STS, 22 de Junio de 2001

La sentencia recurrida contiene una parte dispositiva que copiada literalmente dice:

"FALLAMOS; "Que estimando el recurso contencioso administrativo interpuesto por "FARO DE VIGO, S.A. contra Acuerdos del Consello de la Xunta de Galicia de 16-12-89 y 25-1-90 sobre adjudicación provisional de veintiseis emisoras en ondas métricas con modulación de frecuencia en la Comunidad Autónoma de Galicia, debemos declarar y declaramos la nulidad del expediente administrativo desarrollado para tales adjudicaciones, así como en consecuencia la nulidad de los referidos Acuerdos, debiendo retrotraerse las actuaciones administrativas para que se constituya la Mesa de Contratación a efectos del examen por la misma y consecuentes observaciones respecto a las proposiciones ya presentadas y se siga el procedimiento administrativo hasta la ultimación del mismo con arreglo a Derecho; sin hacer imposición de las costas".

Notificada la anterior sentencia, se presentaron escritos de preparación de recurso de casación por las representaciones de SOCIEDAD ESPAÑOLA DE RADIODIFUSIÓN, S.A. y ONDAS GALICIA, S.A., RADIO PRINCIPAL, S.A., EDICIONES LEYVA, S.A., 3800, S.A, RADIO MARINEDA, S.A. y RADIO BLANCA, S.A; y por Providencia de 19 de octubre de 1.993, luego confirmada por un Auto de 14 de diciembre del mismo año, se tuvieron por preparados por la Sala de instancia y se remitieron las actuaciones a este Tribunal, con emplazamiento de las partes.

Recibidas las actuaciones, la representaciones procesales de los recurrentes presentaron sus escritos de interposición del recurso de casación, en los que, tras formular las correspondientes consideraciones fácticas y jurídicas, se terminaba pidiendo a la Sala lo que seguidamente se indica.

El recurso de SOCIEDAD ESPAÑOLA DE RADIODIFUSIÓN, S.A. y ONDAS GALICIA, S.A. suplicaba:

"(...) se dicte Sentencia casando la recurrida y pronunciando otra más acorde a derecho resolviendo conforme a esta parte interesada, es decir, manteniendo la validez del concurso".

El recurso de RADIO PRINCIPAL, S.A. postulaba:

"(...) dictar, en su día, sentencia casando y anulando la sentencia recurrida por ser improcedente la declaración de nulidad del expediente administrativo desarrollado para la adjudicación provisional de veintiséis emisoras en ondas métricas con modulación de frecuencia en la Comunidad Autónoma de Galicia y, pronunciando otra declarando ajustados a derecho los acuerdos recurridos".

El recurso de EDICIONES LEYVA, S.A. incluía este suplico:

"(...) dictando en su día nueva sentencia por la que, casando la recurrida, se resuelva conforme a Derecho en los términos planteados en el presente recurso y, en su consecuencia, declare:

1. - Que la adjudicación de 26 emisoras sonoras de radiodifusión en ondas métricas con modulación de frecuencia en la Comunidad Autónoma Gallega, cuyo procedimiento de otorgamiento se reguló por el Decreto de la Xunta de Galicia número 156/1989, de 27 de julio (D.O.G. numero 151 de fecha 8 de agosto de 1989) y cuya convocatoria de concurso se efectuó por Orden la Conselleria de la Presidencia y Administración Pública de fecha 4 de setiembre (sic) de 1989 (D.O.G. número 178, de fecha 15 del mismo mes y año, es una concesión demanial.

2. - Que, como tan concesión demanial, no es aplicable al procedimiento de selección de concursantes la exigencia de la constitución de la Mesa de Contratación a que se refieren los artículos 36 de la Ley de Contratos del Estado y 166 del Reglamento General de Contratación del Estado.

3. - Que el expediente administrativo seguido para la adjudicación de la concesión de las citadas emisoras, así como los Acuerdos recaidos en el mismo, objeto de impugnación en la instancia, son plenamente acordes con el Ordenamiento jurídico, y no procede ni la nulidad de los mismos, ni la retrotración del expediente para la constitución de la Mesa de Contratación y posterior tramitación y ultimación del procedimiento administrativo".

El recurso de 3800, S.A. pedía:

"(...) Sentencia por la que estime el presente recurso, y en su virtud case y anule la Sentencia impugnada, de 29 de julio de 1.993, declarando en consecuencia que el recurso contencioso-administrativo debió ser inadmitido o, en su caso, desestimado, declarando finalmente la corrección de los actos administrativos inicialmente impugnados, con lo demás que en Derecho proceda".

