STS, 7 de Febrero de 2001

Por don Jose Pablo se ha interpuesto recurso contencioso-administrativo contra la resolución de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial de fecha 2 de marzo de 1999 el cual fue admitido por la Sala, motivando la publicación del preceptivo anuncio en el Boletín Oficial del Estado y la reclamación del expediente administrativo que, una vez recibido, se entregó a la parte recurrente para que formalizase la demanda dentro del plazo de veinte días, lo que verificó con el oportuno escrito en el que, después de exponer los hechos y alegar los fundamentos jurídicos que consideró procedentes, terminó suplicando a la Sala que se admita la presente demanda y que, tramitando el recurso según las leyes procesales vigentes, se resuelva en sentido estimatorio declarando que: 1º.- La magistratura de ejercicio de los Magistrados de este Tribunal Supremo implica que no pueden ni deben desempeñar otro puesto de trabajo ni realizar otra actividad profesional, remunerada o no, u otra actividad que suponga un empleo de su tiempo que menoscabe sus funciones judiciales; pero que no implica prohibición alguna de ejercer los derechos civiles y de ciudadanía propios de todos los españoles; 2º.- Que declare contrario a derecho el acto impugnado, esto es, el acto de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial de 2 de marzo de 1999 en cuanto que el abajo firmante no puede ejercer la actividad de DIRECCION000 de la Asociación Española de Ciencias Administrativas ni la de Secretario del Consejo de Patronato de la Fundación para la Formación de Altos Profesionales (FUFAP).

El Abogado del Estado se opuso a la demanda con su escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derechos que estimó oportunos, terminó suplicando a la Sala dictar sentencia desestimando el presente recurso contencioso administrativo.

No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba la Sala acordó continuar la sustanciación del pleito por conclusiones sucintas, concediéndose a las partes el término sucesivo de quince días, evacuando el trámite con sus respectivos escritos en los que después de alegar lo que estimaron procedentes al caso, terminaron dando por reproducidas las súplicas de demanda y contestación.

Conclusas las actuaciones, para votación y fallo se señaló la audiencia del día 16 de enero de 2001, en cuyo acto tuvo lugar su celebración.

El recurrente, Magistrado del Tribunal Supremo, interpone recurso contencioso-administrativo contra la resolución del Consejo General del Poder Judicial de 2 de marzo de 1999, por la que se consideró incompatible el ejercicio de su función jurisdiccional en el Tribunal con los cargos de DIRECCION000 de la Asociación Española de Ciencias Administrativas, Sección nacional del Instituto Internacional de Ciencias Administrativas, con sede en Bruselas, y de Secretario del Consejo del Patronato de la Fundación para la Formación de Altos Profesionales (FUFAP), fundación benéfico-docente reconocida por el Ministerio de Educación y Ciencia.

Desde un punto de vista estrictamente normativo, la declaración de incompatibilidad se funda en lo que el Consejo llama una interpretación literal y finalista de los artículos 350-3, 348-bis y 404-bis de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que le ha llevado a la conclusión de que los Magistrados del Tribunal Supremo en servicio activo, a partir de la entrada en vigor de la reforma promovida por la Ley Orgánica 5/1997, no pueden realizar fuera del mismo ninguna actividad o función pública que no sea alguna de las previstas en el mencionado apartado tercero del artículo 350: DIRECCION000 de Tribunales de oposiciones a ingreso en la Carrera Judicial y miembros de la Junta Electoral Central.

En su escrito de demanda, el actor destaca, en primer lugar, que ni la presidencia de la Asociación ni la secretaría del Consejo del Patronato le ocupaban tiempo ni restaban nada a sus quehaceres como Magistrado del Tribunal Supremo, puesto que la presidencia se limitaba a la obligación moral (que no material ni jurídica) de asistir a los Congresos internacionales, mantener correspondencia con los socios y eventualmente organizar alguna sesión científica, actividad escasa por la que no percibía remuneración alguna. En cuanto a la secretaría del Consejo del Patronato, no suponía más quehaceres que la asistencia a dos reuniones al año. normalmente dos comidas, y el levantamiento de acta de lo acordado en la sesión, actividad esta por la que sólo percibía dietas por asistencia.

Aportados estos datos, el recurrente alega que la interpretación de la "magistratura de ejercicio" que realiza la resolución impugnada resulta excesivamente rigurosa, pues si nos atuviéramos estrictamente a la literalidad de los preceptos legales concernidos, las "actividades o funciones públicas o privadas" que estarían absolutamente prohibidas a dichos Magistrados serían todas, salvo las de impartir Justicia, presidir Tribunales de oposiciones y ejercer como miembros de la Junta Electoral Central, quedando de este modo excluidas actividades propias de los hombres de nuestro tiempo (como practicar deportes, cultivar aficiones, realizar estudios), así como el ejercicio de derechos civiles (por ejemplo, la administración del propio patrimonio o la reclamación de una herencia) y el reconocimiento de los derechos que la Constitución garantiza a todos los españoles, reconocimiento que se hace sólo con las limitaciones que la misma Constitución establece. Contra esta interpretación literal, entiende el recurrente que la "magistratura de ejercicio" debe entenderse incompatible no con cualesquiera funciones o actividades, sino con las actividades profesionales distintas de la judicial, retribuidas o no, que menoscaben la función judicial por el tiempo que impliquen, amén de las que den lugar a pérdida o puesta en riesgo de la imparcialidad o la independencia.

Sobre la base de lo expuesto, el demandante entiende que a tenor de lo establecido en el artículo 127 de la Constitución, los Jueces y Magistrados no pueden pertenecer a partidos políticos, tienen un régimen peculiar de asociacionismo profesional con exclusión de la sindicación y están sujetos a un régimen de incompatibilidades que ha de asegurar su total independencia, extremo este último que debe interpretarse de forma que no se extienda a los derechos que tienen los Magistrados del Tribunal Supremo como todos los españoles. Pues bien, a juicio del recurrente, la resolución impugnada infringe el artículo 22 de la Constitución, en cuanto niega el derecho a presidir una asociación científica so pretexto de incompatibilidad, y vulnera asimismo el artículo 34, al negar a un miembro fundador el derecho a ser secretario del Consejo del Patronato. Ambos preceptos en relación con los artículos 53-1 y 10-2, también de la Constitución, que a su vez remite al artículo 22 del Pacto Internacional de Derechos Civiles o Políticos y al artículo 11 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales.

Planteado el debate con fundamento en la noción de magistratura de ejercicio, el actor se sitúa en el mismo plano conceptual que el Consejo y posteriormente el representante de la Administración demandada en este proceso, en cuanto que todos ellos acuden a dicho concepto para integrar la interpretación de los preceptos que consideran aplicables, de modo que a pesar de ser diferentes las tesis que mantienen sobre el alcance y extensión de aquellos preceptos, sin embargo todos ellos entienden que su interpretación esta directamente vinculada a la idea de "magistratura de ejercicio".

Conviene, por eso aclarar si esta idea es el instrumento jurídico adecuado para pronunciarnos sobre un problema de compatibilidad entre el ejercicio de la función jurisdiccional en el Tribunal Supremo y una concreta actividad pública o privada, debiendo ser nuestra contestación negativa, a la vista de la doctrina que hemos desarrollado en sentencia de 20 de noviembre de 2000, en la que por primera vez el Tribunal Supremo ha fijado su criterio sobre el sentido de la reforma operada por la Ley Orgánica 5/97, de 4 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 6/1985, de 1º de julio, del Poder Judicial, que dio una nueva redacción al artículo 299-2 de ésta, en el que se estableció que "los Magistrados del Tribunal Supremo, sin perjuicio de su pertenencia a la Carrera Judicial, tendrán el estatuto especial regulado en la presente Ley Orgánica".

Decíamos en la sentencia citada que "Para comprender el sentido pleno de este estatuto especial hemos de partir de la base de que la filosofía general de la reforma introducida por la nueva Ley hay que referirla a lo expresado en su Exposición de Motivos, en la que se dice que "entre las características propias de quienes tienen encomendado el ejercicio de la jurisdicción, la Constitución Española consagra la independencia y la imparcialidad. La presente Ley quiere reforzar la protección de esos valores de la Administración de Justicia y evitar al máximo lo que pueda objetivamente perjudicarlos o dejarlos en entredicho ante la pública opinión".

Son las ideas así expresadas por el propio legislador las que permitirán orientarnos en las razones de las reformas que constituyen el mencionado estatuto especial.

Este se compone de tres elementos fundamentales, cada uno de ellos con su propia razón de ser independiente, salvo su ligazón común de referirse a los componentes de la más alta instancia del Poder Judicial del Estado. Estos elementos son la magistratura de ejercicio, un régimen especialmente riguroso de incompatibilidades y una modificación de sus retribuciones.

