La comisión de apertura en el contrato de préstamo o crédito hipotecario y su control de abusividad
| Autor | Rocío López San Luis |
| Cargo | Profesora titular de Derecho civil. Universidad de Almería |
| Páginas | 1489-1529 |
ADC, tomo LXXVI, 2023, fasc. IV (octubre-diciembre), pp. 1489-1530
La comisión de apertura en el contrato
de préstamo o crédito hipotecario y su control
de abusividad 1
ROCÍO LÓPEZ SAN LUIS
Profesora titular de Derecho civil
Universidad de Almería
RESUMEN
Con el fallo emitido por la sentencia del TJUE (Sala Cuarta) de 16 de
marzo de 2023, la validez de la comisión de apertura está fuera de toda duda,
siempre y cuando supere los controles de transparencia y de contenido –arts.3,
4.2.º y 5 Directiva 93/13/CEE–. El citado tribunal considera que la comisión
de apertura no forma parte de la estructura del precio, quedando, por tanto,
fuera del objeto principal del contrato de préstamo o crédito hipotecario. Todo
ello, viene a contradecir, en parte, la doctrina fijada por el TS en la sentencia
44/2019 de 23 de enero.
PALABRAS CLAVE
Control de transparencia, contratos con consumidores, cláusulas predis-
puestas reguladoras precio y prestación.
The origination fee in mortgage loan or credit
agreements and its examination for unfairness
ABSTRACT
With the ruling issued by the CJEU (Fourth Chamber) of 16 March 2023, the
validity of the origination fee is beyond any doubt, provided that it passes the
transparency and content controls –arts. 3, 4.2.º and 5 Directive 93/13/EEC–.
1 Publicación realizada en el marco del Proyecto I+D+i UAL-FEDER: «Hacia una
justicia eficiente y sostenible: una aproximación multidisciplinar» (Referencia: UAL2020-
SEJ-C1965), Consejería de Transformación Económica, Industria, Conocimiento y Uni-
versidades, Junta de Andalucía, cofinanciado por el Programa Operativo FEDER 2014-2020.
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The aforementioned Court considers that the origination fee does not form
part of the price structure, and is therefore outside the main object of the
mortgage loan or credit agreement. All this contradicts, in part, the doctrine
established by the SC in judgment 44/2019 of January 23.
KEY WORDS
Control of transparency, consumer contracts, general conditions and
predisposed clauses regulating price and delivery.
SUMARIO: I. Introducción.–II. Control de transparencia y de contenido
de las clausulas que versan sobre elementos esenciales del contrato.–
II.A. Cuestiones generales relativas a la legislación sobre las cláusulas
abusivas en contratos de préstamo hipotecario.–II.B. Control de transpa-
rencia y de contenido sobre las cláusulas que versan sobre elementos
esenciales del contrato.–III. Control de contenido o de abusividad de la
comisión de apertura. Cambio de doctrina del Tribunal Supremo.–
III.A. Análisis de la STS 44/2019, de 23 de enero de 2019. Validez de la
comisión de apertura en el contrato de préstamo hipotecario.–III.B. Sen-
tencia del TJUE (Sala Cuarta) de 16 julio de 2020.–III.C. Análisis del
TS de la STJUE (Sala Cuarta) de 16 de julio de 2020. Petición de deci-
sión prejudicial (auto de 10 de septiembre de 2021).–III.D. STJUE (Sala
Cuarta) de 16 de marzo de 2023.–III.E. Análisis de la STS 816/2023,
de29 de mayo. La comisión de apertura puede ser objeto de control de
contenido (abusividad) aunque sea transparente.–IV. Conclusiones fina-
les.–Bibliografía.–Jurisprudencia.