El recurso de RADIO MARINEDA, S.A. solicitaba:

" (...) Sentencia por la que estime el presente recurso, y en su virtud case y anule la Sentencia impugnada, de 29 de julio de 1.993, declarando en consecuencia que el recurso contencioso-administrativo debió ser inadmitido o, en su caso, desestimado, declarando finalmente la corrección de los actos administrativos inicialmente impugnados, con lo demás que en Derecho proceda".

El recurso de RADIO BLANCA S.A. interesaba:

"(...) dictar sentencia dando lugar al mismo y casando la resolución recurrida, con los pronunciamientos que correspondan a derecho".

La representación procesal de FARO DE VIGO S.A. se opuso al recurso, mediante escrito en el que, después de alegar lo que convino a su derecho, suplicó a la Sala:

"(...) no estimando procedente ninguno de los motivos que los fundamentan y declarando en consecuencia no haber lugar a dichos Recursos de Casación, con expresa imposición de las costas todas a los recurrentes, todo sin perjuicio de que, con carácter previo, si la Sala lo estimare necesario acuerde la celebración de vista".

Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo del presente recurso la audiencia de 12 de junio de 2.001, en cuyo acto tuvo lugar su celebración.

El proceso de instancia fue iniciado en virtud de un recurso contencioso-administrativo, interpuesto por FARO DE VIGO, S.A., contra los Acuerdos de 16 de diciembre de 1989 y 25 de enero de 1990 del Consello de la Xunta de Galicia.

El primero de estos Acuerdos decidió la adjudicación provisional de varias emisoras de radiodifusión sonora en ondas métricas con modulación de frecuencias; y el segundo desestimó el recurso de reposición planteado contra el Acuerdo inicial.

Junto a la demandada Comunidad Autónoma de Galicia, se personaron como parte (la sentencia recurrida las califica de coadyuvantes) ONDAS GALICIA, S.A. y RADIO FARO, S.A., EL PROGRESO DE LUGO, S.L., SOCIEDAD ESPAÑOLA DE RADIODIFUSIÓN, S.A., RADIO MARINEDA, S.A., RADIO PRINCIPAL, S.A. , y ANTENA 3 de RADIO DE GALICIA, S.A.

La sentencia dictada en ese proceso de instancia declaró la nulidad del expediente desarrollado para tales adjudicaciones, y, a consecuencia de ello, también la de los Acuerdos impugnados; y ordenó retrotraer las actuaciones para que se constituyera la Mesa de Contratación, a los efectos de que por esta se realizara el examen y las consecuentes observaciones respecto de las proposiciones presentadas.

Lo que razonó dicha sentencia para justificar ese pronunciamiento anulatorio fue que en el procedimiento seguido para la adjudicación había sido omitida la constitución de la "Mesa de Contratación", y que la intervención de tal órgano debía ser considerada necesaria por imperio de lo establecido en los artículos 36 de la Ley de Contratos del Estado -LCE- y 116 del Reglamento que la desarrolla; añadiendo que esos preceptos habían de considerarse de aplicación al caso por la remisión dispuesta en el art. 67 de la LCE, y en virtud de lo establecido en la disposición adicional primera del Decreto 156/1989, de 27 de julio, de la Junta de Galicia.

Previamente la sentencia dejó constancia de que en el expediente administrativo obraba una "Memoria sobre el proceso seguido en la tramitación de solicitudes, de concesión de emisoras de radiodifusión sonora en ondas métricas con modulación de frecuencias"; que en ella se decía que, ante la escasez de medios y el enorme número de solicitudes el Director de Medios de Comunicación recabó ayuda del Consellero, y a causa de ello se pusieron a su servicio cuatro Licenciados en Derecho, a quienes se facilitaron los modelos de tramitación para así unificar las actuaciones; que, una vez analizadas las solicitudes, se requirió de subsanación a todas aquellas que no habían aportado la documentación exigida por el antes citado Decreto 156/1989; que recibidas las subsanaciones se determinó el estado de la documentación en cuanto a las exigencias dispuestas por el Decreto; y que a continuación el Director General efectuó su valoración -al amparo del art. 8 del Decreto-.

Más adelante la sentencia declara que el Decreto 156/1989 dispone que las concesiones las otorga el Consello de la Xunta, a propuesta del correspondiente Conselleiro, pero que esa propuesta debe ir precedida del oportuno proceso de selección, estudio y valoración.

Añade que en el presente caso fue el Director General de Medios de Comunicación quien se encargó de la valoración en que se fundó la propuesta del Conselleiro, con el exclusivo apoyo de cuatro Licenciados en Derecho no identificados.

Reitera que no ha existido mesa de contratación, que abriera las proposiciones y las remitiera a la autoridad competente con las observaciones que dicha mesa estimara necesarias.

Y afirma que esa omisión es la exclusión de un trámite esencial de la contratación administrativa, pues se trata de un órgano que debe estar integrado de tal forma "que se sumen los conocimientos jurídicos y técnicos imprescindibles para una adecuada apreciación que permita en su día a la autoridad competente alcanzar la propuesta y la adjudicación que se presente como la más adecuada en conexión con los intereses públicos afectados".

Los recursos de casación que aquí han de ser examinados han sido interpuestos por SOCIEDAD ESPAÑOLA DE RADIODIFUSIÓN, S.A. y ONDAS GALICIA, S.A. (que han presentado conjuntamente el mismo recurso), RADIO PRINCIPAL, S.A., EDICIONES LEYVA S.A., 3800, S.A, RADIO MARINEDA, S.A. y RADIO BLANCA, S.A.

El recurso de casación interpuesto por SOCIEDAD ESPAÑOLA DE RADIODIFUSION, S.A. Y ONDAS GALICIA, S.A. formaliza dos motivos, ambos amparados en el ordinal cuarto del art. 95.1 de la Ley Jurisdiccional -LJCA-.

El primero denuncia la errónea aplicación de la norma contenida en el apartado c) de art. 47 de la L.P.A. de 1958, en relación con los artículos 36, 32 y 67 del Texto Articulado de la Ley de Contratos del Estado, aprobado por Decreto 923/1965, de 8 de abril -LCE- y 116 del Reglamento General de Contratación del Estado, aprobado por Decreto 3410/1975, de 25 de noviembre - RGCE-.

Se aduce para ello que la omisión de la mesa de contratación no tiene la trascendencia invalidante que le ha sido atribuida, ya que su función es únicamente examinar si las proposiciones cumplen con los requisitos exigibles y si la documentación es completa.

Se dice también que no tiene facultades para enjuiciar o valorar las proposiciones desde la perspectiva de los criterios establecidos para la adjudicación.

Y se recuerda que las funciones de la Mesa de contratación en los concursos son diferentes a las que le corresponden en las subastas.

El segundo crítica la errónea aplicación del art. 48.2 de la LPA de 1958, en relación con los artículos 5 y 6 del Decreto 156/1989, y 71 LCE.

Se articula con carácter subsidiario en relación al anterior, y se dice que ello responde a la duda que le ha suscitado la sentencia de instancia acerca del grado de invalidez apreciado, por no haber precisado si era el de nulidad absoluta o el de anulabilidad.

Se añade que no procedería tampoco declarar la anulabilidad, por no haberse causado indefensión, ni ser de apreciar en la actuación administrativa controvertida la ausencia de los requisitos necesarios para alcanzar su fín.

Respecto de esto último se dice que, aunque se admitiera que era función de la Mesa valorar las ofertas, esa función también lo es del órgano decisor, quien con su decisión habría subsanado la posible irregularidad representada por la falta de constitución de la MESA.

El recurso de casación interpuesto por RADIO PRINCIPAL S.A. invoca tres motivos, todos ellos amparados en el ordinal cuarto del art. 95.1 LJCA, y las vulneraciones que en ellos se denuncian son referidas, respectivamente: a los artículos 33, 34 y 67 de la LCE y al Decreto 156/1989, de 27 de julio de 1989, de la Xunta de Galicia; al art. 47.1 de la LPA de 1958; y a la doctrina de los actos propios.

La argumentación utilizada para apoyar esos motivos se puede resumir en lo siguiente:

- No se está aquí propiamente ante la contratación de un servicio público, sino ante una concesión que opera como expresión de la necesidad de realizar un control administrativo sobre la actividad que representa una emisora de radiodifusión. Y por ello no es aplicable lo dispuesto en el art. 67 para la contratación de gestión de servicios públicos.