El concepto de magistratura de ejercicio hace referencia a que, al igual que ocurre con el resto de los órganos constitucionales de los otros dos Poderes del Estado, no pueda ostentarse la titularidad de los mismos sin prestar efectivamente la función que tienen encomendada y que se expresa en el propio artículo 299-3, al decir "sólo adquirirán la categoría de Magistrado del Tribunal Supremo quienes efectivamente pasen a ejercer funciones jurisdiccionales como miembros de este Tribunal".

A esta finalidad responde la disposición del artículo 348 bis, que establece que, frente al régimen general del resto de los Jueces y Magistrados, los Magistrados del Tribunal Supremo no puedan conservar su categoría al pasar a las situaciones de excedencia voluntaria o forzosa y que la de servicios especiales se limite a tres casos estrictamente tasados: Magistrado del Tribunal Constitucional o de Altos Tribunales de Justicia Internacionales y Vocal del Consejo General del Poder Judicial.

Es también este concepto de magistratura de ejercicio el que justifica que la reforma haya suprimido la categoría de Magistrado del Tribunal Supremo para ser DIRECCION000 de Sala de la Audiencia Nacional o Jefe del Servicio de Inspección del Consejo General del Poder Judicial, estableciendo, además, en la disposición transitoria tercera, un mandato dirigido a acabar con la situación de los Magistrados del Tribunal Supremo que no se hallaren a la entrada en vigor de la Ley prestando servicio en el mismo y que, no obstante, conservaban aquella categoría.

Así pues, magistratura de ejercicio, como expresión de que solamente puede atribuirse la categoría a quienes efectivamente ejerzan en el Tribunal Supremo, como ocurre con los miembros de otros órganos de nivel constitucional, de por sí no implica un determinado régimen de incompatibilidades, sino que solamente exige que la atribución y la permanencia en la categoría se vincule a destino jurisdiccional efectivamente ejercitado en el Tribunal Supremo.

Por lo que se refiere al segundo elemento de la reforma -un régimen de incompatibilidades más riguroso que el de por sí rígido de los Jueces y Magistrados- se acoge en el artículo 350 de la L.O.P.J., al que se añade un apartado 3, en el que se dice que "los Magistrados del Tribunal Supremo solo podrán desempeñar fuera del mismo las funciones de DIRECCION000 de Tribunales de oposiciones a ingreso en la Carrera Judicial y de miembros de la Junta Electoral Central".

Con carácter general, el régimen de incompatibilidades de la Carrera Judicial responde a la finalidad sustancial de preservar su definitoria independencia, evitando el peligro de que puedan llegar a implicarse en actividades que generen intereses o apariencia de los mismos que ofrezcan a los ciudadanos la impresión de que aquella aparece comprometida o empañada. Por eso la Exposición de Motivos de la reforma alude a evitar al máximo lo que pueda objetivamente perjudicar o dejar en entredicho los valores de independencia e imparcialidad ante la opinión pública.

Pues bien, esta finalidad se ha buscado por el legislador que sea más ejemplarizante en el Tribunal Supremo que en el resto de la organización judicial, por ser a aquel al que en su calidad de cúspide del Poder Judicial del Estado le puede ser achacado por dicha opinión un estatuto no suficientemente protector de su independencia, al ser el más visible de los Tribunales y corresponderle las máximas responsabilidades judiciales

El tercer elemento de la reforma a considerar es el de las retribuciones.

El texto que las regula es el nuevo artículo 404 bis: "De conformidad con el principio de supremacía jurisdiccional que se recoge en el artículo 132 de la Constitución y de acuerdo con el carácter de magistratura de ejercicio contemplado en la presente Ley, las remuneraciones de los Magistrados del Tribunal supremo se establecerán en cuantía similar a la de los titulares de otros altos órganos constitucionales, atendiendo a la naturaleza de sus funciones".

La lectura del precepto acredita que las nueva cuantías retributivas se vinculan a la supremacía jurisdiccional que la Constitución atribuye al Tribunal Supremo, lo que justifica que sean equiparadas por la Ley a los altos órganos constitucionales que tengan funciones análogas. Es, por lo tanto, la naturaleza de la función que ejercita y la supremacía en el ejercicio de la misma que le atribuye la Constitución, lo que determina su asimilación a órganos que, como el Tribunal Constitucional, ejercen funciones jurisdiccionales también con el carácter de supremacía.

