SAP Madrid 597/2006, 29 de Septiembre de 2006
| Ponente | EDUARDO HIJAS FERNANDEZ |
| ECLI | ES:APM:2006:13016 |
| Número de Recurso | 472/2006 |
| Número de Resolución | 597/2006 |
| Fecha de Resolución | 29 de Septiembre de 2006 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 22ª |
EDUARDO HIJAS FERNANDEZ ELADIO GALAN CACERES CARMEN NEIRA VAZQUEZ
AUD. PROVINCIAL SECCIÓN N. 22
MADRID
SENTENCIA: 00597/2006
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
Sección 22
C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)
Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210
N.I.G. 28000 1 7018761 /2006
Rollo: RECURSO DE APELACIÓN 472 /2006
Proc. Origen: MODIFICACIÓN MEDIDAS DEFINITIVAS 1231 /2004
Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 29 de MADRID
De: Marí Juana
Procurador: MARIA DEL CARMEN ORTIZ CORNAGO
Contra: Rogelio
Procurador: OLGA MARTIN MARQUEZ
SENTENCIA
Magistrados:
Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández
Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres
Ilma. Sra. Dª Carmen Neira Vázquez
/
En Madrid a 29 de septiembre de 2006
La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de modificación de medidas complementarias de divorcio seguidos, bajo el nº 1231/2004, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de los de Madrid, entre partes:
De una, como apelante, doña Marí Juana, representada por la Procurador doña Carmen Ortiz Cornago y defendida por la Letrado doña Trinidad García del Nero.
De la otra, como apelado, don Rogelio, representado por la Procurador doña Olga Martín Márquez y asistido por el Letrado don Francisco José Pereña Mudarra.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Eduardo Hijas Fernández.
La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.
Con fecha 22 de julio de 2005 por el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de los de Madrid se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que, estimando en parte la demanda formulada por la representación de D. Rogelio contra Dª Marí Juana de modificación de medidas formulada por Dª Marí Juana representada por el Procurador Dª ELENA PUIG TUREGANO que debera quedar del siguiente modo a partir de la presente resolución:
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- Guarda y custodia de las menores compartida alternando anualmente la estancia y el cuidado de las menores.
Se comenzará con el padre el mismo día que termine las vacaciones de verano de 2005 y para próximos años una vez finalice las vacaciones de verano.
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- Ningún progenitor abonará pensión de alimentos para las menores haciendo frente a los gastos que generen durante el año que las tenga consigo.
Los gastos extraordinarios se satisfarán por mitad debiendo de estar de acuerdo los padres en dichos gastos excepto los ocasionados por razón de urgencia que no puedan retrasarse.
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- El régimen de visitar de las menores con el progenitor no custodio cada año se realizara:
- El fin de semana más largo de cada mes o puente escolar (fiesta local, autonómica o nacional) en caso de no existir, será el tercer fin de semana de cada mes desde la salida del colegio a las 20:00 horas del último dia, trasladándose las menores debidamente acompañadas a donde resida el progenitor no custodio.
- Otro fin de semana alternativo con el anterior podrán los progenitores no custodios desplazarse a estar con sus hijas a la localidad donde residan con igual horario
- Mitad de vacaciones escolares con cada progenitor y en caso de descuerdo en los años impares le corresponderá a la madre la primera mitad y el padre la segunda y a la inversa los años pares.
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- En ejecución de sentencia practíquese un seguimiento trimestral por el equipo psicosocial. La entrega y recogida en caso de conflicto se realizará en un punto de encuentro
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- No se hace expreso pronunciamiento en costas.
Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando en primera instancia lo pronuncio, mando y firmo.".
Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Marí Juana, exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.
De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de don Rogelio escrito de oposición.
Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para vista el día 28 de los corrientes. En dicho acto se oyó por el Tribunal a ambos litigantes y sus Letrados realizaron cuantos alegatos estimaron pertinentes en apoyo de sus respectivas pretensiones.
