STS, 19 de Julio de 2006
| Ponente | ANTONIO MARTI GARCIA |
| ECLI | ES:TS:2006:4672 |
| Número de Recurso | 6119/2003 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 19 de Julio de 2006 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
RICARDO ENRIQUEZ SANCHOMARIANO BAENA DEL ALCAZARANTONIO MARTI GARCIASANTIAGO MARTINEZ-VARES GARCIACELSA PICO LORENZO
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecinueve de Julio de dos mil seis.
Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera, compuesta por los Excmos. Sres. Magistrados citados del margen, el recurso de casación nº 6119/2003, interpuesto por la Administración del Estado, que actúa representado por el Abogado del Estado, contra la sentencia de 20 de Mayo de 2003, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, recaída en el recurso contencioso administrativo nº 633/2002 , en el que se impugnaba la resolución de la Delegación de Gobierno en Cantabria de fecha 29 de abril de 2002, con fecha de salida de 6 de mayo de 2002, por la que se deniega la solicitud de permiso de trabajo y residencia a Doña Elsa, con número de expediente 804/02.
Siendo parte recurrida, Doña Elsa, que actúa representada por el Procurador D. José Luis Ferrer Recuero.
Por escrito de 5 de julio de 2002, la parte recurrente interpuso recurso contencioso administrativo, contra la resolución de la Delegación de Gobierno en Cantabria de fecha 29 de abril de 2002, fecha de salida 6 de mayo de 2002, y tras los trámites pertinentes el citado recurso contencioso administrativo terminó por sentencia de 20 de mayo de 2003 , cuyo fallo es del siguiente tenor: "Que debemos estimar, el recurso contencioso-administrativo promovido por DOÑA Elsa, contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Cantabria, con fecha 29 de abril de 2002, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la resolución de fecha 20 de marzo de 2002 por la que se desestima la solicitud de permiso de trabajo y residencia efectuada por la recurrente, declarando la nulidad de la resolución combatida por ser contraria al ordenamiento jurídico y ordenando a la Administración que proceda a la concesión del permiso de trabajo solicitado, sin que proceda hacer mención expresa acerca de las costas procesales causadas, al no haber méritos para su imposición."
Una vez notificada la citada sentencia, el recurrente por escrito de 29 de mayo de 2003, manifiesta su intención de preparar recurso de casación, y por providencia de 30 de mayo de 2003, se tiene por preparado el recurso de casación, siendo las partes emplazadas ante esta Sala del Tribunal Supremo.
En su escrito de formalización del recurso de casación, la parte recurrente, interesa dicte resolución estimando el recurso, casando y anulando la sentencia impugnada, y dictando una nueva sentencia por la que se desestime el recurso contencioso administrativo, en base a los siguientes motivos de casación: "UNICO.- Al amparo de lo establecido en el art. 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , por infracción de lo establecido en el art. 74.1.a) del apartado del Real Decreto 864/2001 , en relación con lo previsto en el art. 39 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, modificada por la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre , y lo dispuesto en los arts. 65, párrafo 10 y 11, y 70.1.3 del Real Decreto 864/2001, que desarrolla la Ley Orgánica antes referenciada , y todo ello en relación con lo previsto en el apartado 9º del acuerdo del Consejo de Ministros de 21 de diciembre de 2001, por el que se fija el contingente de trabajadores extranjeros para el año 2002."
La representación procesal de Dª. Elsa, en su escrito de oposición al recurso de casacion interesa se declare no haber lugar al mismo.
