Circular 9/2015, de 22 de diciembre, sobre la intervención del Ministerio Fiscal en la nueva Ley de la Jurisdicción Voluntaria
| Fecha de la decisión | 22 Diciembre 2018 |
| Fecha de publicación | 13 Julio 2018 |
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CIRCULAR 9/2015, SOBRE LA INTERVENCIÓN DEL MINISTERIO FISCAL EN
LA NUEVA LEY DE LA JURISDICCIÓN VOLUNTARIA.
INDICE.- 1.
LOS PUNTOS CLAVE DE LA NUEVA LEY
. 1.1. Introducción. 1.2. Reducción del
ámbito de la jurisdicción voluntaria. 1.2.1. Reclasificación. 1.2.2. Desjudicialización. 1.2.2.1.
Atribución de competencias a los Letrados de la Administración de Justicia. 1.2.2.2.
Atribución de competencias a Notarios y Registradores. 1.3. Modernización. 2. LA
INTERVENCIÓN DEL MINISTERIO FISCAL EN LOS EX PEDIENTES DE JURISDICCIÓN VOLUNTARIA
.
2.1. Recomendaciones internacionales. 2.2. Naturaleza de la intervención del Fiscal ante la
jurisdicción civil. 2.3. La norma general de intervención. 2.3.1. Precedentes. 2.3.2. El art. 4
de la Ley 15/2015, de la Jurisdicción Voluntaria. 2.3.3. Derechos propios de las
Comunidades Autónomas. 2.4. Expedientes tipificados en los que interviene el Ministerio
Fiscal. 2.5. Disposiciones generales y normas comunes. 2.6. Intervención en la
determinación de la competencia. 2.7. Forma de los actos del Ministerio Fiscal. 3.
ESPECIALIDADES DE LOS EXPEDIENTES QUE AFECTAN A MENORES DE EDAD
. 3.1. Marco
general de derechos humanos en el ámbito procesal. 3.2. Normas generales expresas en la
LJV. 3.3. Normas complementarias y principios aplicables a la tramitación de los
expedientes. 3.3.1. El derecho a ser oído y escuchado. 3.3.2. Modificación de los principios
tradicionales del proceso civil. 3.3.3. Contenido de las resoluciones. 4.
ESPECIALIDADES DE
LOS EXPEDIENTES QUE AFECTAN A PERSONAS CON CAPACIDAD MODIFICADA JUDICIALMENTE
.
4.1. Marco general de derechos humanos. 4.2. La función del Ministerio Público en la
protección de las personas con capacidad modificada judicialmente. 4.3. Normas generales
expresas en la LJV. 4.4. Normas complementarias y principios aplicables a la tramitación de
los expedientes. 5.
ALGUNAS OBSERVACIONES RESPECTO A LOS EXPEDIENTES TIPIFICADOS
DE COMPETENCIA JUDICIAL
. 5.1. El expediente de tutela y curatela. 5.2. Novedades en la
guarda de hecho. 5.3. El papel del Ministerio Fiscal en el expediente de concesión judicial
de la emancipación y del beneficio de la mayoría de edad. 5.4. El requisito de la venta en
pública subasta. 5.5. Judicialización del impedimento de crimen. 5.6. Nuevas medidas de
protección de menores o personas con capacidad modificada judicialmente. 6.
ALGUNAS
OBSERVACIONES RESPECTO A LOS EXPEDIENTES TIPIFICADOS DE COMPETENCIA DEL LETRADO
DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA (LAJ)
. 6.1. Habilitación para comparecer en juicio y
nombramiento del defensor judicial. 6.2. El nuevo expediente colectivo e inmediato de
CUESTIONES DE
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DERECHO TRANSITORIO
. 7.1. Marco general. 7.2. Cuestiones que plantea la reclasificación de
algunas materias. El internamiento no voluntario por razón de trastorno psíquico. 8.
VIGENCIA DE CIRCULARES, INSTRUCCIONES Y CONSULTAS ANTERIORES
. 9.
CONCLUSIONES
.
1.
LOS PUNTOS CLAVE DE LA NUEVA LEY
1.1. Introducción
Bajo diferentes denominaciones, como jurisdicción voluntaria (freiwilligen
Gerichtsbarkeit, jurisdição voluntária), materia graciosa (matière gracieuse) o
asuntos no contenciosos (Rechtsangelegenheiten außer Streitsachen), las
normas procesales civiles de los países europeos contienen disposiciones cuya
característica común radica en la intervención de los órganos judiciales en
asuntos en los que no se suscita propiamente un litigio entre partes. No son
cuestiones pacíficas la determinación de su naturaleza, la necesidad de la
intervención judicial ni el catálogo de materias que incluye.
En lo que a nuestro país concierne, con raíces en el Derecho Romano, la Ley de
Enjuiciamiento Civil de 1855 recogió un total de XIII títulos en su Segunda Parte
bajo la denominación de “Jurisdicción Voluntaria”. Más tarde, la Ley de
Enjuiciamiento Civil de 1881 (en adelante, LEC 1881) reguló la materia en su
Libro III. La vigencia dilatada de la norma decimonónica no estuvo exenta de
contratiempos. Junto a su marcada obsolescencia y abandono, destacó la
proliferación de normas externas a la ley rituaria que multiplicaron, sin la
sistemática y rigor técnico exigibles, el número de procedimientos de esta índole.
La sentida necesidad de un nuevo Código procesal civil se plasmó en la Ley
1/2000 de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (en adelante, LEC 1/2000). Sin
embargo, la norma extrajo de su seno todo el conjunto de disposiciones
referentes a la jurisdicción voluntaria. Como indicaba su Exposición de Motivos,
se prefirió la regulación en ley distinta y separada, opción seguida por otros
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países como la República Federal Alemana (Gesetz über die Angelegenheiten der
freiwilligen Gerichtsbarkeit) o la República de Austria (Bundesgesetz über das
gerichtliche Verfahren in Rechtsangelegenheiten außer Streitsachen).
La Disposición final decimoctava de la LEC 1/2000 expresó que “en el plazo de un
año a contar desde la fecha de entrada en vigor” el Gobierno remitiría a las Cortes
Generales un proyecto de Ley sobre jurisdicción voluntaria. La nueva Ley
15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria (en adelante, LJV) viene a
culminar, tardíamente, este propósito de reforma legislativa. Su Preámbulo
reconoce que la jurisdicción voluntaria constituye “un sector de nuestro Derecho
que no ha merecido tan detenida atención por el Legislador o los autores como
otros ámbitos de la actividad judicial, pero en el que están en juego intereses de
gran relevancia dentro de la esfera personal y patrimonial de las personas”.
La LJV tiene por objeto la regulación de los expedientes de jurisdicción voluntaria
que se tramitan ante los órganos jurisdiccionales, definiendo su primer artículo
como tales “todos aquellos que requieran la intervención de un órgano
jurisdiccional para la tutela de derechos e intereses en materia de Derecho civil y
mercantil, sin que exista controversia que deba sustanciarse en un proceso
contencioso”.
Los 148 artículos de la Ley vienen acompañados de 6 disposiciones adicionales,
5 transitorias, 1 derogatoria y 21 disposiciones finales que recogen importantes
modificaciones en distintas parcelas de nuestro ordenamiento a las que sólo, de
forma puntual, se hará referencia. Con excepción de algunas disposiciones, la
nueva norma, publicada en el BOE de fecha 3 de julio de 2015, contemplaba un
reducido período previo a su entrada en vigor (20 días desde la referida
publicación oficial).
Los aspectos que pueden considerarse más sobresalientes de la nueva norma
son, por un lado, la importante reducción del ámbito de lo que se considera
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jurisdicción voluntaria y, por otro, la modernización de este sector del
ordenamiento jurídico.
1.2. Reducción del ámbito de la jurisdicción voluntaria
1.2.1. Reclasificación
La atribución de determinadas materias al área de la jurisdicción voluntaria o a la
de la contenciosa no es cuestión pacífica. La tendencia a la reclasificación es
fácilmente comprobable. Cabe citar, como ejemplo y por su importancia en la
labor del Fiscal, que la propia LEC 1/2000 reasignó el procedimiento de oposición
a las resoluciones administrativas en materia de protección de menores (hasta
entonces encuadrado en la jurisdicción voluntaria en virtud de la Disposición
Adicional Primera de la LO 1/1996, de Protección Jurídica del Menor) al ámbito de
los procesos especiales de la LEC 1/2000 (art. 748).
El art. 24 de la Constitución no impone cauces procesales determinados, siempre
que se respeten las garantías esenciales para proteger judicialmente los derechos
e intereses legítimos de los justiciables (SSTC nº 43/1987 y 160/1991). En opinión
del Tribunal Constitucional, la diversidad de los supuestos que contemplaba el
Libro III LEC 1881, unida a las variadas tesis acerca del carácter de la jurisdicción
voluntaria, impedían sentar conclusiones generales (SSTC nº 13/1981 y
298/1993).
Lo cierto es que la LJV, “revisa la opción legislativa” consistente en mantener en
el ámbito de la jurisdicción voluntaria (arts. 1.901 a 1.909 de la LEC 1881) la
materia concerniente al retorno de los menores en los casos de sustracción
internacional, añadiendo un Capítulo IV bis en el Título I del Libro IV de la LEC
1/2000, integrado por los nuevos arts. 778 quáter a 778 sexies bajo el título
“medidas relativas a la restitución o retorno de menores en los supuesto de
sustracción internacional”.
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Esta opción no ha sido seguida únicamente en este caso. La LO 1/2015, de 30 de
marzo, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del
Código Penal, ha dado nueva redacción al art. 156 CP. La disposición adicional
primera aclara que la esterilización “deberá ser autorizada por un juez en el
procedimiento de modificación de la capacidad o en un procedimiento
contradictorio posterior”. La exclusión expresa del término “jurisdicción voluntaria”,
anteriormente recogido en el precitado artículo del CP y la expresa mención en el
Preámbulo (XXVII, “in fine”) a que “las leyes procesales civiles (…) regularán los
supuestos de esterilización de la forma más adecuada y garantista para los
derechos de las personas afectadas” y que, “en tanto se dicte esta nueva
normativa, se mantendrá la vigencia de la actual regulación que contempla el
Código”, hacen necesario un estudio de estas cuestiones que habrá de
materializarse en una futura Circular.
Del mismo modo, otro tipo de procedimientos cuyo carácter se discute, como el
1/2000) o el ingreso de menores en los denominados centros de formación
especial, exigen un análisis diferenciado que se efectuará en epígrafe posterior,
en el primer caso, y en documento separado, en el segundo.
1.2.2. Desjudicialización
Como señala el Preámbulo de la LJV, “no es nuevo el debate sobre si sería
pertinente mantener en este campo la exclusividad de los tribunales de justicia –y,
dentro de ellos, del personal jurisdicente–, o si sería preferible encomendar su
conocimiento a otros órganos y funcionarios públicos”. En este sentido, desde el
punto de vista internacional, la Recomendación nº R(86)12, de 16 de septiembre,
del Comité de Ministros del Consejo de Europa, sobre las medidas para prevenir y
reducir la carga de trabajo excesiva en los Tribunales, considera necesario limitar
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el número de tareas no propiamente judiciales que asumen tales órganos,
asignándolas a otras personas o instituciones.
No obstante, la jurisdicción voluntaria no siempre supone, conforme al apartado
garantía de cualquier derecho”. En determinados casos se ejerce verdadera
jurisdicción, potestades que quedan amparadas por el art. 117.3 (véase, en este
sentido, STC nº 155/2011, de 17 de octubre). Existe, por tanto, un “núcleo
mínimo” de competencia judicial que debe ser respetado.
La nueva Ley “opta por atribuir el conocimiento de un número significativo de los
asuntos que tradicionalmente se incluían bajo la rúbrica de la jurisdicción
voluntaria a operadores jurídicos no investidos de potestad jurisdiccional, tales
como Secretarios judiciales (actuales Letrados de la Administración de Justicia),
Notarios y Registradores de la Propiedad y Mercantiles”.
Destaca la desjudicialización del acogimiento de menores, anteriormente regulado
reglas comunes con la adopción- y 1.828). La LJV, en su disposición adicional
segunda, contiene un precepto relativo al régimen jurídico aplicable al citado
acogimiento de menores que, por no consentir u oponerse los progenitores o el
tutor, precisa decisión judicial, conforme a los trámites de la jurisdicción voluntaria.
Dicho precepto fue de aplicación hasta la entrada en vigor de la Ley 26/2015, de
28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la
transitoria segunda el cese de los acogimientos constituidos judicialmente
mediante resolución de la Entidad Pública, sin necesidad de resolución judicial. La
LJV fue publicada en el BOE de 3 de julio y la ley 26/2015, en el del 29 del mismo
mes. Ambas entraron en vigor a los 20 días de su publicación. El tiempo de
vigencia de la referida disposición adicional segunda ha sido, pues, muy breve.
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Aunque la LJV no hace referencia a ella, es obligada una breve mención a las
competencias de las Oficinas Consulares de Carrera en materia de jurisdicción
voluntaria, junto con las de fe pública y registro civil (art. 5 del Convenio sobre
Relaciones Consulares de 24 de abril de 1963), ajustándose a la legislación
procesal, notarial y registral (art. 48.6 Ley 2/2014, de 25 de marzo, de la Acción y
del Servicio Exterior del Estado) y a los acuerdos internacionales suscritos por
España que, desde siempre, han mantenido importantes funciones,
particularmente en los ámbitos tutelar y de adopción (véanse, por ejemplo, el art.
14.1 del Convenio Europeo sobre las Funciones Consulares de 1967 y el art. 17
de la Ley 54/2007 de Adopción Internacional, que ha sido modificado por la ya
citada Ley 26/2015).
1.2.2.1. Atribución de competencias a los Letrados de la Administración de
Justicia
Potenciar la figura de los Secretarios Judiciales constituye uno de los objetivos
perseguidos por las recientes reformas legislativas. En este sentido, tras la LO
19/2003, de 23 de diciembre, el art. 456 LOPJ les confirió competencias, “cuando
así lo prevean las leyes procesales”, en materia de jurisdicción voluntaria,
“asumiendo su tramitación y resolución, sin perjuicio de los recursos que quepa
interponer”. Dicho precepto añadió que “se llamará decreto a la resolución que
dicte el Secretario Judicial con el fin de poner término al procedimiento del que
tenga atribuida exclusiva competencia, o cuando sea preciso o conveniente
razonar su decisión”, matizando que “será siempre motivado y contendrá, en
párrafos separados y numerados, los antecedentes de hecho y los fundamentos
de derecho en que se basa”.
los expedientes corresponderá a los Secretarios judiciales, atribuyéndose al Juez
o al Secretario judicial, según el caso, la decisión de fondo que recaiga sobre
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aquellos y las demás resoluciones que expresamente se indiquen por esta Ley”.
La norma establece un criterio general de competencia para la decisión de los
asuntos en los casos en que no se hayan atribuido expresamente,
correspondiendo al Juez “los expedientes que afecten al interés público, al estado
civil de las personas, los que precisen la tutela de normas sustantivas o puedan
deparar actos de disposición, reconocimiento, creación o extinción de derechos
subjetivos, así como cuando afecten a los derechos de menores o personas con
capacidad modificada judicialmente” y al Secretario judicial “el resto de
expedientes”.
Entre los expedientes en que se afirma la competencia decisoria del Secretario
judicial, hay varios en los que el Fiscal tiene intervención, lo que será objeto de
análisis en posteriores epígrafes.
La LO 7/2015, de 21 de julio, entre otras importantes cuestiones, ha modificado la
denominación, siendo la actual “Cuerpo de Letrados de la Administración de
Justicia”. La disposición adicional primera expresa que, a partir de su entrada en
vigor, todas las referencias que se contengan en la LOPJ, “así como en otras
normas jurídicas” a Secretarios judiciales deberán entenderse hechas a Letrados
de la Administración de Justicia. Por esta razón, en adelante, se utilizará esta
terminología bajo la abreviatura LAJ.
1.2.2.2. Atribución de competencias a Notarios y Registradores
En el marco de los asuntos de jurisdicción voluntaria, la atribución de
competencias a los Notarios es muy antigua en Europa, remontándose a la Edad
Media. En la Memoria de 1926, el entonces Fiscal del Tribunal Supremo se
mostraba ya favorable a una modificación legislativa tendente a la
desjudicialización de algunas materias en favor de dicho colectivo. La reforma
solicitada no se produjo y, en algunos casos del tráfico jurídico, dio lugar a
prácticas irregulares como la existencia de declaración de herederos abintestato
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por actas de notoriedad, situación que fue estudiada por la Circular 1/1970, de 9
de marzo, que entendió que el Fiscal debía considerarlas “ineficaces y sin
trascendencia jurídica por ser contrarias a las leyes”. Tímidamente, se
introdujeron reformas. Así, la Ley 10/1992, de 30 de abril, de Medidas Urgentes
de Reforma Procesal, modificó el art. 979 LEC 1881, permitiendo la declaración
de herederos mediante acta de notoriedad en los casos de descendientes,
ascendientes o cónyuge del finado.
En lo que al Fiscal concierne, no tiene intervención en las actuaciones que son
competencia de tales profesionales, lo que no obsta para que, en aquellos casos
en que por los mismos se aprecie carencia de representación legal de menores o
personas con capacidad modificada judicialmente que así lo requieran, se
comunique dicha circunstancia al Ministerio Público a los efectos de instar la
correspondiente designación de defensor judicial. En este sentido, pueden citarse
de marzo de 1862.
La LJV modifica la citada Ley del Notariado en su disposición final undécima
introduciendo unas reglas generales sobre “expedientes y actas especiales” y
otras particulares por materias, siendo llamativa la de tramitación de la escritura
de separación matrimonial o divorcio en los casos de carencia de hijos menores
no emancipados o con capacidad modificada judicialmente que dependan de
ellos.
Interesa destacar que el sistema de reasignación de competencias no se ha
llevado exclusivamente a través de la referida LJV, sino que otras importantes
normas han contribuido a tal fin. En particular, son de citar la Ley 14/2014, de 24
de julio, de Navegación Marítima y, muy especialmente, la modificación de la Ley
Hipotecaria operada por la Ley 13/2015, de 24 de junio, dado que desjudicializa
materias en las que el Fiscal sí dictaminaba, como el expediente de dominio.
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1.3. Modernización
El Preámbulo expresa que “se toma particular cuidado en adaptar la regulación de
los expedientes de jurisdicción voluntaria a los principios, preceptos y normas
generales contenidas en la Ley de Enjuiciamiento Civil, tratándose de soslayar
con ello problemas de interpretación y dándose respuesta a algunas lagunas
legales y aporías”. El refuerzo de los principios de oralidad, inmediación y
concentración se materializa en el papel central de la comparecencia que se
contempla en el art. 18 de la Ley. Ha de recordarse que la audiencia prevista en el
Ministerio Fiscal, en el art. 1.815). Nada impedía que fuera oral, pero la práctica
era su tramitación generalmente escrita.
Otra cuestión a considerar, entre otras adaptaciones técnicas a las que se hará
referencia a lo largo de esta Circular, es la mejora de su estructura y sistemática.
Aspecto sobresaliente de la nueva Ley lo ha constituido la desaparición de los
expedientes obsoletos. La regulación de la LEC de 1881 sufrió grandes críticas,
precisamente, por la falta de concordancia con las normas materiales. Por
ejemplo, las disposiciones previstas para el nombramiento de curadores
ejemplares (arts. 1.847 y ss.) dejaron de tener vigencia con la publicación del
Código Civil que suprimió esta figura. Otro procedimiento que tuvo su importancia
(véase Memoria de 1924) fue el de los apeos y prorrateos de foros (arts. 2.071 y
ss.), pero ya en 1963, con la Compilación de Derecho Civil Especial de Galicia
(Ley 147/1963), se otorgó un plazo de 10 años para proceder a la práctica
eliminación de la institución que, posteriormente, fue formalmente derogada en
todos sus preceptos (disposición derogatoria única de la Ley 7/1987), no
formando parte actualmente de la vigente Ley 2/2006, de 14 de junio, de derecho
civil de Galicia. Estos conjuntos normativos han permanecido hasta la actualidad
en la LEC 1881 por falta de derogación expresa.
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Por último y conectado con lo anterior, hay que hacer referencia a la necesidad de
actualizar y coordinar las disposiciones de la LJV con las reformas del sistema de
protección de la infancia y adolescencia y la entrada en vigor de la Convención de
las Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad,
cuestiones a las que -por su indudable trascendencia en la labor del Fiscal- se
dedicarán, posteriormente, dos epígrafes separados.
2. LA INTERVENCIÓN DEL MINISTERIO FISCAL EN LOS EXPEDIENTES DE
JURISDICCIÓN VOLUNTARIA
2.1. Recomendaciones internacionales
El Ministerio Público asume competencias extrapenales en algunos Estados
miembros del Consejo de Europa. Esta actividad incluye la defensa de colectivos
vulnerables, los asuntos de familia y la protección de los derechos fundamentales,
pero puede constatarse la existencia de un grupo indefinido y variable de materias
en los que la intervención del Fiscal se presenta como posible.
En el terreno de las recomendaciones internacionales, destaca la Rec (2012) 11
del Comité de Ministros del Consejo de Europa, sobre el papel del Ministerio
Fiscal fuera del sistema de Justicia Penal. Aunque silencia las materias concretas
que deben serle conferidas -dado que es una cuestión que entra dentro de los
márgenes de competencia de cada Estado-, recoge una serie de principios
comunes, entre los que resaltan los siguientes:
− Las responsabilidades y facultades del Ministerio Público fuera del sistema de
justicia penal “deben ser establecidas por ley en todos los casos y claramente
definidas a fin de evitar cualquier ambigüedad”.
− El ejercicio de tales facultades y responsabilidades debe ser “acorde con los
principios de legalidad, objetividad, transparencia e imparcialidad”.
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− La conducta de los miembros del Ministerio Público en tales ámbitos “debe
estar regida por códigos de ética apropiados”.
− Con el fin de armonizar la política y la práctica en cada ámbito nacional, se
debe considerar la confección de “circulares e información sobre las mejores
prácticas en los ámbitos externos al sistema de justicia criminal en lo que
afecta al Ministerio Público”.
− Por último, el Ministerio Público “debe tener a su disposición los recursos
materiales y personales necesarios y disponer de la formación apropiada al
objeto de cumplir adecuadamente sus responsabilidades en los ámbitos
ajenos al sistema de justicia penal”.
2.2. Naturaleza de la intervención del Fiscal ante la jurisdicción civil
Como expresa el Tribunal Constitucional (STC nº 185/2012, de 17 de octubre), “ni
la Constitución Española, ni el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal (EOMF)
determinan la naturaleza de la intervención del Fiscal ante la jurisdicción civil”. La
STS Sala 1ª, nº 160/1988, de 3 de marzo, sin embargo, la analiza detalladamente,
proyectada en una doble actuación: “Como parte plena o como parte informante,
conocida también como meramente dictaminante o que simplemente evacua
audiencias”.
La Circular 1/2001, de 5 de abril, sobre la incidencia de la nueva LEC en la
intervención del Fiscal en los procesos civiles, abunda en las diferentes formas de
intervención, según el tipo de proceso, expresando que “las dos situaciones
fundamentales previstas en la LEC para el Fiscal son la de parte y la de órgano
dictaminador”. Ahora bien, matiza que su condición de parte ofrece peculiaridades
cuando no actúa como demandante, puesto que su intervención “se debe ex
Constitutione a la defensa de la legalidad y del interés público”. Por eso finaliza
afirmando que, dada su posición de “parte imparcial” reconocida por el propio TC
(por todos, ATC nº 63/1997, de 6 de marzo), pondrán todos los medios oportunos
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para intentar que su contestación a la demanda se efectúe previo conocimiento de
la postura del demandado y, en el caso de que se le haya conferido un traslado de
la demanda simultáneo con el demandado, se limitarán a abordar las cuestiones
procesales, a admitir únicamente los hechos aducidos por el actor que resulten
acreditados por la prueba propuesta, solicitando un nuevo traslado para
dictaminar conjuntamente sobre la demanda y la contestación y, en el caso de no
serle conferido, fijarán su posición definitiva en cuanto al fondo en la
comparecencia o vista posterior.
En materia de jurisdicción voluntaria, inicialmente, sólo cabe hablar de
“solicitantes” e “interesados” y no propiamente de partes. Sin embargo, la
tramitación en el seno del expediente de verdaderas controversias, admitida
desde antiguo, hace que se desdibuje esta premisa. Como luego se analizará, la
posición del Fiscal en los distintos expedientes varía sustancialmente de unos a
otros.
En cuanto a los límites a la actuación del Ministerio Público, ante la ausencia de
un marco legal preciso, es conveniente mencionar algunos de los principios que
sienta la ya mencionada Rec (2012) 11:
− Las competencias del Ministerio Fiscal no deben restringir “el derecho de toda
persona física o jurídica a iniciar un proceso o a actuar para defender sus
intereses ante un tribunal independiente e imparcial, incluso en los casos en
los que el Ministerio Fiscal actúe o tenga intención de actuar en calidad de
parte”.
− Los poderes del Fiscal para iniciar procesos judiciales o para actuar en calidad
de defensor “no deben comprometer el principio de igualdad de armas entre
las partes en litigio”.
− El poder de realizar investigaciones pre-procesales debería estar establecido
por la ley y conviene ejercerlo de manera proporcionada.
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− En los casos en los que los intereses de un individuo son representados por el
Ministerio Fiscal, dicha persona tendría que estar facultada para ser parte de
los procesos. Esto no debería impedir que el Fiscal sea parte en los mismos
cuando el interés general o público está en juego. El Memorando explica que,
inicialmente y salvo que concurra un interés público o general que lo justifique,
el Fiscal podrá retirarse cuando el afectado decida poner fin a esa
representación. Por otro lado, si el Fiscal decide retirarse, el afectado debe ser
informado de tal decisión.
− Los derechos del Fiscal a presentar recurso o de revisar una decisión judicial
por una instancia superior no deberían ser distintos de los de las otras partes.
El Memorando de la recomendación expresa que, cuando actúa como “amicus
curiae” su papel debe limitarse a la explicación de la normativa a aplicar y a la
expresión de su opinión sobre la interpretación de las mismas en el caso
concreto, no debiendo ser vinculante para el Tribunal.
− Las partes en el procedimiento deberían ser informadas acerca de la decisión
del Fiscal para intervenir o para unirse a las diligencias y tener la oportunidad
de informar sobre la posición del Fiscal y poder presentar sus argumentos. El
Memorando explica que, dada la influencia que puede ejercer la opinión del
Fiscal, en aplicación del principio contradictorio del art. 6 del Convenio
Europeo de Derechos Humanos, las partes no pueden verse sorprendidas por
decisiones fundadas en alegaciones de las que no han tenido conocimiento.
− Cuando el Fiscal presente una opinión escrita antes de la audiencia, esta
opinión debería ponerse a disposición de todas las partes con suficiente
tiempo para ser examinada. De otra manera la audiencia podrá ser aplazada.
Fijados unos mínimos de principio a los que deberán ajustarse los Sres. Fiscales,
procede ahora examinar, dentro ya del concreto ámbito de la jurisdicción
voluntaria, qué funciones específicas se asignan al Fiscal.
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2.3. La norma general de intervención
2.3.1. Precedentes
La LEC de 1855, dentro de las disposiciones generales de la jurisdicción
voluntaria, recogió una cláusula (art. 1.208) relativa a la intervención del Fiscal.
Posteriormente, la Ley provisional sobre organización del Poder Judicial de 1870
reguló las funciones del Ministerio Fiscal en su Título XX (arts. 763 y ss.). El art.
838 recoge detalladamente las atribuciones del Ministerio Fiscal y, entre ellas, en
su número 6, la de "representar y defender a los menores, incapacitados,
ausentes o impedidos para administrar sus bienes, hasta que se les provea de
tutores o curadores para la defensa de sus propiedades y derechos".
El Libro III de la LEC de 1881 incorporó, en el párrafo primero del art. 1.815, una
nueva cláusula general: se oirá precisamente al Promotor fiscal cuando la solicitud
promovida afecte á los intereses públicos, y cuando se refiera á persona ó cosa,
cuya proteccion ó defensa competan á la Autoridad [sic]. El precepto, salvo las
modificaciones propias de las reglas ortográficas y la mención al “promotor fiscal”
que se sustituyó por “Ministerio Fiscal”, ha permanecido hasta la entrada en vigor
de la nueva LJV.
