la estimación del motivo.

Los razonamientos precedentes conducen a declarar no haber lugar al recurso de casación, con imposición de costas a la parte recurrente en casación.