Por providencia de 15 de febrero de 2006, se señaló para votación y fallo el día dieciocho de abril del año dos mil seis, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Martí García, Magistrado de Sala
La sentencia que es objeto del presente recurso de casación, estimó el recurso contencioso administrativo y anuló la resolución impugnada, refiriendo en sus Fundamentos de Derecho, lo siguiente: "SEPTIMO Tal razonamiento adolece sin embargo de ciertas debilidades que, a juicio de la Sala, imponen una solución diferente en el presente caso. De sostenerse la tesis de la Administración se hace difícil entender la regulación que de la gestión de las ofertas de empleo realiza el art. 71 del Reglamento , por cuanto no sería necesaria la certificación a que la misma se refiere, bastando con examinar las previsiones del contingente, al tiempo que se certificaría si, caso de existir previsión específica, la misma ha sido ya completada. En segundo lugar, la tesis de la Administración debe rechazarse por irreal dado que no se compadece sostener la existencia de trabajadores nacionales que pudieran aceptar la oferta, con el resultado negativo de la certificación emitida por el INEM. Podría frente a tal afirmación alegarse que la certificación emitida no despliega sus efectos o examina la situación en la totalidad del territorio nacional, si bien es lo cierto que tal defecto, de existir, sólo sería achacable a la propia Administración, resultando de aplicación la doctrina jurisprudencial que ha venido considerando que la omisión de la certificación no puede servir de base a denegación del permiso, cuando la misma había sido solicitada (STS de 23 marzo de 1998 ). En tercer lugar tal tesis, supondría mezclar dos sistemas diferenciados de acceso al empleo, dado que los parámetros utilizados para la realización del contingente, tienen en cuenta que el mismo tiene como finalidad el regular los flujos migratorios desde el exterior a España o, en muchos casos, servir como vía de regularización de extranjeros en situación irregular, pero no contempla la existencia de extranjeros en situación regular en España, a los que se dirigen este tipo de ofertas nominativas. En efecto, la aplicación de este instrumento responde a la necesidad de regular la llegada de inmigrantes a nuestro país de forma gradual, y tomar la iniciativa en la canalización y organización de los flujos de inmigración legal en función de las necesidades de mano de obra de la economía española y de la capacidad de absorción de la sociedad. Dicho contingente se abre y amplía en aquellos sectores de actividad donde se encuentran las demandas que no son atendidas por el mercado de trabajo nacional a pesar de la existencia de desempleo, permitiendo la normalización de la actividad laboral desarrollada por trabajadores extranjeros en estos sectores y garantizando la preferencia de la mano de obra española, comunitaria y extranjera legalmente residente en nuestro país. Por último, la propia Circular se redacta en términos menos imperativos que los aplicados por la Administración en el presente caso, pues sólo señala que los permisos «podrán» denegarse, siendo lo cierto que la aplicación de este criterio de denegación está siendo aplicado de forma generalizada, tal y como se deduce de los diversos procedimientos pendientes de resolución ante esta Sala. OCTAVO: En conclusión, reuniéndose en el presente caso todos los requisitos normativamente exigidos para la obtención del permiso de trabajo y no constando la existencia de trabajadores nacionales, comunitarios o fronterizos capaces de desarrollar la actividad ofertada, acreditación que debió realizar la Administración mediante la certificación correspondiente, procede conceder el permiso solicitado."
En el único motivo de casación, el Abogado del Estado, al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción , denuncia la infracción del articulo 74.1.a) del Real Decreto 864/2001 , en relación con el articulo 39 de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero modificada por la Ley Orgánica 8/2000 de 22 de diciembre y lo dispuesto en los artículos 65, párrafo 10 y 11, y 70.1.3 del Real Decreto 864/2001 y todo ello en relación con lo previsto en el apartado 9º del Acuerdo del Consejo de Ministros de 21 de diciembre de 2001.
Alegando en síntesis; a), que lo que se solicita es un permiso de trabajo, fuera del supuesto del contingente y además fuera del supuesto del articulo 70.1.3 del Reglamento de 2001 , pero amparado en la situación nacional de empleo; b), que basta acreditar que se pretende una contratación no prevista en el contingente, ni amparada en la propuesta de los servicios públicos de empleo que complemente el contingente, para desestimarla sin necesidad de que la Administración acredite cual es la situación nacional de empleo; c), que para el análisis de la cuestión, el Abogado del Estado hace una análisis pormenorizado, de la normativa vigente y de sus antecedentes y precedentes, en el que destaca, entre otros, que la Ley 8/2000 , no contempla las ofertas de trabajo fuera de los supuestos específicos y fuera del contingente, y que, el Real Decreto 864/2001 , si que contempla la posibilidad de permiso de trabajo concedido en consideración a la situación nacional de empleo pero no previsto en el contingente, pero establece que para la concesión de ese permiso de trabajo se defina por el Gobierno el procedimiento, y conforme a lo dispuesto en Acuerdo del Consejo de Ministros de 21 de diciembre de 2001, no se permiten las ofertas nominativas de trabajo, a fin de no incentivar la inmigración ilegal ni el enriquecimiento de mafias ilegales e inmorales.
Y procede rechazar tal motivo de casación, a pesar del profundo y detallado análisis y exposición que el Abogado del Estado ha hecho.
Pues como, la resolución impugnada denegó el permiso de trabajo, por considerar que existe suficiencia de trabajadores en todo el territorio nacional capacitados para atender la oferta concreta y , el Abogado del Estado en la instancia se limito a referir, que en función de la dispuesto en el punto 9º, del Acuerdo del Consejo de Ministros al no señalarse en el contingente para Cantabria ningún empleado de hogar, no puede la Administración apartarse de las previsiones de dicho contingente, es claro, que la sentencia recurrida se había de pronunciar sobre esas cuestiones planteadas, y siendo ello así, también es claro, que no se puede revisar en casación, esa sentencia por las alegaciones y valoraciones que aquí ha hecho el Abogado del Estado, ya que las mismas no fueron expuestas ni en el resolución impugnada, ni en el escrito de contestación a la demanda. Y es sabido, conforme a reiterada doctrina de esta Sala del Tribunal Supremo, que en casación no cabe plantear cuestiones nuevas, pues se trata de revisar una sentencia, bien, por lo que ha dicho, bien, por lo que no ha dicho estando obligada a decirlo, y este no es ciertamente el caso de autos.
Pero es que además y sobre lo anterior se ha añadir, que esta Sala del Tribunal Supremo, entre otras, en sentencia de 6 de abril de 2004, recaída en el recurso contencioso administrativo 30/2002 , ha tenido ocasión de valorar y resolver sobre las peticiones y alegaciones que aquí ha hecho el Abogado del Estado, no aceptándolas en su integridad y ha anulado el acuerdo del Consejo de Ministros de 21 de diciembre de 2001 en su apartado noveno punto 3º, admitiendo en definitiva la posibilidad de ofertas de trabajo nominativas, a pesar de la existencia del contingente, que es de lo que aquí se trata, y que la sentencia recurrida ha resuelto de acuerdo con la doctrina de la citada sentencia de 6 de abril de 2004 .
Las valoraciones anteriores obligan conforme a lo dispuesto en el articulo 95 de la Ley de la Jurisdicción , a declarar no haber lugar al recurso de casación, con expresa condena en costas a la parte recurrente, señalándose como cantidad máxima a reclamar por el Letrado de la parte recurrida, al amparo del articulo 139 de la Ley de la Jurisdicción la cantidad de 2.100 euros, y en atención; a ) a que las costas se imponen por imperativo legal y en tales casos esta Sala de acuerdo con las propias normas del Colegio de Abogados de Madrid exige una especial moderación; y b) a que la actividad de la parte se ha referido a un motivo de casación y de escasa complejidad.
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar la recurso de casación, interpuesto por la Administración del Estado, representada por el Abogado del Estado, contra la sentencia de 20 de mayo de 2003, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, recaída en el recurso contencioso administrativo 633/2002 , que queda firme. Con expresa condena en costas a la parte recurrente, señalandose como cantidad máxima a reclamar por el Letrado de la parte recurrida la de 2.100 euros.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Antonio Martí García, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.
