La comisión de apertura en los contratos de préstamo al consumo
| Autor | Jesus Mª Sánchez García |
| Cargo | Abogado |
Se analiza a través del presente artículo la licitud de la cláusula de comisión de apertura en un contrato de préstamo al consumo y, en su caso, si la entidad prestamista debe justificar con carácter previo a la concesión del préstamo el coste que repercute al prestatario a través de la comisión de apertura de un préstamo.
La Sala 1ª del TS en su sentencia número 44/2019, de 23 de enero (Roj: STS 102/2019 -fundamento de derecho tercero, apartado noveno), en relación con la comisión de apertura resolvió que:
"...la comisión de apertura no es una partida ajena al precio del préstamo; por el contrario, el interés remuneratorio y la comisión de apertura constituyen las dos partidas principales del precio del préstamo, en cuanto que son las principales retribuciones que recibe la entidad financiera por conceder el préstamo al prestatario, y no corresponden a actuaciones o servicios eventuales.".
No obstante, el TJUE dictó la sentencia de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, en la petición de decisión prejudicial planteada por el Juzgado de 1ª Instancia 17 de Palma de Mallorca, resolviendo la cuestión que se le planteó sobre la comisión de apertura en un contrato de préstamo con garantía hipotecaria, declarando en el apartado segundo de la sentencia que:
"El artículo 3, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de «objeto principal del contrato» deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan. En cambio, las cláusulas de carácter accesorio respecto de las que definen la esencia misma de la relación contractual no están incluidas en dicho concepto. El hecho de que una comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de este. En cualquier caso, un órgano jurisdiccional de un Estado miembro está obligado a controlar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual referida al objeto principal del contrato, con independencia de si el artículo 4, apartado 2, de esta Directiva ha sido transpuesto al ordenamiento jurídico de ese Estado".
La Sección 2ª de la Sala 1ª del TS, mediante auto de 10 de septiembre de 2021 (Roj: ATS 10856/2021), planteó una nueva cuestión prejudicial ante el TJUE, con relación a la comisión de apertura, fundamentando la misma que la respuesta que dio el TJUE en su sentencia de 16 de julio de 2020, estuvo condicionada por un planteamiento distorsionado de la petición de decisión prejudicial que dio lugar a la sentencia del TJUE (FD 5º, ap 2º):
"Sin embargo, a criterio de este Tribunal Supremo, la respuesta contenida en el apartado 3º del fallo de la mencionada sentencia del Tribunal de Justicia estuvo condicionada por un planteamiento distorsionado de la petición de decisión prejudicial que dio lugar a la sentencia del Tribunal de Justicia. Distorsión que afectó tanto a la exposición de la normativa interna española como a la exposición de la jurisprudencia de este Tribunal Supremo. 3.- En concreto, en cuanto a la exposición de la normativa interna, el órgano remitente únicamente trasladó el contenido de las normas que hacían mención a que las comisiones bancarias deben estar justificadas en la prestación de un servicio efectivo, pero omitió la norma que regula específicamente la comisión de apertura y establece para ella un régimen diferente al del resto de comisiones bancarias".
El TJUE ha resuelto la petición prejudicial planteada por la Sala 1ª del TS mediante sentencia de 16 de marzo de 2023, asunto C-565/21, declarando que:
"1) El artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que, a la vista de la normativa nacional que preceptúa que la comisión de apertura retribuye los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros servicios similares, considera que la cláusula que establece esa comisión forma parte del «objeto principal del contrato» a efectos de dicha disposición, por entender que tal comisión constituye una de las partidas principales del precio.
2) El artículo 5 de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, para valorar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual que estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, el juez competente deberá comprobar, a la vista de todos los elementos de hecho pertinentes, que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se derivan para él de dicha cláusula, entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella y verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.
3) El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional que considera que una cláusula contractual que, de acuerdo con la normativa nacional pertinente, estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, cuyo destino es remunerar los servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, puede, en su caso, no causar, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, con la condición de que la posible existencia de dicho desequilibrio sea objeto de un control efectivo por el juez competente de conformidad con los criterios emanados de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia.
En la Unión Europea la protección de los derechos de los consumidores se eleva a rango fundamental, exigiendo una interpretación de nuestras normas sustantivas y procesales, conforme a la legislación y jurisprudencia comunitaria.1
El TJUE ha venido estableciendo de forma constante y reiterada (S-6/10/09, asunto C-40/08; S-30/5/13, asunto C-488/11; A-17/3/16, asunto C-613/15; S-21/12/16, asuntos acumulados C-154/15, C-307/15 y C-308/15 y S-26/1/17, asunto C-421/14, entre otras muchas) que el artículo 6.1 de la Directiva 93/13/CEE es una disposición de carácter imperativo, equivalente a las disposiciones nacionales que en el ordenamiento interno tienen rango de normas de orden público y que dicha Directiva en su totalidad constituye una medida indispensable para el cumplimiento de las misiones confiadas a la Unión, especialmente para la elevación del nivel y de la calidad de vida en el conjunto de ésta.
Como es sabido el TJUE en su sentencia de 6 de octubre de 2009, asunto C-40/08, apartado 52, declaró que "dada la naturaleza y la importancia del interés público en que se basa la protección que la Directiva 93/13 otorga a los consumidores, procede declarar que el artículo 6 de dicha Directiva debe considerarse una norma equivalente a las disposiciones nacionales que en el ordenamiento jurídico interno tienen rango de normas de orden público"
El principio de primacía de las normas comunitarias es una configuración jurisprudencial creada por el TJUE, para solventar el posible conflicto entre las normas de derecho imperativo de la Unión y la legislación interna de un Estado miembro.2
En virtud del principio de primacía resulta obligado, en la hermenéutica de las disposiciones legales, realizar una interpretación pro communitate de las normas internas.3
En materia de consumidores, la contratación seriada con condiciones generales de la contratación ha venido impuesta por una legislación supranacional, en la que rige el principio de primacía del Derecho comunitario y la interpretación que sobre dicha legislación efectúa el TJUE.4
El principio de efectividad es un principio comunitario y supranacional, debiendo ser analizado la contratación predispuesta conforme al citado principio y, como ha señalado el TJUE y el propio TS, nuestras normas procesales deben ser interpretadas conforme al principio de efectividad, debiendo ceder las figuras jurídicas procesales clásicas ante el mismo, como el principio dispositivo, el de rogación e incluso el de cosa juzgada, cuando se contraviene dicho principio y afecta a un consumidor.5
Desde esta visión metodológica se pueden entender muchas de las resoluciones del TJUE y, especialmente, las sentencias del TJUE de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 y 16 de marzo de 2023, asunto C-565/21, sobre la comisión de apertura de un préstamo con garantía hipotecaria.
El principio de efectividad comunitario es un principio supranacional y conformador del derecho nacional y exige una nueva forma de ver y enlazar el derecho comunitario con el derecho nacional, existiendo una subordinación de los principios procesales nacionales y de las normas sustantivas, con respecto al principio de efectividad comunitario.
Las nuevas figuras jurídicas de orden público económico comunitario y transparencia, como valor del cambio social y su alcance constitucional y normativo, constituyen un elemento vertebrador de nuevos valores sociales del Siglo XXI, que se alcanza en el ámbito del derecho de los consumidores con el principio de efectividad comunitario.
Obsérvese cómo el TJUE en su sentencia de 22 de...
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