¿Que implica, entonces, que el artículo mencione también "el carácter de magistratura de ejercicio"? Simplemente, que dentro de la Carrera Judicial la única categoría que se pierde si no se ejerce definitivamente es la de Magistrado del Tribunal Supremo, lo que supone que su régimen ha sido equiparado en este punto a los altos órganos constitucionales que sirven de referencia al nuevo Estatuto y que por eso la asimilación con estos a efectos económicos es una consecuencia necesaria de su reconocimiento como alto órgano constitucional.

En este sentido cabe decir, como resumen, que cada uno de los citados elementos de la reforma tiene su propia razón de ser, aunque todas confluyen en el reconocimiento de la calidad de alto órgano constitucional para el Tribunal Supremo, de la que derivan aquellos elementos innovadores, pero sin que de ningún modo las retribuciones sean precio de unas incompatibilidades -a manera de complemento de dedicación exclusiva- o de la magistratura de ejercicio -que, como hemos dicho, nada tiene que ver con las incompatibilidades- sino que los tres derivan directa e inmediatamente de aquel reconocimiento institucional".

La doctrina que hemos reseñado indica que la nueva redacción del artículo 350-3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial tiene por finalidad establecer un sistema de incompatibilidad más riguroso para los Magistrados del Tribunal Supremo que el que afecta a los demás Jueces y Magistrados y que es a la luz de este elemento -no el de magistratura de ejercicio- que debemos resolver la cuestión que se nos propone, primero en términos de legalidad ordinaria, para después introducirnos en el planteamiento constitucional sobre el que sustancialmente se argumenta en la demanda.

Desde el punto de vista de la interpretación del artículo 350-3 de la Ley Orgánica, la propia sentencia de 20 de noviembre de 2000 ha establecido una nota para que se pueda entender que una determinada actividad ajena a su función jurisdiccional no pueda ser desempeñada por un Magistrado del Tribunal Supremo: que tenga el carácter de una cierta regularidad, que en el caso resuelto por aquella sentencia se apreció que existía en el supuesto de la dirección de un seminario de doctorado, consistente en impartir dos horas semanales de clase durante siete meses.

Esto nos indica que lo tenido en cuenta por el legislador no es tanto el tiempo que ocupaciones ajenas a lo jurisdiccional puedan sustraer a esta función del Magistrado del Tribunal Supremo, como el hecho mismo de que la prestación en ámbitos ajenos al Tribunal de funciones no calificables de estrictamente esporádicas, sino dotadas de un cierto grado de vinculación permanente, aún cuando el tiempo que materialmente ocupen no sea excesivo, deben de considerarse incompatibles con la función de Magistrado del Tribunal Supremo, para evitar en lo posible cualquier apariencia de relación con intereses que, por legítimos y encomiables que sean, pueden empañar la visión de la independencia e imparcialidad que la Ley ha querido para los Magistrados del Tribunal Supremo.

Situados en esta perspectiva de interpretación, nos resulta congruente con la misma que las actividades inherentes al desempeño de la Presidencia y de la Secretaría de las instituciones a que se refiere el actor, suponen el ejercicio de una función regular vinculada a las mismas, que prescindiendo de la mayor o menor extensión del tiempo que se precise dedicarles, constituyen al titular de cualquiera de ámbos cargos en una específica relación de participación y dirección que excede claramente de la mera pertenencia a la asociación o a la fundación concernidas y que por eso debe considerarse que entran dentro del ámbito de las actividades legalmente incompatibles para un Magistrado del Tribunal Supremo, sin que haya necesidad de que nos detengamos en examinar si son remuneradas o no, porque, como hemos recordado al reproducir parte del texto de la sentencia de 20 de noviembre de 2000, el sistema de incompatibilidades que nos ocupa no responde estrictamente a motivos económicos.

Siendo esta la interpretación a la que llegamos a la vista de lo dispuesto en la Ley Orgánica del Poder Judicial, habremos de determinar ahora si es constitucionalmente viable, teniendo en cuenta que el demandante entiende que un criterio como el que hemos patrocinado infringe el derecho de asociación reconocido en el artículo 22 de la Constitución.

Nos dice el recurrente que la violación de este derecho se produce porque el mismo comprende tanto el derecho de asociarse como el de establecer la propia organización y funcionamiento interno, es decir, de configurar los órganos directivos de la asociación, entre los que figura la Presidencia, por lo que negar a un socio la posibilidad de acceder a un cargo directivo so pretexto del régimen de incompatibilidades de la Ley Orgánica del Poder Judicial, vulneraría el citado artículo 22.