- No siendo preceptiva la Mesa de contratación, resulta injustificado de hablar de nulidad de actuaciones por aplicación del art. 47 LPA de 1958; y en todo caso las funciones de la Mesa habrían sido suplidas por la actuación que realizó la Dirección General de Medios de comunicación con el asesoramiento de los cuatro técnicos que intervinieron.

- La adjudicación se realizó según las bases establecidas en el Decreto 159/1989, aceptadas por los interesados, por lo que la posterior impugnación de esa adjudicación es contraria a la doctrina de los actos propios.

El recurso de casación interpuesto por EDICIONES LEYVA, S.A. formaliza cuatro motivos, todos ellos amparados en el ordinal cuarto del art. 95.1 LJCA.

El primero y el segundo denuncian la vulneración, respectivamente, de los artículos 25.1 y 26.3.b) de la Ley 31/1987, de 18 de diciembre, de Ordenación de las Telecomunicaciones.

El tercero señala la vulneración de la doctrina jurisprudencial relativa a la distinción entre concesión demanial y contratación administrativa.

Y el cuarto censura la aplicación indebida del artículo 36, párrafo cuarto, de la LCE.

Los recursos de casación de 3800, S.A. y RADIO MARINEDA, S.A. esgrimen en su apoyo dos motivos, formalizados ambos por el ordinal cuarto de la LJCA.

En el primero, se denuncia la infracción del Decreto 156/1989, de 27 de julio, de la Comunidad Autónoma de Galicia y de la Convocatoria por la que se rigió el concurso. Lo que principalmente se viene a sostener para defender este motivo es que la intervención de la Mesa de contratación, prevista en la LCE y en el RGCE, resultaba aquí inaplicable, ya que las reglas procedimentales a las que se debía ajustar el concurso litigioso eran las contenidas en el mencionado Decreto 156/1989, y en este no hay una sola referencia a esa intervención de la Mesa de Contratación.

En el segundo, el reproche dirigido a la sentencia recurrida es haber violado las reglas aplicables en punto a la admisibilidad del recurso y a las consecuencias del fallo. Y lo que en este caso se aduce es que la demandante en el proceso de instancia conoció y consintió las reglas de la convocatoria, sin impugnarlas oportunamente; y que. en todo caso, la decisión anulatoria del fallo impugnado vulnera el principio de proporcionalidad, por cuanto la intervención de la Mesa de Contratación nunca habría tenido un papel decisivo en la adjudicación litigiosa, ya que la valoración de las ofertas correspondía a la Consellería y al Consello de la Xunta.

El recurso de casación interpuesto por RADIO BLANCA, S.A. invoca un solo motivo, amparado en el ordinal cuarto del art. 95.1 LJCA, que denuncia la vulneración de los artículos 36 y 37 de la LCE ;116 del RGCE; y 4 del Decreto de 27 de julio de 1989, de la Xunta de Galicia.

Se dice que la selección no la realizó el Director General de Medios de Comunicación sino cuatro técnicos, y que estos actuaron como Mesa a todos los efectos; por lo que este dato debe prevalecer frente a criterios de mayor formalismo.

Ser completa lo anterior afirmando que la legislación autonómica no exige la constitución de Mesa de Contratación alguna; y que la finalidad del ordenamiento habría quedado salvaguardada con esos técnicos, puesto que estos habrían suplido la función de la Mesa en lo relativo a las exigencias de objetividad, control e idoneidad del servicio.

Según se desprende de lo anterior, todos los recursos de casación, aunque lo hagan con distintos planteamientos, coinciden en censurar esa intervención de la Mesa de Contratación que, sobre la base de considerar aplicables al concurso litigioso los artículos 36 de la LCE y 116 del RGCE, fue valorada por la sentencia de instancia como un requisito necesario e ineludible, y en cuya omisión fundó su fallo anulatorio.

Esta es, pues, la cuestión central de la actual casación, y la solución que sobre ella adopta la sentencia de instancia no puede ser compartida por lo siguiente:

1. - El Decreto 156/1989, de 27 de julio, de la Comunidad Autónoma de Galicia, contiene una regulación completa del procedimiento de concesión de emisoras de radiodifusión sonora en ondas métricas de modulación de frecuencia, pues su lectura revela que las normas procedimentales que en él se incluyen son autosuficientes para llevar a cabo la actuación administrativa dirigida a esa concesión.

   Por lo tanto, la aplicación de esos artículos 36 de la LCE y 116 del RGCE que ha declarado la sentencia recurrida, a los efectos de considerar como un requisito obligado la intervención de la Mesa de contratación que en ellos se regula, solo será acertada si a tales preceptos se les atribuye el carácter de la legislación básica estatal que se enuncia en la regla 18 del art. 149.1 de la Constitución.

2. - Tratándose de normativa estatal preconstitucional, la indagación de si es de reconocer en algunos de sus preceptos el carácter de esa legislación básica habrá de hacerse respetando los restantes postulados constitucionales, y, entre estos, aquellos que permiten a las Comunidades Autónomas poseer su propia Administración pública y autoorganizar sus propias instituciones.

3. - Los preceptos de la LCE y RGCE que regulan la Mesa de contratación, como revela la composición que para ella se dispone y la forma de designación de sus miembros, son expresión de una faceta organizativa propia de la Administración General del Estado, y, por ello, no puede atribuírseles el carácter de esa legislación básica que se enuncia en el art. 149.1.18.

   Así lo vino a confirmar la posterior Ley 13/1995, de 18 de mayo de las Administraciones Públicas. Reguló la Mesa de Contratación en su artículo 82, y, más adelante, en su disposición final primera, después de proclamar que dicha Ley constituye legislación básica al amparo del art. 149.1.18, estableció: "salvo los siguientes artículos o parte de los mismos que serán de aplicación general en defecto de regulación específica dictada por las Comunidades Autónomas: (....) El articulo 82 y cuantas referencias se hagan a la Mesa de contratación en otros artículos".

4. - La variada normativa que en su escrito de oposición menciona la mercantil recurrida FARO DE VIGO, S.A. no permite una conclusión distinta a la que acaba de declararse.

   Con independencia de que algunas de esas normas no son directamente aplicables a los servicios de radiodifusión, en ellas no se regula específicamente la Mesa de contratación en esta materia sectorial, y hay que añadir que todo cuanto en ellas puede extraerse sobre la necesidad de asegurar la publicidad y libre concurrencia, de efectuar la adjudicación por concurso, y de respetar los principios de mérito y capacidad y de imparcialidad, no aparece contradicho por la regulación que establece el tan repetido Decreto 156/1989 de la Comunidad Autónoma de Galicia.

   En consecuencia, esa censura que es común en todos los recursos de casación resulta justificada, y hace que tales recursos deban ser estimados.

Los motivos de esos recursos de casación cuya acogida procede por lo que acaba de razonarse fueron formalizados por el cauce del ordinal cuarto del art. 95.1 de la LJCA, y esto, en principio, obligaría a esta Sala a resolver la cuestión de fondo suscitada en el proceso de instancia (en aplicación de lo establecido en el art. 102.1.3º del mismo texto legal).

Mas ello no es posible, ya que, en la demanda que fue formalizada en el proceso de instancia, la impugnación que mediante ella se realizaba planteó otras cuestiones de fondo, distintas de las que se han suscitado en la actual casación, que no fueron analizados por la sentencia recurrida y que, por la materia a la que se refieren, solo pueden ser decididas mediante la aplicación de disposiciones autonómicas.

Así lo revela la lectura de dicha demanda, donde los motivos de impugnación que se invocan para fundamentar el recurso jurisdiccional son éstos:

1) Defectos de procedimiento, y como tales se invocaron, además de la omisión de la Mesa de Contratación prevista en la LCE y en el RGCE, el incumplimiento de lo establecido en los apartados 1.c) y 2 del art. 20 del Decreto 99/1988 de la Comunidad Autónoma de Galicia.

2) Arbitrariedad de la adjudicación, por haberse incumplido los criterios establecidos para la adjudicación en el art. 8 del Decreto autonómico 150/1989, de 27 de julio.

El art. 93.4 de la LJCA, en coherencia con lo que establece el art. 152.1 CE, viene a dejar fuera de la casación que corresponde ante este Tribunal Supremo a aquellas cuestiones litigiosas que deban ser resueltas mediante la aplicación de normas autonómicas.

Y de ello se deriva que, por lo que hace al presente recurso de casación, su estimación haga procedente reponer las actuaciones al momento inmediatamente anterior al de la sentencia, para que por el Tribunal de instancia se dicte otra en la que, descartando la nulidad que declaró sobre la base de la aplicación de lo establecido en los artículos 36 LCE y 116 RGCE, resuelva la controversia de fondo planteada en el actual proceso.

En cuanto a las costas procesales, cada parte satisfará las suyas en las correspondientes a este recurso de casación (art. 102. 2 LJCA).