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Compatibilidad de las normas de subcapitalización con el Ordenamiento Comunitario. Comentario a la Sentencia del Tribunal de Justicia de la UE de 12 de diciembre de 2002

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Vincent
AutorCMS Albiñana & Suárez de Lezo

La Ley del Impuesto sobre Sociedades alemana contenía un artículo 8 bis titulado "Fondos recibidos en préstamo de los accionistas" que disponía lo siguiente:

La retrbución de los recursos ajenos que una sociedad de capital, sujeta sn limitacón al impuesto, haya obtenido de un socio que carece de crédito fiscal, que haya poseído en el curso del ejercicio económico una participación sustancal en el capital de la socedad, se considerará constitutiva de un reparto de beneficios encuberto cuando:

(...)

2. se haya acordado una retribución calculada según un porcentaje del capital y los recursos ajenos tripliquen durante el ejercicio el valor de la participación de dicho socio, a menos que la sociedad hubiera podido obtener estos recursos ajenos de un tercero en iguales condiciones o si se trata de recursos ajenos prestados para financiar operaciones bancarias habituales(...)

Según las conclusiones del Abogado General, recogidas en la Sentencia por el Tribunal, en Alemania no tienen derecho al crédito fiscal, por una parte, los socios no residentes y, por otra, las personas jurídicas de Derecho alemán exentas del Impuesto sobre Sociedades, es decir las personas jurídicas de Derecho público y las que ejerzan una actividad económica en un sector específico o que desempeñen funciones que deben ser fomentadas, lo que supone que, salvo contadas excepciones, la norma alemana de subcapitalización sólo resulte aplicable cuando el socio prestatario no sea residente en Alemania.

De acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, una norma como la alemana que limita una libertad fundamental como es la libertad de establecimiento debe estar suficientemente justificada. Por ello, la Sentencia objeto de comentario analiza en los apartados 37 a 45 en qué medida puede considerarse que una limitación a la libertad de establecimiento como la contenida en la norma alemana está justificada.

En primer lugar, señala el Tribunal que no cabe hablar de una justificación basada en el riesgo de evasión fiscal, pues la normativa alemana no tiene por objeto específico atacar las estructuras cuyo objetivo sea eludir el peso de la obligación fiscal alemana, sino que contempla, en general, cualquier situación en la que la sociedad matriz tenga su domicilio fuera de Alemania, con independencia de que la sociedad que recibe los intereses esté sujeta en su estado de residencia a un gravamen similar al alemán.

En segundo lugar, se expone en la Sentencia...

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