I. INTRODUCCIÓN
Cuando parecía que la STS 44/2019 de 23 de enero 2 había zan-
jado la controversia en torno a la validez de la comisión la apertura
en la medida en que, al tratarse de un componente o parte del precio
del préstamo, quedaba –ex artículo 4.2.º de la Directiva 93/13/CEE–
fuera del control de contenido una vez superado el de transparen-
cia, su doctrina pasó a ser cuestionada tras la sentencia del TJUE
de 16 de julio de 2020 3, dando lugar a resoluciones divergentes de
las audiencias provinciales.
2 Ponente Excmo. Sr. D. Rafael Sarazá Jimena. Roj. STS 44/2019, ECLI:ES:TS:2019:102
3 Asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19. ECLI:EU:CU:2020:578. El Juzgado de
Primera Instancia, núm. 17 de Palma de Mallorca, mediante Auto de 12 de marzo de 2019,
planteó trece cuestiones prejudiciales al TJUE, relativas al análisis de la posible abusividad
de la cláusula de la comisión de apertura. El TJUE resolvió de manera conjunta dichas
cuestiones prejudiciales, además de otras planteadas por el Juzgado de Primera Instancia e
Instrucción núm. 6 de Ceuta.
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Ante la situación de inseguridad jurídica generada, el Alto Tri-
bunal, aun manteniendo su posición de no abusividad de la contro-
vertida cláusula, elevó cuestión prejudicial al Tribunal de Luxemburgo
(auto de 10 de septiembre de 2021 4) en petición de pronunciamien-
to sobre si los argumentos en los que fundamentaba la validez de la
comisión de apertura eran o no contrarios a la interpretación de los
artículos 3.1.º, y 4 y 5 de la Directiva 93/13/CEE 5. Dichas cuestio-
nes obtuvieron respuesta en STJUE (Sala Cuarta), de 16 de marzo
de 2023, contradiciendo, en parte, la doctrina fijada por nuestro
Alto Tribunal.
Para analizar las consecuencias derivadas de la reciente STJUE
de 16 de marzo de 2023, ha sido preciso realizar un estudio doctri-
nal y jurisprudencial en torno a la interpretación de la normativa
nacional y europea aplicable a la comisión de apertura en los con-
tratos de préstamo. En concreto, la legislación que regula el control
de transparencia y de contenido de las condiciones generales o
cláusulas que versan sobre los elementos esenciales del contrato.
Dado que el control de transparencia está conectado ex art. 4.2.º y5
de la Directiva 93/13/CEE con el juicio de abusividad, criterio
esencial para resolver la controversia.
Igualmente, ha sido importante analizar con exhaustividad los
argumentos jurídicos sobre los que se fundamentó la STS 44/2019,
de 23 de enero de 2019, para poder determinar si la comisión
de apertura formaba parte de la estructura del precio del contrato de
préstamo, quedando, en tal caso, fuera del juicio de abusividad de
la Directiva 93/13/CEE. Asimismo, han sido objeto de estudio los
fundamentos sobre los que se articulaba la cuestión prejudicial y en
la que se anunciaba que la controversia suscitada por la STJUE
de16 de julio de 2020 pudiera ser fruto de una incorrecta interpre-
tación de su doctrina, así como del uso de información sesgada
sobre la regulación de la comisión de apertura en nuestra legisla-
ción nacional.
Para concluir el trabajo en torno a la validez de comisión de
apertura examinamos las respuestas del TJUE en la sentencia de 16
de marzo de 2023 a las cuestiones prejudiciales planteadas por
elTS a través del auto de 10 de septiembre de 2021, donde resuel-
ve que para determinar la validez de la comisión de apertura ésta
tendrá que superar el control de transparencia y de contenido –juicio
de abusividad– establecido en la Directiva 93/13/CEE, al no ser
considerada componente del precio y, por tanto, objeto principal
4 Rec. Casación núm. 919/2019. Ponente Excmo. Sr. D. Pedro Vela Torres. Roj.
ATS10856/2021.
5 Vid., F B, 2022, pp. 1-4.
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