¿Compliance mediante la punibilidad de asociaciones?
| Autor | Hans Kudlich |
| Páginas | 283-300 |
283
XII
¿
COMPLIANCE
MEDIANTE LA PUNIBILIDAD
DE ASOCIACIONES? *
Hans KUDLICH
1. INTRODUCCIÓN
Cuando se describe el concepto de compliance 1 como «obediencia»,
«cumplimiento de reglas» o también como «control mediante reglas» y a
partir de allí se entiende por compliance el conjunto de todas las medidas
exigibles que fundamentan el comportamiento conforme a reglas de una em-
presa, de sus miembros orgánicos y de sus trabajadores 2, en especial puede
entenderse por criminal compliance 3 aquellas medidas que deben exigir un
comportamiento conforme a reglas, precisamente, desde la perspectiva de
los mandatos y las prohibiciones del Derecho penal. Desde luego que esta
idea como tal no es ni sorprendente ni original, puesto que desde siempre en
el Derecho penal se ha recurrido a «forzar» ciertas formas de conducta 4.
Al tenerse que influir en la «conducta de la empresa» mediante el De-
recho penal en el sentido expuesto más arriba, surge la pregunta de si las
regulaciones del Derecho penal siempre deben vincularse exclusivamente a
* Título original: «Compliance durch Verbandsstrafbarkeit». Traducción a cargo de Juan Pa-
blo Montiel (Universidad de San Andrés, Buenos Aires).
1 Cfr. al respecto, por ejemplo, BÜRKLE, BB 2005, 565 y ss.; HAUSCHKA, NJW 2004, 257 y ss.;
BOCK, ZIS 2009, 68 y ss.; VOGT, NJW 2009, 3755 y ss.
2 Cfr. RAU, Compliance und Unternehmensverantwortlichkeit, 2010, p. 21.
3 Sobre este concepto, cfr. BOCK, Criminal Compliance, 2011, p. 19; detalladamente sobre este
fenómeno op. cit., passim.
4 Por ejemplo, en la (por todos conocida) teoría de la «coacción psicológica» de Feuerbach,
cfr. id., Lehrbuch des gemeinen in Deutschland gültigen peinlichen Rechts, 14.ª ed., 1847 (con co-
mentarios y agregados de von C. J. A. Mittermaier), §§ 8 y ss., como texto fundamental para la idea
de prevención general; también vale la pena consultar id. (en respuesta a Grolmann), Über die Strafe
als Sicherungsmittel vor künftigen Beleidigungen des Verbrechers, 1800, pp. 12 y ss.
Hans Kudlich
284
la conducta de personas naturales dentro de la empresa 5 o si también de al-
guna manera la misma empresa puede ser destinataria de las prescripciones
jurídico-penales. Según el actual orden legal, esta posición de destinataria
también existe en Alemania directamente en el ámbito de las consecuencias
jurídicas, donde según el § 73, ap. 3 StGB también puede ordenarse la di-
solución en perjuicio de la empresa, cuando un órgano comete un delito 6.
Según el § 30 OWiG, infracciones jurídico-penales de una norma dirigida a
las empresas pueden repercutir indirectamente en las multas a las empresas.
En cambio, lo que el Derecho penal alemán no conoce es la «punibilidad de
la persona jurídica» o, mejor dicho, «de la asociación» o «de la empresa» 7.
En este sentido, es bien sabido que, desde una perspectiva internacional, la
lex lata alemana insiste, desde una posición marginal 8, en mantener el prin-
cipio societas delinquere non potest en el ámbito del Derecho penal. Los más
recientes esfuerzos jurídico-políticos 9 han retomado este tema, ya discutido
hace mucho tiempo 10, y que precisamente en los últimos años vuelve a serlo
de un modo intenso.
Dentro del marco fijado aquí resulta absolutamente imposible discutir,
ni siquiera parcialmente, todas las cuestiones vinculadas a la punibilidad de
asociaciones. Del variopinto conjunto de problemas 11 —que se extiende
desde la posible construcción de un Derecho penal de asociaciones (¿mo-
delo de la imputación o modelo de la infraccción de deberes de control?),
pasando por las objeciones fundamentales de carácter dogmático y teórico
5 Respecto a las cuestiones de responsabilidad por dirección de la empresa vinculadas a esta
cuestión cfr., por ejemplo, DANNECKER/DANNECKER, JZ 2010, 981 y ss.; KRETSCHMER, JR 2009,
474 y ss.; KRÜGER, ZIS 2011, 1 y ss.; MICHALKE, AnwBl 2010, 666 y ss.; MOSBACHER/DIERLAMM,
NStZ 2010, 268 y ss.; MOSIEK, HRRS 2009, 565 y ss.; RANSIEK, AG 2010, 147 y ss.; RÖNNAU/SCH-
NEIDER, ZIP 2010, 53 y ss., 56 y ss.; SPRING, GA 2010, 222 y ss.
6 Respecto a este precepto véase RHODE, wistra 2012, 85 y ss.
7 En lo que sigue emplearé regularmente solo el concepto de «asociación». Probablemente sea
el concepto de persona jurídica demasiado estrecho, puesto que no resulta necesaria la categoría
de una forma jurídica tan limitada (y también abriría lagunas de protección); además porque no
siempre toda asociación con patrimonio propio y capacidad jurídica (parcial) debe ser una per-
sona jurídica; cfr. el detallado análisis sobre las sociedades comanditarias en BRAND, Untreue und
Bankrott in der KG und GmbH & Co KG, 2010, pp. 76 y ss. El concepto de empresa, en cambio,
es impreciso porque no tiene un correlato jurídico claro, sino que solo aporta la descripción de un
fenómeno económico.
8 Igualmente reticente se muestra la legislación en Grecia. En una serie de otros países euro-
peos se han dictado en los últimos años regulaciones sobre la punibilidad de asociaciones; aportan
un interesante panorama general, por ejemplo, las contribuciones contenidas en la obra PIETH/
IVORY (dir.), Corporate Criminal Liability, 2011, passim.
9 Cfr. por ejemplo, la resolución de la Conferencia del Ministerio de Justicia de 9 de sep-
tiembre de 2011 (TOP II.2.), beck-online/beck-aktuell, becklink 1017093, al igual que VOGEL,
JA, 1/2012, p. I.
10 Un buen panorama general del estado de la cuestión hasta el cambio de milenio en las
contribuciones contenidas en la obra de HETTINGER (dir.), Reform des Sanktionenrechts, t. 3, Ver-
bandsstrafe, 2002, passim.
11 Cfr. las contribuciones en PIETH/IVORY (nota 8), passim, especialmente pp. 9 y ss. y 227
y ss.
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba