Comercio electrónico
| Autor | Miguel Ángel Pendón Meléndez |
| Cargo | Profesor titular de Derecho Mercantil |
| Páginas | 71-88 |
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Novedades en materia de registro de nombres de dominio
1. Registro de nombre de dominio: fin del plazo de inscripción
La Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico (Ley de Comercio Electrónico) dispone en su artículo 9.º que los prestadores de servicios de la sociedad de la información establecidos en España deben comunicar al Registro Mercantil en el que se encuentren inscritos el nombre de dominio que utilicen para su identificación en Internet. La relación de las formas de empresarios mercantiles (art. 2.º RRM) a los que incumbe esta obligación se contiene en el art. 81 RRM que prevé la inscripción obligatoria, además, de las demás personas o entidades que establezcan la leyes . La misma obligación incumbe a otros prestadores de tales servicios a los que, por razón de la forma jurídica elegida, no tengan acceso al Registro Mercantil, aunque sí a otros con cuya inscripción adquiera personalidad jurídica (sociedades civiles, asociaciones, fundaciones, cooperativas, etc.) o se realice a los meros efectos de publicidad.
Téngase en cuenta que la exigencia legal no se refiere sólo a los nombres de dominio que, por virtud de lo establecido en la Orden CTE/662/2003, de 18 de marzo, por la que se aprueba el Plan nacional de nombres de dominio de Internet bajo el código de país correspondiente a España (BOE núm. 73, de 26 de marzo), gestiona la entidad pública empresarial Red.es [labor que realiza a través de ES-NIC (www.nic.es)], esto es, los nombre .es ; sino que se refiere a cualquier nombre de dominio aunque haya sido registrado en España (así, los más conocidos, generalmente gestionados por empresas estadounidenses, como .com , .net , .org ; pero también otros, correspondientes a otros países en los que el prestador establecido en España desempeñe su actividad comercial por vías electrónicas). La obligación, por tanto, no atiende al sufijo del nombre de dominio sino al dato del establecimiento del prestador de servicios en España, circunstancia que deberá valorarse por la aplicación del art. 2.º de la propia Ley de Comercio Electrónico.
2. Una cuestión previa: el ámbito de aplicación subjetivo de la Ley de Comercio Electrónico. En particular, los prestadores de servicios de la sociedad de la información establecidos en España.
Se trata en este punto de analizar, muy brevemente y sin finalidad conclusiva, los preceptos de la LSSICE que precisan su ámbito de aplicación de aplicación subjetivo, en particular su artículo 2.º. En general (y, en particular, para el tema que nos ocupa: la obligación de registro de los nombres de dominio), la LSSICE se aplica a los sujetos que se califican como prestadores de servicios de la sociedad de la información. La LSSICE distingue el régimen de los prestadores de tales servicios según se encuentren establecidos en España, en primer lugar (artículo 2.º.1 LSSICE); si lo están en otro Estado miembro de la Unión Europea o del Espacio Económico Europeo, en segundo lugar (artículo 3.º LSSICE); o si se encuentran establecidos en Estado distinto, en tercer lugar (artículo 4.º LSSICE). Procederemos al análisis sólo del primero de tales preceptos, puesto que al supuesto regulado en el art. 2.º de la Ley se limita el mandato del art. 9.º; y para ello prescindiremos de su tenor literal, ya que lo farragoso de su redacción y disposición dificulta innecesariamente su lectura y, con ello, la correcta comprensión del mandato que contiene.
La Ley se aplica los prestadores de servicios de la sociedad de la información establecidos en España, y a los servicios prestados por los mismos. Cabe hacer al menos las siguientes precisiones:
- En relación con los servicios, la Ley española no distingue si se prestan en territorio español (a petición individual de un destinatario que se encuentre en España) o si se prestan en un ámbito territorial distinto, ya sea relacionado con la Unión (los estados que la integran o, en su caso, el Espacio Económico) o fuera incluso de ésta (cualquier otro país del planeta). En definitiva, se someterá a la Ley española toda la actividad (mercantil o económica, en un sentido más amplio ¿que, sin embargo, no puedo precisar en este ámbito‑) que realicen tales sujetos en el marco de la sociedad de la información. Ello planteará, sin duda, problemas en relación con las normas de otros países que exijan otros requisitos distintos (agravando las exigencias o, por el contrario, relajándolas) a quiénes actúen a través de Internet; además de los problemas de control de la actividad que efectivamente se realice fuera de nuestras fronteras, por ejemplo, utilizando medios radicados en países distintos (supuesto expresamente excluido en el número 3, párrafo segundo, del artículo 2.1 LSSICE). Así, por ejemplo, piénsese en el supuesto de que la contratación con consumidores (o la publicidad comercial) exija en el país de destino mayores requisitos de protección de aquellos: el prestador deberá cumplirlos y no bastará con alegar el cumplimiento de lo preceptuado en la Ley española; desde el punto de vista contrario, tampoco podría alegar ante las autoridades nacionales la circunstancia de que en el país en el que radica el peticionario de un servicio de la sociedad de la información se exijan menores requisitos para la concreta contratación.
- A pesar de la rúbrica del artículo 2.º LSSICE («Prestadores de servicios establecido en España»), la Ley se aplica a otros prestadores de servicios no establecidos en España, bien porque se encuentren establecidos en la Unión Europea o su zona de influencia (Espacio Económico Europeo), en los términos de sus artículos 3.º y 4.º, bien porque se interprete con notable amplitud el término de establecimiento, en el sentido que ahora se expondrá.
- La valoración sobre cuándo un prestador de servicios está establecido en España (y, con ello, cuando resulta aplicable la LSSICE) resulta confusa (y, con ello, el criterio empleado se evidencia escasamente acertado): se atiende a criterios jurídicos (nacionalidad, inscripción en un registro público) junto a otros fácticos (lugar de dirección efectiva del negocio, existencia de un establecimiento permanente) que no coinciden y que resultan en ocasiones enfrentados, por el afán que tienen todos ellos (incluso contradictoriamente, y a veces con inconvenientes) de someter a la ley española todas las situaciones posibles de prestación de un servicio de la sociedad de la información que se realicen en España o por españoles. Cabe, sin duda, una redacción mucho más sencilla del precepto y que no produzcan los problemas de interpretación y de aplicación que, sin duda, originará.
Considero que en este precepto se evidencia que el legislador español no ha tenido en cuenta la dimensión universal de Internet y, con ello, de los negocios (prestación de servicios en la sociedad de la información, en los términos de la LSSICE) que pueden realizarse gracias a la red, superando con facilidad las fronteras nacionales y, con ello, el ámbito efectivo al que el legislador puede someter.
Sobre la base de estas consideraciones, las previsiones de la Ley son las siguientes:
- La calificación de prestador de servicios de la sociedad de la información (y, con ello, la LSSICE) se aplica por igual a las personas físicas (profesionales o empresarios individuales) y a las personas jurídicas [sociedades mercantiles clásicas, calificadas, o no, legalmente como empresarios ‑sociedades anónimas, de responsabilidad limitada, cooperativas, etc.‑, pero también otros sujetos privados como, por ejemplo, las fundaciones]que realicen actividades de naturaleza económica en la red.
- Se considera, en primer lugar, que un prestador de servicios se encuentra establecido en España cuando su residencia o su domicilio social se encuentre en territorio español. En la terminología legal tradicional, las personas físicas gozan de residencia, mientras que las personas jurídicas tienen domicilio; esta es la denominación que respeta la LSSICE. En primer término, por tanto, se someterán a lo preceptuado en la LSSICE el profesional o el empresario individual que tenga su residencia en España (se trata, en este caso, de una cuestión íntimamente ligada a la nacionalidad, cuyos aspectos básicos se encuentran en la Constitución y en el Código civil) y las...
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