El Tribunal Constitucional, en sentencias 218/1998 y 96/1994, ha dicho que el derecho de asociación comprende no solo el derecho de asociarse, sino también el de establecer la propia organización del ente creado por el acto asociativo.

Ninguna de estas dos manifestaciones del derecho constitucional de asociación le es desconocido al demandante porque se le declare incompatible para asumir la Presidencia de la Asociación Española de Ciencias Administrativas: ni se le niega su calidad de asociado ni se le impide, en cuanto tal, que participe -si hubiere lugar a ello- en la elaboración de los estatutos o normas internas reguladoras de su organización. En este sentido, el reconocimiento de su derecho asociativo no ha sido cuestionado en el acto administrativo impugnado.

Pero es que tampoco se le priva en abstracto de las posibilidades que en su mera calidad de asociado tenga para asumir cualquier función o cargo directivo o de representación en la asociación con carácter regular o permanente. Ahora bien, si esta circunstancia se diera, su eventual opción de aceptar el cargo le pondría en una situación de incompatibilidad con el ejercicio de la función jurisdiccional en el Tribunal Supremo, lo que no implica más que una de las manifestaciones de la restricción a determinadas actividades que, sean o no asociativas, se establecen por el legislador en función del relevante interés público de proteger con especial rigor el espacio de protección de la independencia de los Magistrados del Tribunal Supremo, interés público relevante que, sin desconocer el núcleo básico del derecho constitucional de asociación, lo delimita en cuanto a alguna eventual consecuencia del ejercicio del mismo, como es el de acceder a cargos directivos, lo que claramente deducimos de los dispuesto en la Ley Orgánica del Poder Judicial respecto a las incompatibilidades de los Magistrados del Tribunal Supremo, pero que el legislador ha hecho más literalmente explícita en otros textos legales con una finalidad análoga a la que hemos comentado, como ocurre en el supuesto del artículo 19-1 de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional, en el que se establece la incompatibilidad del cargo de Magistrado del Tribunal Constitucional con el desempeño de funciones directivas en asociaciones y fundaciones y con toda clase de empleo al servicio de las mismas.

La argumentación que hemos desarrollado en torno al derecho de asociación, es en gran parte transferible a la denuncia de la infracción del derecho fundamental de fundación para fines de interés general, que consagra el artículo 34 de la Constitución.

Nos dice el actor que "el derecho a crear fundaciones, que no es sino un aspecto del derecho que se tiene a administrar el propio patrimonio, incluye o implica el de integrarse en el Consejo del Patronato. De este modo, los fundadores, al actuar como patronos, aseguran que el destino efectivo de los bienes corresponda a la finalidad fundacional y si el carácter de fundador conlleva o puede conllevar normalmente la condición de patrono, a su vez el carácter de miembro del Patronato puede llevar consigo el nombramiento como Secretario del mismo. por lo que el acuerdo objeto del recurso infringe asimismo este precepto constitucional".

Siendo la fundación una persona jurídica que se origina por un acto de disposición de bienes de los fundadores, que los vinculan al cumplimiento de un fin de interés general y fijan las reglas por las que deben administrarse para asegurar el cumplimiento del fin fundacional, tampoco ninguno de estos elementos sustanciales del derecho a instituir fundaciones le ha sido negado al señor Jose Pablo , sobre el que ni siquiera se ha tocado su aptitud para ser patrono de la fundación, de modo que su incompatibilidad para ejercer la actividad de Secretario de la misma se remite a las mismas consideraciones sobre regularidad y permanencia en la fundación a que hemos aludido al tratar de su cargo de DIRECCION000 de una asociación, si bien hay que notar en este caso la peculiaridad resaltada de que la limitación afectaría al derecho a administrar el propio patrimonio, en cuanto a la parte que se hubiera asignado a la Fundación.

El razonamiento no es convincente, en primer lugar, porque ese patrimonio ya no es del fundador, sino de la Fundación y, en segundo lugar, porque las medidas adecuadas para preservar los fines de lo transmitido a la Fundación ha de contenerse en el acto de institución de ésta, al regular su organización.

Cabe, por eso, concluir, que la indudable restricción de la plenitud de posibilidades implícitas en el ejercicio del derecho de fundación, una vez ésta erigida, halla su bastante justificación jurídica en el rigorista criterio legal sobre las incompatibilidades de los Magistrados del Tribunal Supremo.

No ha lugar a especial declaración en costas.

Por todo lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución,