Comentario de la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de abril de 2010
| Autor | Javier Leyva Olarte |
| Cargo del Autor | Abogado. Asociado Principal de CMS Albiñana & Suárez de Lezo |
| Páginas | 637-659 |
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Con fecha 30 de marzo de 1992 se levantó acta declarando celebrada, una junta general "universal" de una sociedad anónima, a pesar de la ausencia de los dos accionistas demandantes, que eran titulares del 49% del capital social. En esa junta se adoptó, entre otros acuerdos, un aumento del capital social. Las acciones creadas con motivo de dicho aumento fueron suscritas mayoritariamente por dos de los accionistas de la sociedad -que eran cónyuges- y, en mucha menor medida, por los demandantes. Como consecuencia de ello, el porcentaje de participación de los primeros en el capital social pasó de representar el 51% a representar el 93% del capital social.
Con posterioridad a la citada Junta de accionistas, se celebraron varias juntas generales a las que tampoco asistieron los actores y que también se calificaron en los libros de la sociedad como "universales". Estas juntas tuvieron lugar entre el 30 de junio de 1995 y el 30 de junio de 2001.
El 12 de marzo de 2003 se interpuso demanda contra la sociedad en virtud de la cual los actores reclamaban, tras invocar los artículos 99, 115, 116 y 117 del Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre que aprueba el Texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas ("LSA"): (i) la declaración de nulidad de todos los acuerdos sociales adoptados en la junta general "universal" y extraordinaria de fecha 30 de marzo de 1992, así como la de de los acuerdos sociales adoptados en todas las demás juntas generales "universales" celebradas entre las fechas de 30 de junio de 1995 y de 30 de junio de 2001; y (ii) la reposición de la composición subjetiva de la sociedad al momento en el que se encontraba cuando tuvo lugar la junta general extraordinaria y "universal" de fecha 30 de marzo de 1992, de modo que pudieran ejercitar el derecho de suscripción preferente que les correspondía como accionistas de la sociedad.
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El juzgado de primera instancia dictó sentencia estimando íntegramente la demanda y declaró la nulidad de los acuerdos sociales adoptados en la Junta General Extraordinaria Universal de fecha 30 de marzo de 1992, así como los adoptados en las Juntas Generales Ordinarias "Universales" desde el 31 de junio de 1995 hasta el 30 de junio de 2001, y los adoptados en sus homónimas de los años 1992, 1993 y 1994, si existieran, además de los adoptados en las juntas generales universales de 15 de marzo de 1995 y 3 de junio de 1997, ordenando que se repusiera la situación societaria al momento en el que se encontraba cuando tuvo lugar la junta general extraordinaria universal de 30 de marzo de 1992.
La parte demandada interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juez de Primera Instancia. La Audiencia Provincial en virtud de sentencia dictada el 11 de mayo de 2005, desestimó el recurso de apelación. Como había hecho el Juzgado de Primera Instancia, la Audiencia Provincial declaró que los dos socios demandantes no habían asistido a ninguna de esas juntas y, por supuesto, que las reuniones no habían estado precedidas de las convocatorias previstas en los artículos 94 y 95 de la LSA. Por este motivo, y de conformidad con el artículo 116.1 de la LSA, la acción de impugnación ejercitada en la demanda no había caducado, al afectar a los acuerdos, por repercusión, un vicio de nulidad y de contravención del orden público.
La sociedad, con fecha 18 de julio de 2005, interpuso recurso de casación en base a los siguientes motivos: (i) la infracción de los artículos 116, apartados 1 y 3 de la LSA en relación con el artículo 21 del Código de Comercio y artículo 9 del Reglamento del Registro Mercantil y (ii) la infracción del artículo 7 del Código Civil y 247 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
En el motivo primero del recurso de casación, que es el relevante a los efectos de este comentario, la sociedad denunció que la acción de impugnación ejercitada en la demanda había caducado cuando ésta se interpuso, por haber vencido el tiempo que establece el artículo 116, apartado primero, para los acuerdos nulos -un año desde la fecha de la adopción del acuerdo y si, fuesen inscribibles, desde la fecha de su publicación en el BORME-, y por no ser los acuerdos contrarios al orden público, por su causa o contenido.
Con fecha 19 de abril de 2010, el TS dictó sentencia desestimando los dos motivos incluidos en el recurso de casación interpuesto por la parte demandada, en base a los motivos que después se analizarán.