La Ley 50/1981, de 30 de diciembre, por la que se regula el Estatuto Orgánico del
Ministerio Fiscal, estableció entre sus funciones (art. 3) las de: “6. Tomar parte, en
defensa de la legalidad y del interés público o social, en los procesos relativos al
estado civil y en los demás que establezca la ley. 7. Asumir, o en su caso,
promover, la representación y defensa en juicio y fuera de él, de quienes por
carecer de capacidad de obrar o de representación legal, no puedan actuar por sí
mismos, así como promover la constitución de los organismos tutelares, que las
leyes civiles establezcan y formar parte de aquellos otros que tengan por objeto la
protección y defensa de menores y desvalidos. (…) 15. Ejercer las demás
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funciones que el ordenamiento jurídico le atribuya”. Con posterioridad, se reformó
el apartado 7 (Ley 14/2003, de 26 de mayo), quedando la redacción como sigue:
“intervenir en los procesos civiles que determine la ley cuando esté comprometido
el interés social o cuando puedan afectar a personas menores, incapaces o
desvalidas en tanto se provee de los mecanismos ordinarios de representación”.
2.3.2. El art. 4 de la Ley 15/2015, de la Jurisdicción Voluntaria
Ministerio Fiscal intervendrá en los expedientes de jurisdicción voluntaria cuando
afecten al estado civil o condición de la persona o esté comprometido el interés de
un menor o una persona con capacidad modificada judicialmente, y en aquellos
otros casos en que la ley expresamente así lo declare.
El Consejo Fiscal (Informe sobre el Anteproyecto de Ley de Jurisdicción
Voluntaria de 17 de diciembre de 2013) estimó que “la redacción (…) mejora
sensiblemente la contenida en el art. 1.815 LEC 1881, a tenor de la cual la
intervención del Fiscal se delimita en función de que la solicitud afecte bien a los
intereses públicos –lo que no siempre resulta fácil de precisar-, bien a persona o
cosa cuya protección o defensa compete a la Autoridad”. El Anteproyecto
coincide, en este sentido, con las pretensiones señaladas en el Libro Blanco del
Ministerio Fiscal, reduciendo la intervención en numerosos negocios de
jurisdicción voluntaria en los que se consideraba que existía un interés general de
personas indeterminadas (expedientes de dominio, declaraciones de herederos,
extravío de cheques, etc.).
La norma general, por tanto, prescribe la intervención del Fiscal en tres
supuestos:
− Cuando el expediente afecte al estado civil o condición de la persona.
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− Cuando esté comprometido el interés de un menor o una persona con
capacidad modificada judicialmente.
− Aquellos otros casos en que la ley expresamente así lo declare.
A la hora de solventar las dificultades de interpretación del precepto, los Sres.
Fiscales deberán atenerse al principio de legalidad, al tenor del art. 3 EOMF, a las
características de la concreta intervención procesal y a las exigencias de celo y
carácter protector que, de forma tradicional –como se desprende de la exposición
histórica-, han regido la Institución.
2.3.3. Derechos propios de las Comunidades Autónomas
El apartado 3 de la disposición adicional primera de la LJV señala que “las
referencias realizadas en esta Ley al Código Civil o a la legislación civil deberá
entenderse realizada también a las leyes civiles forales o especiales allí donde
existan”.
Conforme al art. 149.1.6ª CE, “el Estado tiene competencia exclusiva sobre (…)
legislación procesal, sin perjuicio de las necesarias especialidades que en este
orden se deriven de las particularidades del derecho sustantivo de las
Comunidades Autónomas”. El Tribunal Constitucional ha matizado que “el citado
precepto constitucional no permite, sin más, a éstas introducir en su
Ordenamiento normas procesales, por el mero hecho de haber promulgado
regulaciones de Derecho sustantivo, en ejercicio de sus competencias” (STC nº
127/1999, de 1 de julio).
El margen concreto con que el TC ha venido interpretando el concepto de
“necesidad” de la especialidad procesal de origen autonómico resulta de la
obligación de “salvaguardar la uniformidad de los instrumentos jurisdiccionales”,
fin al que se ordena la atribución al Estado de la competencia exclusiva sobre
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legislación procesal (SSTC nº 173/1998, de 23 de julio; 47/2004, de 25 de marzo;
21/2012, de 16 de febrero; 92/2013, de 22 de abril).
Más detalladamente, precisa el TC que las Comunidades Autónomas “tan sólo
pueden introducir aquellas innovaciones procesales que inevitablemente se
deduzcan, desde la perspectiva de la defensa judicial, de las reclamaciones
jurídicas sustantivas configuradas por la norma autonómica”, es decir, que “las
singularidades procesales que se permiten a las Comunidades Autónomas han de
limitarse a aquéllas que, por la conexión directa con las particularidades del
Derecho sustantivo autonómico, vengan requeridas por éstas” (SSTC nº 47/2004,
de 25 de marzo; 243/2004, de 16 de diciembre; y 135/2006, de 27 de abril;
21/2012, de 16 de febrero).
La matización reviste importancia debido a que las materias a analizar tienen
especialidades sustantivas en diferentes Comunidades Autónomas. Las
legislaciones forales contemplan intervenciones del Ministerio Fiscal en aspectos
no regulados en la LJV. A título de mero ejemplo, los arts. 446, 447, 450, 459
(referidos a la fiducia sucesoria) del Código del Derecho Foral de Aragón; los arts.
29, 34, 37 (referidos a la sustitución fideicomisaria); Ley 191 (adveración del
testamento ante párroco y ante testigos) de la Compilación del Derecho Civil Foral
de Navarra. Dichas disposiciones siguen manteniendo su vigencia.
En principio, la tramitación de los expedientes que sean análogos en cuanto al
derecho material se realizará por el correspondiente de la LJV. Los que carezcan
de tipificación expresa deberán regirse por las normas comunes.
La disposición adicional primera de la LJV establece, con carácter general, que
las referencias que efectúen las leyes de fecha anterior a la presente a las
competencias del Juez en relación con los asuntos de jurisdicción voluntaria, se
entenderán hechas al Juez o al LAJ con arreglo a lo dispuesto en el apartado 3
del art. 2 de la ley. Del mismo modo, las referencias que figuren en normas de
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fecha anterior relativas a la LEC en cuanto a asuntos de jurisdicción voluntaria, se
entenderán hechas a la LJV.
Finalmente, debe indicarse que, en aquellos casos en que no figure mención al
Ministerio Fiscal en la legislación propia de la Comunidad Autónoma
correspondiente, sólo podrá justificarse su intervención conforme a los criterios de
la LJV (cláusula general o expresa tipicidad) y no conforme a los de la legislación
derogada.