En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.
Contra la sentencia de instancia, que sanciona, en orden a la custodia de las comunes descendientes, un sistema de alternancia, por cursos escolares, entre ambos progenitores, con el correspondiente régimen visitas y regulación de la aportación alimenticia a cargo de cada uno de aquéllos, se alza doña Marí Juana, suplicando de la Sala que, con revocación de dicho criterio decisorio, se acuerde que las menores permanezcan bajo su cuidado cotidiano, con un régimen normalizado de visitas en favor del padre, quien deberá contribuir a la cobertura de las necesidades de las alimentistas con la suma de 750 € al mes.
En apoyo de dicho petitum revocatorio, la dirección Letrada de la recurrente alega, en el trámite del artículo 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que la resolución impugnada entra en contradicción con las previsiones del artículo 92 del Código Civil. Añade que no se ha explorado a las menores y que lo que recomiendan las Peritos, que no concretan las causas por las que las niñas no quieren relacionarse con el padre, no es un sistema de guarda compartida, sino unas estancias más prolongadas en el entorno paterno, no existiendo, al respecto, síntomas de alienación parental, y sí tan sólo de ansiedad producida por la intervención del Punto de Encuentro. Los cambios residenciales, inherentes a la alternancia acordada, pueden generar en las menores cierto desarraigo e inestabilidad, no habiéndose tenido en cuenta las circunstancias personales, familiares y laborales de don Fernando, pues no se conoce si el mismo se dedica directamente el cuidado diario de sus hijas o delega en una tercera persona.
Y así definido el debate litigioso en el presente momento y trámite procesales, pues el apelado solicita la íntegra confirmación de la resolución dictada por el Órgano a quo, procede analizar la problemática suscitada a la luz de la doctrina emanada de la vigente legalidad en la materia, en su proyección sobre las circunstancias concurrentes en el caso, según pone de manifiesto el contexto alegatorio y probatorio sometido a nuestra consideración.
La controversia planteada debe encontrar respuesta del Tribunal bajo la inspiración del principio del favor filii que, consagrado en nuestro ordenamiento jurídico por el artículo 39 de la Constitución, es desarrollado, de modo genérico, por los artículos 2 y 11-2 de la Ley Orgánica 1/1996, a cuyo tenor el interés del menor ha de primar sobre cualquier otro, aun perfectamente legítimo, que pudiera concurrir.
Ello es reiterado, en la específica regulación de cuestiones como la que hoy nos ocupa, por los artículos 92 y 159 del Código Civil, al disponer que si los padres viven separados y no decidieran de común acuerdo, el Juez decidirá, en beneficio de los hijos, al cuidado de qué progenitor quedarán los menores de edad.
Tales previsiones no excluyen, sin embargo, un sistema de custodia compartida, o con mayor precisión alternativa, que, admitida anteriormente en la praxis judicial, eso sí de modo excepcional, ha sido expresamente regulado por la Ley 15/2005, de 8 de julio, que modifica, entre otros, el citado artículo 92. No puede dejar de precisarse que dicha vigente normativa no contempla tal posible solución bajo el prisma de la igualdad de los progenitores ante la ley que consagra el artículo 14 de la Constitución, sino sobre la base, ya expuesta, del prioritario interés del sujeto infantil.
Así, como regla general, se requiere que la asunción por ambos progenitores, en periodos alternativos, de la referida función sea postulada de común acuerdo por los mismos, lo que, sin embargo, no vincula por sí solo la decisión judicial, dado que dicho precepto exige además que, a tenor del contexto de las pruebas obrantes en autos, tal sistema se revele idóneo para la atención de las diversas necesidades de la prole.
De otro lado, la inexistencia del consenso, al respecto, de los padres no impide, en todo caso y bajo cualquier circunstancia, la posible sanción judicial del sistema analizado. En efecto, el apartado nº 8 del precepto que...
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