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El concepto de "orden público" se reconoce en el artículo 1255 del Código Civil, como un límite genérico de la autonomía privada: "Los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral, ni al orden público". La reforma de 1989 de la LSA lo incorpora en el régimen de impugnación de acuerdos sociales para establecer una distinción en el plazo de caducidad de los acuerdos nulos (artículo 116 LSA). Actualmente el artículo 205 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital ("LSC")- establece que "la acción de impugnación de los acuerdos nulos caducará en el plazo de un año. Quedan exceptuados de esta regla los acuerdos que por su causa o contenido, resultaren contrarios al orden público." Por lo tanto, mientras que el plazo general de caducidad de los acuerdos nulos es de un año, cuando los acuerdos contrarios a la ley o los estatutos fueran, además, contrarios al orden público, la demanda puede ejercitarse en cualquier momento, sin estar sometidos a plazo de caducidad alguno.
Entre los pronunciamientos jurisprudenciales más relevantes sobre el concepto general de orden público al que hace referencia el artículo 1255 del Código Civil se encontraban las ya famosas, y tantas veces recordadas por la jurisprudencia, SSTS de 5-4-1966 (RJ 1966\1684) y de 31-12-1979 (RJ 1979\4499). El Tribunal Supremo sostuvo en ellas que el vocablo orden público "está integrado por aquellos principios jurídicos, públicos y privados, políticos, económicos, morales e incluso religiosos, que son absolutamente obligatorios para la conservación del orden social en un pueblo y en una época determinada". No obstante, el concepto de orden público del Tribunal Supremo mantiene es bastante confuso y sus contornos no llegan a establecerse con precisión. La indeterminación proviene de su vinculación con los principios jurídicos, públicos y privados, políticos, económicos, morales e incluso religiosos, que rigen con carácter fundamental el sistema político-constitucional. En efecto, el concepto de orden público del Código Civil es impreciso y la determinación de sus caracteres resulta difícil. En todo caso, como se ha advertido autorizadamente "(l)o que el Código llama orden público es la organización general de la comunidad o sus principios fundamentales y rectores. Aun a falta de normas legales expresamente imperativas, las materias relativas al orden público quedan sustraídas a la disponibilidad de los particulares. Pertenecen en la actualidad al orden público del artículo 1255 las materias estrictamente situadas dentro del orden constitucional (p.ej., la dignidad de la persona, sus libertades básicas, su derecho a la igualdad y a la no discriminación) que no pueden quedar impedidas o menoscabadas por los pactos o contratos de los particulares, aunque en ellos intervenga el mismo sujeto afecta-
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do" [DÍEZ-PICAZO, L., Fundamentos del derecho civil patrimonial I, Madrid, 2007, pág. 157].
Como se ha indicado antes, la incorporación del concepto de "orden público" en el Derecho de sociedades anónimas es mucho más reciente. La Ley de Sociedades Anónimas de 1951 no recogía expresamente la categoría de los acuerdos nulos contrarios al orden público, aunque sí que estaban agrupados bajo el paraguas de los acuerdos contrarios a la Ley [SÁNCHEZ ÁLVAREZ, M.M. "Orden del día, regularización de convocatoria defectuosa y nulidad de acuerdos sociales", RdS, nº 8, pág. 302]. Únicamente, se establecía un plazo diferente de caducidad para la acción de impugnación de los acuerdos anulables y para la de los acuerdos nulos. En el primer caso se fijaba el plazo de 40 días, mientras que para los segundos la acción de nulidad se podía ejercitar pasado dicho plazo por el procedimiento del juicio declarativo ordinario. En concreto, el artículo 68 de la LSA de 1951 preveía lo siguiente:
"La acción de impugnación de los acuerdos, a que se refiere el artículo anterior [acuerdos sociales contrarios a la Ley, se opongan a los Estatutos o lesionen, en beneficio de uno o varios accionistas, los intereses de la Sociedad], deberá ejercitarse en el plazo de cuarenta días, a partir de la fecha del acuerdo. Si este fuere objeto de inscripción en el Registro, la impugnación podrá realizarse también dentro del mes siguiente a la fecha en que la inscripción tenga lugar.
No quedan sometidos a estos plazos de caducidad las acciones de nulidad de los acuerdos contrarios a la Ley, que podrán ejercitarse pasados esos plazos por el procedimiento del juicio declarativo ordinario".
En 1989 la reforma de la LSA trajo consigo numerosos pronunciamientos jurisprudenciales en los que, pese a las dificultades que ofrece el concepto de orden público, comienzan a...
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