2.4. Expedientes tipificados en los que interviene el Ministerio Fiscal
La LJV reduce sustancialmente el número de expedientes en los que tiene
intervención el Ministerio Fiscal. Sólo la ostenta en los de competencia del
Juzgado de Primera Instancia (no en los de lo Mercantil) y limitada a
determinadas materias. Siguiendo la estructura de la norma, el Ministerio Fiscal
interviene en los siguientes:
A. Jurisdicción voluntaria en materia de personas
− Autorización o aprobación judicial del reconocimiento de la filiación no
matrimonial (art. 25)
− Habilitación para comparecer en juicio y nombramiento de defensor judicial
(arts. 28.2 y 30.1)
− Adopción (art. 34.1)
− Tutela, curatela y guarda de hecho (arts. 45.2, 47, 48, 49, 50, 51.2 y 52)
− Concesión judicial de la emancipación y del beneficio de la mayoría de edad
(art. 55)
− Protección del patrimonio de las personas con discapacidad (art. 57)
− Derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen del menor o persona con
capacidad modificada judicialmente (art. 60.2)
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− Autorización o aprobación judicial para la realización de actos de disposición,
gravamen u otros que se refieran a los bienes y derechos de menores y
personas con capacidad modificada judicialmente (art. 64)
− Declaración de ausencia y fallecimiento (art. 68.2)
B. Jurisdicción voluntaria en materia de familia
− Dispensa del impedimento matrimonial de muerte dolosa del cónyuge anterior
(art. 83.1)
− Intervención judicial en relación con la patria potestad (art. 85.1)
− Intervención judicial en los casos de desacuerdo conyugal y en la
administración de bienes gananciales (art. 90.5)
C. Jurisdicción voluntaria relativa al Derecho sucesorio
− Aceptación y repudiación de la herencia (art. 94.3)
Debe reseñarse que dentro del primer grupo, no se incluye la intervención del
Fiscal en el expediente previsto en el capítulo X (extracción de órganos de
donantes vivos). Es el único del Título II en que dicha circunstancia se da. La
razón radica en que se exige que el donante sea “mayor de edad” y “que goce de
plenas facultades mentales”, no pudiendo obtenerse ningún tipo de órganos de
personas que “por deficiencias psíquicas o enfermedad mental o por cualquiera
otra causa, no puedan otorgar su consentimiento expreso, libre y consciente”, ni
de “menores de edad, aun con el consentimiento de los padres o tutores” (arts. 4
del RD 1723/2012, de 28 de diciembre, por el que se regulan las actividades de
obtención, utilización clínica y coordinación territorial de los órganos humanos
destinados al trasplante y se establecen requisitos de calidad y seguridad).
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2.5. Disposiciones generales y normas comunes
Una de las críticas habituales a la LEC 1881 consistía en que los arts. 1.811 y
siguientes, insertos en el Libro III, Primera Parte, Título I, bajo la rúbrica de
“disposiciones generales”, pese a su denominación, no contenían propiamente un
conjunto de principios generales y reglas de procedimiento, sino que se limitaban
a consignar algunos preceptos fragmentarios e inconexos que no podían
considerarse un cuerpo orgánico. Novedad de la LJV es que se da “forma a un
procedimiento general de jurisdicción voluntaria” (Preámbulo IX), aplicable a todos
los expedientes “en lo que no se opongan a las normas que específicamente
regulen las actuaciones de que se trate” (art. 13).
La existencia de un procedimiento general permite solucionar los casos de
posibles expedientes no tipificados en la LJV cuya tramitación venga impuesta por
otras normas. De hecho, el propio Preámbulo parte de la existencia de preceptos
procesales en los Códigos Civil, Mercantil y leyes de contenido material. La
Memoria del análisis de impacto normativo del Anteproyecto de Ley completa lo
anterior al señalar que se ha optado por un sistema mixto que elude una labor
“exhaustiva” que dejaría huérfanos de regulación aquellos casos en que el
Legislador futuro pueda remitir a los trámites de la jurisdicción voluntaria. Al
mismo tiempo, evita la carencia de soporte normativo que supondría legislar un
único procedimiento, dejando a las leyes materiales las peculiaridades de cada
caso.
Un sencillo esquema del sistema general de tramitación de los expedientes,
haciendo referencia a aquellas particularidades que conciernen a la intervención
del Ministerio Fiscal abarcaría los siguientes puntos:
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a)
Inicio
Los expedientes se inician de oficio, a instancia del Ministerio Fiscal o por solicitud
de persona legitimada. Se entiende por esta última, “quienes sean titulares de
derechos o intereses legítimos o cuya legitimación les venga conferida legalmente
sobre la materia que constituya su objeto”. La solicitud mantiene los criterios
tradicionales de simplicidad, debiendo consignar los datos de identificación del
solicitante, una exposición de los hechos y fundamentos jurídicos en que se
ampara la pretensión y acompañar, en su caso, los documentos y dictámenes que
se consideren de interés, junto con las copias para los interesados.
El Fiscal interviene en los expedientes normalmente como simple interesado,
dentro de las peculiaridades que la naturaleza de su función presenta, como ya se
ha expresado con anterioridad. En ocasiones, puede intervenir como solicitante,
particularmente cuando la iniciación resulta de oficio (por ejemplo, en los casos de
nombramiento de defensor judicial, tutela y curatela o medidas de control en
guarda de hecho). Existen, sin embargo, algunos expedientes en los que
únicamente el Ministerio Fiscal puede ser solicitante (concretamente, en los
referidos a la protección del patrimonio de las personas con discapacidad – art.
57.2- y en los casos de declaración de fallecimiento colectivo expresados en el
peculiaridad de las materias reseñadas.
No hace referencia la norma a las consecuencias de la no presentación de las
copias. El art. 16.4 de la Ley establece que el LAJ examinará la existencia de
posibles defectos u omisiones en las solicitudes presentadas y dará, en su caso,
un plazo de cinco días para proceder a su subsanación. Si esta no se llevara a
cabo en el plazo señalado, tendrá por no presentada la solicitud y archivará las
actuaciones en aquellos expedientes que sean de su competencia. En otro caso,
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se dará cuenta al Juez, quien acordará lo que proceda. La solución es similar a la
dispuesta en el art. 275 LEC 1/2000. Es de entender, sin embargo, que no podrá
haber lugar a tan radical efecto en los casos en que la ley señale que el concreto
expediente deba iniciarse de oficio.
b)
Postulación
El Preámbulo expresa que “la Ley no establece un criterio general” remitiendo a
cada caso concreto. El art. 3.2 LJV matiza que “tanto los solicitantes como los
interesados deberán actuar defendidos por Letrado y representados por
Procurador en aquellos expedientes en que así lo prevea la presente Ley”, sin
perjuicio de que puedan utilizar sus servicios cuando esta no lo exija. Indica,
además, que la presencia de estos profesionales es preceptiva, en todo caso,
“para la presentación de los recursos de revisión y apelación que, en su caso, se
interpongan contra la resolución definitiva que se dicte en el expediente, así como
a partir del momento en que se formulase oposición”.
primera de las normas no exigía la intervención de procurador en los actos de
jurisdicción voluntaria. Respecto a la intervención de Letrado, sólo era preceptiva
en los casos en que la cuantía excediera de 400.000 pesetas (2.404 €), con la
excepción de los actos que tuvieran por objeto la adopción de medidas urgentes o
que debieran instarse en un plazo perentorio y también los previstos en la
disposición adicional tercera de la LO 1/1996 (es decir, las previstas en los Títulos
IX y X del Libro I del CC) en que no era necesaria la intervención de
profesionales.
Lo expuesto resulta de capital importancia porque la omisión de la intervención de
Abogado, en los casos en que la Ley la establece como preceptiva, es motivo de
nulidad de pleno derecho (art. 238 nº 4 LOPJ) del acto procesal -sin perjuicio de la
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posibilidad de subsanación- y, en algunos casos, el régimen varía respecto a la
legislación derogada.
En lo que concierne a los expedientes tipificados en los que tiene intervención el
Ministerio Público, en general, no se exige la presencia de los citados
profesionales, con las siguientes excepciones:
- Remoción del tutor o curador. Precisa de la intervención de Abogado (art. 43.3
LJV).
- Concesión judicial de la emancipación o del beneficio de la mayor edad. Se
requiere la asistencia de Letrado en el exclusivo caso de que se formule
- Autorización o aprobación judicial para la realización de actos de disposición,
gravamen u otros que se refieran a los bienes y derechos de menores y
personas con capacidad modificada judicialmente. Es preceptiva la
intervención de Abogado y Procurador si el valor del acto para el que se insta
- Intervención judicial en los casos de desacuerdo conyugal y en la
administración de bienes gananciales cuando estén comprometidos los
intereses de los menores o personas con capacidad modificada judicialmente.
Es preceptiva la intervención de Abogado y Procurador cuando la intervención
judicial lo es para la realización de un acto de carácter patrimonial con un valor
superior a 6.000 € (art. 90.3, párrafo segundo LJV).
- Aceptación y repudiación de la herencia en los casos previstos en las letras “a”
(progenitores que ejerzan la patria potestad para repudiar la herencia o
legados en nombre de sus hijos menores de 16 años, o si aun siendo mayores
de esa edad, sin llegar a la mayoría, no prestaren su consentimiento) y “b”
(tutores, y en su caso, defensores judiciales, para aceptar sin beneficio de
inventario cualquier herencia o legado o para repudiar los mismos) del art. 93
LJV. En ambos casos es preceptiva la intervención de Abogado y Procurador
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c)
Normas sobre acumulación de expedientes, litispendencia y prejudicialidad
Mantiene la nueva Ley el criterio del art. 1.823 LEC 1881 de imposibilidad de
acumulación de expedientes de jurisdicción voluntaria a los de contenciosa (art.
15.3).
El art. 15 regula las normas de acumulación de expedientes estableciendo que el
Juez o el LAJ, según quien ostente la competencia, acordará la acumulación
“cuando la resolución de uno pueda afectar a otro, o exista tal conexión entre ellos
que pudiera dar lugar a resoluciones contradictorias”. No cabe acordar la
acumulación cuando la resolución corresponde a sujetos distintos. La norma
remite a las disposiciones sobre acumulación de procesos en el juicio verbal,
estableciendo dos especialidades según se trate de acumulación ante el mismo o
ante distintos órganos judiciales.
En los casos de tramitación simultánea o posterior de procesos contenciosos
sobre el mismo objeto, una vez acreditada la presentación de la correspondiente
demanda, establece el art. 6.2 que “se procederá al archivo del expediente,
remitiéndose las actuaciones realizadas al tribunal que esté conociendo del
proceso jurisdiccional para que lo incorpore a los autos”.
En los casos en que se acredite la existencia de un proceso contencioso cuya
resolución pueda afectar al expediente, el apartado 3 de este artículo expresa que
“se acordará la suspensión (…) debiendo tramitarse el incidente de acuerdo con
lo dispuesto en el art. 43 LEC”, es decir, conforme a la norma sobre
prejudicialidad civil, lo que obliga a que previamente finalice el proceso que tenga
por objeto la cuestión prejudicial y a que, en el caso en que se deniegue la citada
suspensión, haya lugar a los correspondientes recursos.
En los casos en que se tramiten simultáneamente dos o más expedientes de
jurisdicción voluntaria con idéntico objeto, prosigue la tramitación del que primero
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se hubiera iniciado y se acuerda el archivo de los posteriormente incoados (art.
6.1).
d)
La comparecencia
Apreciada la competencia objetiva y territorial, subsanados –en su caso- los
posibles defectos u omisiones y estimada la admisibilidad de la solicitud, el LAJ
citará a la comparecencia establecida en el art. 18. Es muy importante destacar
que la comparecencia sólo es preceptiva en los siguientes casos (art. 17.2):
- Que, conforme a la Ley, debieran ser oídos en el expediente interesados
distintos del solicitante.
- Que tuvieran que practicarse pruebas ante el Juez o el LAJ.
- Que el Juez o el LAJ consideren necesaria la celebración de comparecencia
para la mejor resolución del expediente.
Si sólo hubiera que oír al Ministerio Fiscal y no fuera necesaria la realización de
prueba, éste emitirá su informe por escrito en el plazo de diez días (art. 17.2,
último inciso).
La misma se celebra ante el Juez o el LAJ –según quien ostente la competencia-
bajo los trámites previstos para la vista del juicio verbal con algunas
la posterior reforma de la LEC 1/2000 por Ley 42/2015, de 5 de octubre, puesto
que afecta directamente a dicho extremo.
e)
Nuevo régimen de la oposición
El art. 1.817 de la LEC 1881 establecía las consecuencias de la oposición: “Se
hará contencioso el expediente, sin alterar la situación que tuvieren, al tiempo de
ser incoado, los interesados y lo que fuere objeto de él, y se sujetará a los
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trámites establecidos para el juicio que corresponda, según la cuantía”. Aunque
tanto la doctrina jurisprudencial como la ley matizaron este radical efecto para
algunas materias, este constituía el principio general.
El nuevo art. 17.3, párrafo segundo, parte del principio contrario: “si alguno de los
interesados fuera a formular oposición, deberá hacerlo en los 5 días siguientes a
su citación, y no se hará contencioso el expediente, ni impedirá que continúe su
tramitación hasta que sea resuelto, salvo que la ley expresamente lo prevea”.
Se permite, pues, un cierto margen de contradicción que le acerca al ámbito de lo
contencioso. No obstante, si el interesado que plantea la oposición interpone
demanda provocaría el archivo del expediente, conforme al art. 6.2 anteriormente
citado.
Cuando se sustancie la oposición en el propio expediente, del escrito de oposición
se dará traslado a la parte solicitante inmediatamente.
Es importante destacar que, si bien la falta de asistencia del solicitante a la
comparecencia da lugar al archivo por desistimiento, la inasistencia de los demás
citados no impide la celebración del acto y la continuidad del expediente.
También, fruto de esta introducción del principio contradictorio, los interesados
pueden plantear cuestiones procesales en la comparecencia y formular
conclusiones orales tras la práctica de la prueba.
f)
Caducidad del expediente
El art. 21 establece que “se tendrá por abandonado el expediente si, pese al
impulso de oficio de las actuaciones, no se produce actividad promovida por los
interesados en el plazo de seis meses desde la última notificación practicada”. La
caducidad la declara el LAJ y, contra el decreto sólo cabe recurso de revisión.
FISCALÍA GENERAL
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estableciendo un plazo mucho más reducido. La caducidad constituye un modo
anormal de terminación del proceso que tiene, por un lado, un fundamento
subjetivo, constituido por la presunción de abandono de la pretensión a
consecuencia de la inactividad de las partes y como manifestación de su
desinterés, y otro objetivo, la necesidad de evitar la prolongación "sine die" de un
litigio e impedir que se mantenga, indefinidamente, una situación de litispendencia
contraria a la seguridad jurídica.
Ahora bien, es presupuesto esencial que, pese al impulso de oficio de las
actuaciones, la inactividad y la consiguiente paralización procesal se deba
exclusivamente a la voluntad de las partes.
El instituto de la caducidad, en cuanto afecta al derecho a la tutela judicial efectiva
consagrado en el art. 24 de la Constitución, debe ser interpretado de forma
restrictiva, “de suerte que sólo cuando la paralización del proceso se deba a la
exclusiva negligencia o aquietamiento de la parte, y no al incumplimiento de
deberes de impulso procesal de oficio atribuido al órgano judicial, podrá
decretarse la caducidad de la instancia” (STC nº 364/1993, de 13 de diciembre).
