Compliance y derechos del trabajador
| Autor | Frank Maschmann |
| Páginas | 147-167 |
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VI
COMPLIANCE
Y DERECHOS DEL TRABAJADOR *
Frank MASCHMANN
1. EL DERECHO LABORAL Y DE PROTECCIÓN DE DATOS
COMO LÍMITE INSUPERABLE DEL
COMPLIANCE
1.1. Introducción
El compliance encuentra sus límites en los derechos del empleado. Ello
ha quedado claro al menos desde los escándalos sobre protección de datos
que hace algunos años conmovieron masivamente a la opinión pública ale-
mana. En 2006 la empresa Deutsche Telekom interceptó las comunicaciones
privadas de sus empleados con el objetivo de descubrir si habían pasado a la
prensa información confidencial del consejo de administración. En 2008 el
Deutsche Bahn comparó las cuentas bancarias de todo su personal con los
datos financieros de la empresa para así detectar flujos de sobornos. En 2009
la cadena de supermercados Lidl grabó con cámaras ocultas a sus empleados
en los vestuarios y en las salas de descanso y les sonsacó información sobre
su vida privada mediante «confidentes» 1. Todo esto sucedió apelando al
compliance (los hechos delictivos deben ser descubiertos) pero infringiendo
la normativa de protección de datos vigente, motivo por el que se impusie-
ron multas millonarias. Y lo peor de todo fue el daño a la imagen: muchos
consumidores evitaron durante mucho tiempo los supermercados de la fir-
ma Lidl; así mismo el escándalo le costó el puesto al presidente del consejo
de administración del Deutsche Bahn («el jefe», Harmut Mehdorn). Desde
entonces es incuestionable que el compliance debe ser lícito: las medidas de
control no pueden lesionar los derechos laborales.
* Título original: «Compliance und Mitarbeiterrechte». Traducción a cargo de Juan Luis
Fuentes Osorio (Universidad de Jaén).
1 Véase MASCHMANN, NZA 2012, v. 2, p. 50 (51); WYBITUL, en MASCHMANN (ed.): Beschäftig-
tendatenschutz in der Reform, 2012, p. 93 (96).
Frank Maschmann
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1.2. Los derechos de la personalidad del trabajador como límite
hasta ahora
¿Cuáles son los límites? Con el Derecho vigente apenas se pueden pre-
cisar con seguridad. Ello se debe a dos causas. En primer lugar, Alemania
carece de una regulación legal clara: no existe una ley de protección de
tiones son analizadas por la jurisprudencia del Tribunal Federal Laboral
Alemán (BAG - Bundesarbeitsgericht 3), que apoya sus sentencias en un
general derecho a la personalidad 4 que tampoco está regulado legalmen-
te pero que desde 1954 ha sido reconocido como instituto jurídico por
la jurisprudencia del Tribunal Supremo Alemán (BGH - Bundesgerichts-
hof 5). De este modo se desarrolla una protección del ciudadano frente a
la vigilancia, y no solo respecto a la que ejerce el Estado, sino que también
alcanza los controles ilegales realizados por particulares 6. Protección que
abarca tanto el general derecho a la personalidad como sus expresiones
reconocidas judicialmente: en concreto, el derecho a la propia imagen 7
(nadie puede ser filmado o fotografiado contra su voluntad), el secreto
de las comunicaciones 8, el derecho a la autodeterminación informativa 9
y, desde 2008, el derecho fundamental a la seguridad en Internet (IT-
Sicherheit) 10.
La segunda causa de la actual inseguridad jurídica se halla en la falta de
una regulación positiva. En qué medida se protege la personalidad depende-
rá de la ponderación de los intereses concurrentes en cada caso, operación
que se realizará con respeto del principio de proporcionalidad 11. En el pa-
sado la jurisprudencia y la doctrina se esforzaron en lograr una delimitación
segura, sin embargo, únicamente alcanzaron acuerdos superficiales (sobre
2 Véase MASCHMANN, «Mitarbeiterkontrolle in Theorie und Praxis», en MASCHMANN (ed.): FS
Wolfgang Hromadka, 2008, p. 233 (238) con más datos.
3 BAG de 27 de marzo de 2003, AP n. 36, § 87 BetrVG 1972 vigilancia (Überwachung); BAG
de 29 de junio de 2004, AP n. 41, § 87 BetrVG 1972 vigilancia (Überwachung).
4 Esencialmente véanse WIESE, ZfA 1971, pp. 273 y ss.; id., ZfA 1996, pp. 439 (467 y ss.)
5 BGHZ 13, 334.
6 Véase por todos WIESE, ZfA 1996, pp. 439 (467 y ss.)
7 BVerfGE 101, 361; BAG de 27 de marzo de 2003, AP n. 36, § 87 BetrVG 1972 vigilancia
(Überwachung); BAG de 29 de junio de 2004, AP n. 41, § 87 BetrVG 1972 vigilancia (Überwa-
chung); BGH de 25 de abril de 1995, LM § 823 BGB (Ah) n. 120; véase también TINNEFELD/
VIETHEN, NZA 2003, p. 468.
8 BVerfGE 54, 208 (219); 82, 236 (239); 106, 28 (50); BVerfGE de 9 de octubre de 2002, NJW
2002, p. 3619.
9 BVerfGE 65, 1 (41); 80, 367 (373), 92, 191 (197).
10 BVerfGE 120, 274; HOFFMANN-RIEM, JZ 2008, p. 1009; KUTSCHA, NJW 2008, p. 1042;
HECKMANN, en KLUTH/MÜLLER/PEILERT (eds.), FS Rolf Stober, 2008, p. 615; LUCH, MMR 2001,
p. 75.
11 BAG de 29 de junio de 2004, NZA 2004, p. 1280; MASCHMANN, NZA 2002, p. 14.
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