La colisión de derechos en la dogmática jurídico-penal
| Autor | Francisco Fernández Perales |
| Cargo | Investigador predoctoral en Derecho penal |
| Páginas | 753-801 |
ADPCP, VOL. LXXV, 2022
PREMIO SUSANA HUERTA DE DERECHO PENAL
La colisión de derechos en la dogmática jurídico-penal
FRANCISCO FERNÁNDEZ PERALES
Investigador predoctoral en Derecho penal.
Universitat Pompeu Fabra* (1)
RESUMEN
Las (aparentes) colisiones de derechos que resultan relevantes para el Derecho
penal se han venido resolviendo por doctrina y jurisprudencia con arreglo al método
ponderativo. La ausencia de trabajos doctrinales que pongan en cuestión esta prácti-
ca, sin embargo, contrasta con la intensidad de la crítica al método ponderativo y a
la teoría de los derechos que éste toma como premisa en el ámbito de la Filosofía del
Derecho. En el presente trabajo se parte de la denominada teoría especificacionista
de los derechos, contrapuesta a la infraccionista (a la que se encuentra unida el
método ponderativo), desde la que se propone una comprensión de la justificación
por el ejercicio de un derecho distinta a la mayoritaria. Asimismo, se aboga por
tomar dicha teoría como punto de partida para la solución de los casos de exceso en
el ejercicio de un derecho, respecto de los que se plantea la posibilidad de recuperar
la categoría de la exclusión del injusto penal.
Palabras clave: Colisión de derechos, derechos fundamentales, ponderación de
derechos, especificacionismo, exceso en el ejercicio de derechos fundamentales, teo-
ría de las normas, norma de conducta, norma de sanción, derecho de manifestación,
exclusión del injusto penal.
* El contenido de este trabajo coincide, en lo esencial, con el del trabajo pre-
sentado en la III edición del Premio Susana Huerta de Derecho penal organizado por
la Universidad Complutense de Madrid. Tras el acto de defensa pública del trabajo, el
tribunal formado por la Prof. Dra. Patricia Laurenzo Copello, el Prof. Dr. Rafael Alcá-
cer Guirao y el Prof. Dr. Miguel Ángel Iglesias Río, que formuló consideraciones de
gran importancia para la elaboración de la versión definitiva del texto, decidió, por
unanimidad, declararlo ganador del Primer Premio. Agradezco especialmente a mi
director de tesis, el Prof. Dr. Jesús-María Silva Sánchez, su orientación y sus invalua-
bles comentarios y sugerencias para la elaboración del trabajo. Agradezco, también,
al Prof. Dr. Ivó Coca Vila y a mi colega Matías Belmonte Parra sus notables observa-
ciones sobre el texto, así como, en general, a todos los miembros del área de Derecho
penal de la Universidad Pompeu Fabra que realizaron consideraciones sobre el texto
en mi presentación de éste en el marco de nuestro seminario semanal.
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ABSTRACT
The (apparent) conflicts of rights that are relevant to criminal law have been
resolved by doctrine and jurisprudence according to the balancing test. The absence of
doctrinal works that question this practice, however, contrasts with the intensity of the
criticism of the balancing test and the theory of rights from which it is based in the field
of the philosophy of law. This paper is based on the so-called specificationist theory of
rights, as opposed to the infringement theory (to which the balancing test is linked),
from which a different understanding of justification for the exercise of a right than the
majority one is proposed. I also advocate taking this theory as a starting point for the
solution of cases of excess in the exercise of a right, with respect to which I raise the
possibility of recovering the category of the exclusion of criminal wrongdoing.
Keywords: Conflict of rights, fundamental rights, balancing of rights, specifica-
tionism, excessive exercise of fundamental rights, theory of norms, conduct rule, deci-
sion rule, freedom of assembly, exclusion of criminal wrongdoing.
SUMARIO: I. Introducción.–II. El ejercicio de un derecho fundamental como causa
de justificación. 1. El recurso directo a los derechos fundamentales para la justifi-
cación de una conducta típica. 2. Congruencia sistemática de la justificación de
una conducta típica por el ejercicio de un derecho fundamental.3. Problemas de la
teoría conflictivista en el ámbito de la justificación penal.3.1 Debilitamiento de
los derechos. 3.2 El método ponderativo.3.2.1 El ejemplo del caso «aturem el
Parlament». 4. La especificación ante la colisión de pretensiones de ejercer un
derecho.–III. Los casos jurídico-penalmente relevantes de exceso en el ejercicio
de un derecho fundamental.1. Clasificación de los supuestos relativos al ejercicio
jurídico-penalmente relevante de un derecho fundamental. 1.1 El denominado
«efecto desaliento».1.2 La proximidad de la conducta al ejercicio de un derecho
fundamental como causa de exclusión del injusto penal 2. La falta de capacidad de
rendimiento del método ponderativo respecto de los casos de exceso en el ejercicio
de un derecho fundamental.–IV. Conclusión.–V. Bibliografía.
I. INTRODUCCIÓN
El efecto justificante de los derechos fundamentales no se ha desa-
rrollado suficientemente por la doctrina (1). La teoría de los derechos y
(1) Así lo refiere K, K., Strafrecht. Allgemeiner Teil, 7.ª ed., Vahlen, Múnich,
2012, p. 349: «La pregunta sobre si los derechos fundamentales pueden justificar una
conducta típica se ha discutido tan poco que es difícil ofrecer todavía una respuesta».
En el mismo sentido, B, C./W, M., «Grundrechte als strafrechtliche Recht-
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la dogmática de los derechos fundamentales, que cuentan con un ele-
vadísimo nivel de desarrollo teórico, no se han puesto debidamente en
contacto con la dogmática jurídico-penal (2), por lo que todavía no está
claro siquiera si resulta congruente declarar típica una conducta que
entra en el ámbito de protección de un derecho fundamental (o, al
menos, las razones por las que lo sería). El problema al que ha dado
lugar esta ausencia de trabajo doctrinal no es, claro, relativo a los casos
evidentes de ejercicio de un derecho fundamental, donde la conducta
de quien pretende ejercer un derecho no es ni siquiera típica. Las difi-
cultades aparecen en torno a los casos límite, donde una conducta cla-
ramente subsumible en un tipo penal podría, sin embargo, constituir el
ejercicio de un derecho. Este aparente problema resulta ser asumible
tanto por la teoría de las normas penales que equipara tipicidad y anti-
normatividad (3) como por la que entiende que la antinormatividad
fertigungsgründe», JuS, 2021, p. 113: «La doctrina trata solo muy superficialmente la
cuestión sobre si los derechos fundamentales pueden servir como causas de justifica-
ción en el ámbito del Derecho penal»; S, H. C., «Grundrechte als selbständige
Strafbefreiungsgründe», ZStW, (121-3), 2009, p. 646: «El Derecho penal, que perte-
nece al Derecho público, es el arma más afilada del Estado democrático de Derecho y
se encuentra, por su propia naturaleza, bajo la influencia directa de los derechos funda-
mentales. En tal sentido, debe sorprender el constatar que dicha influencia en la aplica-
ción del Derecho penal sustantivo haya recibido hasta ahora tan poca atención y esté
en mayor o menor medida sin resolver»; E, A., «Vorbemerkung zu
den §§ 32ff.», en M, H./R, J., StGB, Vahlen, Múnich, 2013, p. 410,
núm. 47: «En qué medida puede recurrirse directamente a los derechos fundamentales
del autor como causa de justificación no se ha aclarado todavía»; R, H.,
«Vor§§ 32 ff.», en S, H./S, W./W, G., StGB Kommentar,
2.ª ed., Heymanns, Colonia, 2009, p. 273, nm. 29: «Hasta qué punto algunos derechos
fundamentales– entre otros, los previstos en los artículos 5.1 y 3, 8, así como en el ar-
tículo 9.3 de la Ley Fundamental de Bonn– pueden considerarse, directamente, como
causas de justificación, es una cuestión muy controvertida». La traducción es mía.
(2) Destacando, en general, la falta de atención de los teóricos del Derecho
penal respecto de la ampliamente desarrollada dogmática de los derechos fundamen-
tales, ya L, O., Strafrecht vor den Schranken der Grundrechte, Mohr Siebeck,
Tubinga, 1996, p. 50.
(3) Para W, «la infracción de la norma (primaria) convierte a una deter-
minada conducta en “antinormativa”», sin que ello signifique «todavía que sea antiju-
rídica, esto es, contraria al ordenamiento jurídico en su conjunto». Cfr. S
S, J. M., Aproximación al Derecho penal contemporáneo, 2.ª ed., BdF, Bue-
nos Aires-Montevideo, 2010, p. 526; Asimismo, A P, A., «Consideracio-
nes sobre normas, derechos y deberes en el injusto penal», InDret, (1), 2022,
pp.269-270: «Así, en el ámbito del finalismo, siguiendo (aunque de manera matizada)
el planteamiento de B, se consideró que la norma (el mandato o la prohibición)
se encontraba en la base del tipo, por lo que no solo la tipicidad logró distinguirse
tajantemente de la antijuridicidad (la tipicidad se consideró como una condición lógi-
camente previa a la antijuridicidad), sino también que la tipicidad equivalía concep-
tualmente a la antinormatividad».
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