STS, 15 de Abril de 2008

En el recurso contencioso administrativo núm. 718/01 seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, Sección Tercera, se dictó sentencia con fecha 28 de octubre de 2004, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por la mercantil Gestiones V. Nacar SL contra la resolución de la Autoridad Portuaria de Alicante de 15 de mayo de 2001, que desestimaba el recurso de reposición interpuesto contra el acuerdo del Consejo de Administración de dicha autoridad portuaria de 27 de septiembre de 2000, por la que se denegaba el cambio de uso de la concesión de la que es titular la actora; y todo ello sin condena especial en costas".

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de Gestiones V. Nacar, SL se prepara recurso de casación y teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

Dicha representación procesal, por escrito presentado el 8 de febrero de 2005, formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso-administrativo.

La representación procesal de D. Victor Manuel formalizó el 14 de noviembre de 2006, escrito de oposición al recurso de casación interesando su desestimación.

El Abogado del Estado formalizó el 20 de diciembre de 2006, escrito de oposición al recurso de casación interesando su desestimación.

Por providencia de fecha 4 de marzo de 2008 se señaló para votación y fallo el 2 de abril de 2008, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Celsa Pico Lorenzo, Magistrada de la Sala

La representación procesal de Gestiones V Nacar SL interpone recurso de casación contra la sentencia desestimatoria dictada el 28 de octubre de 2004 por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana en el recurso contencioso 718/2001 deducido por aquella contra la Resolución de la Autoridad Portuaria de Alicante de 15 de mayo de 2001 que desestimaba el recurso de reposición formulado contra acuerdo del Consejo de Administración de la citada Autoridad de 27 de septiembre de 2000 por la que se denegaba el cambio de uso de la concesión cuya titularidad ostenta la recurrente.

Identifica la sentencia el acto impugnado en sus antecedentes de hecho para en su PRIMER fundamento recoger la pretensión actora sustentada en los principios de buena fe y confianza legitima y la oposición tanto de la administración como del codemandado Sr. Victor Manuel.

Ya en el SEGUNDO subraya que la confianza legitima y la buena fe, tradicionalmente plasmadas en la jurisprudencia han sido positivizadas en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, LRJAPAC. Asimismo destaca los hechos en que sustenta su pretensión la recurrente.

"1.- El 12 de abril de 1999 se sucede la actora en la titularidad de la concesión original.

2. - El 20 de noviembre de 1999 solicitó el cambio de uso de la concesión.

3. - El 29 de diciembre se publicó en el BOP de Alicante el edicto correspondiente.

4. - El 20 de enero de 2000 se emitió un informe desfavorable de la Alcaldía de Alicante.

5. - El 24 de enero de 2000 se emitió dictamen favorable de la Dirección General de Obras Publicas de la Conselleria.

6. - El 9 de marzo de 2000 se emitió informe favorable del Director Técnico de la Autoridad Portuaria, proponiendo resolución favorable.

7. - El 11 de marzo de 2000 se presento aval a solicitud de la autoridad portuaria por 231.000 pesetas.

8. - El 14 de marzo de 2000 el representante de la actora firma el conforme del Condicionado que le remite la autoridad portuaria para formalizar la nueva concesión administrativa.

9. - El 20 de junio y 8 de agosto de 2000 la actora obtiene la licencia núm. 775 de actividad y de obra mayor para construir una estación de Servicio en el Puerto de Alicante condicionada a que se le otorgue la correspondiente concesión.

10. - El 20 de septiembre de 2000 se emite informe desfavorable del Director Técnico de la autoridad Portuaria, con la correspondiente propuesta de resolución, que es ratificada por el Consejo de Administración el 27 de septiembre de 2000, que recurrido en reposición fue desestimado por la resolución objeto del presente recurso".

De todos los hechos consta claramente que al solicitar el cambio de uso de la concesión, que recaía sobre una superficie de 739 metros cuadrados, pedía implícitamente una ampliación de la misma sobre un total de 1951 metros cuadrados, emitiéndose por el Director Técnico de la Autoridad Portuaria el 9 de marzo de 2000 el informe favorable al que hemos hecho referencia, proponiendo la correspondiente tramitación del expediente de concesión".

A continuación argumenta la Sala que se enfrenta a una facultad discrecional correctamente aplicada al constar en la resolución las razones de la denegación.

Tras ello sostiene que "aún admitiendo la tesis de la actora de que solo es un cambio de uso de la concesión, no existen datos suficientes para que la actora pudiera deducir de la actuación administrativa de forma razonable una resolución favorable a su pretensión, ya que en ningún momento la Autoridad Portuaria se aparta de sus criterios, pues los únicos criterios favorables son del Director técnico y Presidente de la Autoridad Portuaria, distinto del órgano administrativo que debe resolver, y sin que los informes favorables de la Generalidad y el otorgamiento de la licencia de actividad y obras mayores por el Ayuntamiento implique criterio alguno favorable que cree las expectativas razonables de que se resolverá en el sentido pretendido, y ello por cuanto que el informe de la Generalidad fue emitido con un conocimiento parcial de lo actuado, y por cuanto que la licencia se condicionó".

Un primer motivo se apoya en el art. 88.1 c. )LJCA. Aduce quebrantamiento de las formas esenciales del juicio que rigen los actos y garantías procesales, produciendo indefensión a la parte, lo que prohíbe el art. 24 CE.

Esgrime que propuesta la prueba fue denegada parcialmente. Se refiere en concreto a la prueba documental por vía de informe del Secretario municipal, o en su caso, del Alcalde. Adiciona asimismo la denegación de la prueba pericial. Sostiene que interpuso recurso de suplica que fue rechazado con un criterio rigorista en la interpretación de la LEC 1/2000 cuando la propia Sala en múltiples recursos, que menciona, si admitió la prueba pericial por insaculación. Razona que pretendía demostrar que, aunque no se incrementase el suelo concesional preexistente, podía funcionar la estación de servicio pues las que se encuentran en funcionamiento en la ciudad de Alicante tienen una superficie menor o igual a la preexistente en la concesión controvertida.

Rechaza el motivo el Abogado del Estado argumentando que lo que se pretendía probar no era relevante para el proceso concreto en que se pretendía un cambio de uso y ampliación de concesión.

Asimismo objeta el motivo la representación de la parte recurrida Sr. Victor Manuel -personado en los autos de instancia en calidad de interesado pues en 1995 le fue denegada la instalación de una estación de servicio al no preverlo el Plan Especial del Puerto de Alicante-. Sostiene la innecesariedad de la prueba peticionada dado que el uso pretendido no estaba autorizado.

Antes de entrar en el examen del motivo resulta oportuno recordar que constituye doctrina reiterada del Tribunal Constitucional (SSTC 37/2000, de 14 de febrero, 19/2001, de 29 de enero y 133/2003, de 30 de junio) sostener que la inescindible conexión del derecho a la tutela judicial efectiva, art. 24 CE, con el derecho de defensa, conlleva "el contenido esencial del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa se integra por el poder jurídico que se reconoce a quien interviene como litigante en un proceso de provocar la actividad procesal necesaria para lograr la convicción del órgano judicial sobre la existencia o inexistencia de los hechos relevantes para la decisión del conflicto objeto del proceso".

Derecho no absoluto que, por tanto, no se ve menoscabado por la inadmisión de una prueba en aplicación estricta de las normas legales (SSTC 1/1996, de 15 de enero, 246/2000, de 16 de octubre ). Por ello no toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba conduce a entender producida una lesión en el meritado derecho de defensa sino solo cuando comporta una efectiva indefensión (SSTC 246/2000, de 16 de octubre y 35/2001, de 12 de febrero ).

Con base en los anteriores criterios el máximo interprete constitucional (por todas la STC 99/2004 de 27 de mayo con una amplia cita de otras anteriores) insiste en que el alcance del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa resulta condicionado por su carácter de garantía constitucional de índole procedimental, lo que exige que para apreciar su vulneración quede acreditada la existencia de una indefensión constitucionalmente relevante, que se traduce en la necesidad de argumentar que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada era decisiva en términos en la resolución del pleito, al ser susceptible de alterar el fallo a favor del recurrente.

Se observa, por tanto, que la conculcación del derecho fundamental exige dos circunstancias. Por un lado la denegación inmotivada o mediante una interpretación de la legalidad manifiestamente arbitraria o irrazonable (SSTC 1/1996, de 15 de enero, 133/2003, de 30 de junio ) o que la inejecución sea imputable al órgano judicial. Y, por otro, que la prueba denegada o impracticada sea decisiva en términos de defensa, debiendo justificar el recurrente en su demanda la indefensión sufrida (SSTC 217/1998, de 16 de noviembre, 219/1998, de 27 de enero y 133/2003, de 30 de junio ). Esta última exigencia de acreditación de la relevancia de la prueba denegada comporta, además, que se muestre la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas y no practicadas así como argumentar la incidencia favorable a la estimación de sus pretensiones que hubiera tenido la admisión y práctica de la prueba (SSTC 246/200, 16 de octubre, 133/2003, de 30 de junio ).

Por su parte este Tribunal jurisdiccional viene insistiendo en que cuando existe verdadera y sustancial contradicción en los hechos que determinan la imposición de una sanción se hace necesario el recibimiento a prueba (Sentencia 15 de octubre de 2003 ), actualmente positivizado en el último párrafo del art. 60.3 LJCA 1998, máxime cuando la denegación de la prueba fuere inmotivada (sentencia de 2 de julio de 2004 ). También se ha afirmado que no cabe denegar la práctica de prueba de los hechos en que se basaba la pretensión para luego reprochar que no se ha practicado aquella (Sentencia de 22 de mayo de 2003 ) o que el recurso de casación ha de ser estimado porque la sentencia se apoya en esta falta de prueba, previamente denegada por la Sala, para obtener sus conclusiones lo que evidencia, sin ningún género de dudas la efectiva indefensión (sentencia de 4 de febrero de 2004 ).

Constatamos, pues, que debe darse a las partes la oportunidad para acreditar las alegaciones en que funden sus pretensiones (Sentencias de 13 y 26 de mayo de 2003, 30 de octubre de 2003 ). Se trata de no producir indefensión a la parte que no ha tenido ocasión de demostrar los hechos en que sustentaba su pretensión, incluso cuando se pretende demostrar una actuación que ofrece dificultades probatorias al concernir a la motivación interna del acto como es la desviación de poder (sentencia de 1 de diciembre de 2003 ). Todo ello no es óbice para que quepa denegar las inútiles, impertinentes, innecesarias o inidóneas, es decir que no guarden conexión con el objeto del proceso (Sentencia de 27 de enero de 2004 ).

Pero el adecuado ejercicio del derecho a la prueba en vía casacional exige al recurrente que, frente a la denegación, no se aquiete en la instancia, sino que recurra oportunamente utilizando para ello los medios de impugnación establecidos (sentencia de 20 de octubre de 2003 con cita de otras anteriores 22 de abril y 24 de junio de 2002, 17 de marzo de 2003 ). Es decir cumpla con lo preceptuado actualmente en el art. 88.2. de la LJCA de 1998, aplicable al caso de autos.

Sobre las antedichas premisas jurisprudenciales se hace preciso examinar los hechos a los que se refiere el recurso y la respuesta obtenida del Tribunal de instancia en orden a dilucidar si hubo la pretendida indefensión.

Partimos de que la sociedad recurrente si formuló el oportuno recurso de suplica respecto del cual la Sala de instancia se pronunció acerca de la improcedencia de la prueba pericial en el momento pretendido al entender preclusiva su aportación inicial con la demanda con base en el art. 339 LEC.

El artículo 339 LEC se refiere a la solicitud de designación de peritos por el Tribunal y a la resolución judicial sobre dicha solicitud, contemplando su apartado segundo que aquella solicitud habrá de realizarse en el escrito inicial debiendo el Tribunal acceder siempre que lo considere pertinente y útil. Guarda, pues, consonancia con lo preceptuado en el art. 60.1 de la LJCA respecto a que la solicitud del recibimiento a prueba tendrá lugar en los escritos de demanda y contestación.

Es incontrovertible, por tanto, que la Ley reguladora de nuestra jurisdicción establece específicamente cuál es el momento para solicitar el recibimiento a prueba lo que debe prevalecer sobre cualquier regulación general que determine la Ley de Enjuiciamiento Civil de aplicación supletoria. Sin embargo, justamente en el presente supuesto la ley procesal civil contempla la posibilidad de que se interese asimismo el recibimiento a prueba en el escrito inicial.

Como ya dijimos en nuestra sentencia de 13 de junio de 2007, recurso de casación 10413/2004 no cabe sostener, como hizo el Tribunal de instancia, que el nuevo tratamiento conferido en la Ley de Enjuiciamiento Civil a la prueba de peritos mediante la posibilidad de la aportación de dictámenes con la demanda o con la contestación a aquella fuere excluyente de su práctica en sede procesal mediante la correspondiente insaculación cuando así fuere peticionado.

Y si el recurrente interesó el recibimiento a prueba en el momento procesal oportuno, es decir al formular la demanda, especificando los puntos sobre los que habría de versar, resulta evidente que cumplió las exigencias de nuestra ley rituaria, por otro lado reproducidas en la Ley de Enjuiciamiento Civil.

No obstante ser la anterior la doctrina correcta, debe examinarse, además, si la prueba era relevante para la pretensión ejercitada.

Y, pese a los prolijos alegatos del recurrente, no podemos aceptarla como necesaria. No debe olvidarse que lo que es objeto de discusión es la denegación de un cambio de uso de una concesión en una concreta zona, el puerto de Alicante, por lo que el tamaño de las estaciones de servicio implantadas en el resto de la localidad no proyectan efecto alguno sobre el Plan Especial del Puerto de Alicante. Argumento que también resulta aplicable a la denegación de la prueba documental controvertida respecto del informe municipal pretendido.

No se ha producido, pues, la infracción procesal denunciada, por lo que no se acoge el primer motivo.

Un segundo motivo mantiene que la sentencia conculca la interdicción de la arbitrariedad que pregona el artículo 9 de la CE y concordantes, con especial referencia a la inadecuada motivación del acuerdo.

Arguye que la Sala no toma en consideración que tras un informe favorable del Director del Puerto el Consejo de Administración se pronuncie en sentido contrario cuando del mismo forma parte el Alcalde que informó favorablemente la concesión de licencia aunque fuere condicionada. Imputa arbitrariedad a la administración portuaria.

Objeta el motivo el Abogado del Estado pretendiendo su inadmisibilidad al no apoyarse en el art. 88.1.c) LJCA. Entiende no es suficiente la invocación de un precepto constitucional tan genérico como el invocado.

De otro lado, la otra parte recurrida aduce que el recurrente confunde el criterio personal del funcionario que emite un informe con el del órgano que ha de adoptar el acuerdo.

Sin perjuicio de la deficiente articulación del motivo lo cierto es que el mismo no puede prosperar al no evidenciarse la pretendida arbitrariedad administrativa.

No actúa de forma discriminada la administración sino que la respuesta final responde al respeto del ordenamiento en vigor sin que el informe previo fuere vinculante.

Un tercero imputa infracción de los principios enunciados en el artículo 3.1 de la LRJAPAC, relativos a la buena fe y confianza legítima.

Es contestado por el Abogado del Estado aduciendo carece de la más mínima justificación en un supuesto discrecional como el que subyace en el fondo del asunto.

Rechaza asimismo el motivo la parte recurrida Sr. Victor Manuel. Afirma podía haber preguntado primero si cabía establecer una estación de servicio en cuyo caso hubiera recibido la misma contestación negativa que aquel.

Sobre ambos principios existe constante doctrina de este Tribunal. Así en su Sentencia de 27 de abril de 2007, recurso de casación 6924/2004 se recordaba lo anteriormente manifestado en las Sentencias de 20 de mayo y 24 de noviembre de 2.004. "Es cierto que si la Administración desarrolla una actividad de tal naturaleza que pueda inducir razonablemente a los ciudadanos a esperar determinada conducta por su parte, su ulterior decisión adversa supondría quebrantar la buena fe en que ha de inspirarse la actuación de la misma y defraudar las legítimas expectativas que su conducta hubiese generado en el administrado. También lo es que ese quebrantamiento impondrá el deber de satisfacer las expectativas que han resultado defraudadas, o bien de compensar económicamente el perjuicio de todo tipo sufrido con motivo de la actividad desarrollada por el administrado en la creencia de que su pretensión habría de ser satisfecha; pero no sería correcto deducir de esta doctrina que pueda exigirse a la Administración la efectiva satisfacción de lo demandado cuando ésta haya de ajustarse a una conducta normativamente reglada y se aprecie la ausencia de uno de los requisitos que permitan el otorgamiento de lo solicitado. Es decir: la plena satisfacción de la pretensión desatendida no puede obtenerse en aquellos supuestos en los que está excluido el ejercicio de la potestad discrecional de la Administración y sometida su decisión al cumplimiento de determinados requisitos legales, cuya carencia ha de impedir acceder a lo solicitado.

En estos supuestos el quebrantamiento del principio de confianza legítima tan solo podrá llevar consigo la posibilidad de ejercitar una acción de responsabilidad patrimonial por los perjuicios ocasionados al administrado como consecuencia del mismo, procedimiento que ha de seguirse de acuerdo con lo establecido en los artículos 5º y concordantes del R.D. 429/93, que se remite a lo previsto en el artículo 70 de la Ley 30/92."

Llevando la anterior doctrina al caso de autos cabe concluir que el motivo no prospera pues los hechos en que pretende basar la recurrente la aplicación de los principios carecen del más mínimo apoyo.

La publicación del anuncio en el BOP de Alicante no puede interpretarse como pretende el recurrente que "la cosa va por el camino adecuado" pues constituye meramente la publicidad de una solicitud para que eventuales terceros puedan comparecer en el expediente, como así hizo el Sr. Victor Manuel.

Tampoco cabe extraer la conclusión de que generaba derecho alguno el informe favorable del técnico portuario ni tampoco la concesión -no debe olvidarse que condicionada- de licencia municipal.

Un cuarto sostiene incongruencia omisiva por infracción del artículo 67.1 de la LJCA, en relación con el artículo 33 del mismo cuerpo legal. Razona que la sentencia no alude para nada a la pretensión indemnizatoria ejercitada en el suplico de la demanda.

Admite el defensor de la administración que la sentencia nada dice pero lo atribuye al hecho de que denegada la pretensión de otorgamiento de la concesión aquella no procede.

Tampoco acoge el motivo la defensa del Sr. Victor Manuel que pide su desestimación al igual que del siguiente.

Es cierto que la sentencia no se pronuncia expresamente sobre tal pretensión indemnizatoria subsidiaria para el caso de que no se concediese la licencia. No obstante si cabe entender que hay un rechazo implícito de la reclamación económica desde el momento que niega la existencia de quebranto del principio de confianza legítima que sería el que legitimaría el reconocimiento de aquella pretensión.

No prospera el motivo.

Un quinto entiende producida infracción de las normas que determinan el nacimiento de la responsabilidad objetiva de la administración a partir del artículo 106.2 CE y legislación positiva concordante. Reproduce lo vertido en su escrito de demanda en cuanto a la certeza y evaluación del daño.

Asimismo lo reputa inadmisible el Abogado del Estado al entender que no razonando la Sala sobre el precepto no pudo infringirlo.

Procede lo primero decir que no cabe en sede casacional reiterar los argumentos vertidos en instancia sino que debe combatirse los argumentos de la sentencia.

Aquí, al igual que respecto al anterior, hay un rechazo implícito del Tribunal. Al entender improcedente la concesión de licencia hay un rechazo no solo a la pretendida indeminización sustitutoria sino de una hipotética responsabilidad de la administración al no acreditarse el necesario nexo causal entre el perjuicio económico que se reclama y la conducta de la administración.

Procede hacer expresa imposición legal de las costas a la parte recurrente, si bien, la Sala, haciendo uso de la facultad que otorga el art. 139.3 LJCA y teniendo en cuenta la entidad del proceso y la dificultad del mismo, señala en 3.000 euros la cifra máxima por honorarios del Letrado a abonar por mitad a cada una de las partes personadas sin perjuicio de la posible reclamación, en su caso, del cliente de la cantidad que se estime procedente.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,