Ahora bien, como expresa la misma resolución “este principio de impulso procesal
de oficio no es incompatible, sino más bien al contrario, con las obligaciones
procesales de las partes y su deber de colaboración con los órganos
jurisdiccionales, debiendo coadyuvar e interesarse por la marcha del proceso en
el que pretenden la defensa de sus derechos e intereses legítimos. En este
sentido, es doctrina reiterada de este Tribunal, que no existe lesión del derecho a
la tutela judicial efectiva cuando ésta resulte exclusivamente imputable a la
inactividad procesal de las partes (SSTC nº 96/1985, 163/1988, 196/1990,
98/1993), a su conducta omisiva (SSTC nº 58/1988, 216/1989, 129/1991),
negligencia (SSTC nº 108/1985, 29/1990, 114/1990, 61/1991, 68/1993) o a la
acción voluntaria y desacertada de las partes (STC nº 50/1991)”.
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g)
Decisión del expediente y recursos
El expediente se resuelve por medio de auto, si la competencia es del Juez, o de
decreto, si la misma recae en el LAJ.
Resuelto un expediente de jurisdicción voluntaria, una vez firme la resolución, no
puede iniciarse otro sobre idéntico objeto, salvo que cambien las circunstancias
que a él dieron lugar. Lo allí decidido vinculará a cualquier otra actuación o
expediente posterior que resulten conexos.
Las resoluciones de jurisdicción voluntaria no comportan efectos de cosa juzgada
material fuera del ámbito de la propia jurisdicción voluntaria. Por ello, “no impedirá
la incoación de un proceso jurisdiccional posterior con el mismo objeto que aquél,
debiendo pronunciarse la resolución que se dicte sobre la confirmación,
modificación o revocación de lo acordado en el expediente de jurisdicción
En materia de recursos, las resoluciones definitivas dictadas por el Juez pueden
ser recurridas en apelación por cualquier interesado que se considere perjudicado
por ella, conforme a lo dispuesto en la LEC 1/2000.
Si la decisión corresponde al LAJ, debe interponerse recurso de revisión ante el
Juez competente, en los términos previstos en la LEC 1/2000, es decir, conforme
a su art. 454 bis, que permite apelación -una vez resuelto por el Juez mediante
auto-, garantizándose, de esta manera, la unidad de criterio de las Audiencias
Provinciales.
A diferencia de los arts. 1.819 y 1.820 de la LEC 1881 que expresaban que las
apelaciones se admitirían siempre en ambos efectos al que hubiere promovido el
FISCALÍA GENERAL
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expresa que “el recurso de apelación no tendrá efectos suspensivos, salvo que la
ley expresamente disponga lo contrario”. En los expedientes tipificados en que
tiene intervención el Ministerio Público, la ley excepciona esta regla en los
siguientes casos:
− Protección del patrimonio de las personas con discapacidad. El art. 58.4
expresa que la resolución será recurrible en apelación con efectos
suspensivos, salvo cuando se nombrare administrador del patrimonio
protegido por no poderse designar conforme a las reglas establecidas en el
documento público o la resolución judicial de constitución.
− Derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen del menor o persona con
capacidad modificada judicialmente (art. 60.4).
− Autorización o aprobación judicial para la realización de actos de disposición,
gravamen u otros que se refieran a los bienes y derechos de menores y
personas con capacidad modificada judicialmente. (art. 65.5).
− Aceptación y repudiación de la herencia (art. 95.3).
La LJV otorga, por último, carácter preferente a la tramitación del recurso de
apelación en los supuestos de adopción (art. 39.4) y derecho al honor, intimidad y
propia imagen (art. 60.4).
h)
Ejecución
La ejecución de la resolución firme que pone fin al expediente de jurisdicción
voluntaria se rige por lo establecido en la LEC 1/2000, en particular por los arts.
521 y 522, “pudiéndose en todo caso instar de inmediato la realización de
aquellos actos que resulten precisos para dar eficacia a lo decidido”.
El apartado 2 del art. 22 de la LJV distingue las resoluciones que dan lugar a
hechos o actos inscribibles en el Registro Civil de las que son objeto de
inscripción en el Registro de la Propiedad, Mercantil o cualquier otro registro
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público. En el primer caso, “se expedirá testimonio de la resolución que
corresponda a los efectos de su inscripción o anotación”; en el segundo, “deberá
expedirse, a instancia de parte, mandamiento a los efectos de su constancia
registral”. Esta disposición viene a completar lo ya dispuesto en el art. 521.2 LEC
1/2000.
i)
Gastos
ocasionados al solicitante, salvo que la Ley disponga otra cosa. Se exceptúan los
ocasionados por testigos y peritos que serán a cargo de quien los proponga.
La norma se aparta del principio general del vencimiento de la LEC 1/2000. Ello
supone que, al no caber la condena en costas, el solicitante se ve obligado a
incurrir en gasto cuando resulta preceptiva la intervención de Abogado y
Procurador.
Aunque la Ley nada expresa, en los casos en que la solicitud se realice por el
Fiscal o precise la aportación de testigos o peritos, los gastos nunca se impondrán
al Ministerio Público. Si bien la Ley no concreta el concepto de “gastos” y sus
diferencias con las “costas”, parece que vendría en aplicación lo dispuesto en el
j) Otras cuestiones
A diferencia de lo dispuesto en el art. 1.812 LEC 1881, no se hace referencia a
que “para las actuaciones de jurisdicción voluntaria, son hábiles todos los días y
horas sin excepción”. Habrá que estar, por tanto, a lo dispuesto en los arts. 182 y
siguientes de la LOPJ y 130 a 131 LEC 1/2000. Es importante reseñar que
muchas actuaciones en materia de jurisdicción voluntaria pueden tener carácter
urgente (véase, por ejemplo, la Circular 1/2012, de 3 de octubre, sobre el
FISCALÍA GENERAL
DEL ESTADO
32
tratamiento sustantivo y procesal de los conflictos ante transfusiones de sangre y
otras intervenciones médicas sobre menores de edad en caso de riesgo grave).
La LEC 1/2000 marca el criterio de distinción en su art. 131.2: “se considerarán
urgentes las actuaciones del Tribunal cuya demora pueda causar grave perjuicio a
los interesados o a la buena administración de justicia, o provocar la ineficacia de
una resolución judicial”. Es perfectamente posible habilitar días u horas o acudir al
Juzgado de Guardia (véase, en este sentido, art. 70 LEC 1/2000 y art. 42.5 del
Reglamento 1/2005, de 15 de septiembre, de los aspectos accesorios de las
actuaciones judiciales).
En el mismo orden de cosas, tampoco existe una disposición similar al art. 1.818
LEC 1881 que establecía que “el Juez podrá variar o modificar las providencias
que dictare, sin sujeción a los términos y formas establecidas para las de la
jurisdicción contenciosa” (exceptuando los autos que tengan fuerza de definitivos).
Habrá que estar, por tanto, al régimen general de invariabilidad de las
resoluciones previsto en el art. 214 de la LEC 1/2000.
2.6. Intervención en la determinación de la competencia
Dentro de las funciones que el art. 3 EOMF asigna al Fiscal, se encuentra la de
“mantener la integridad de la jurisdicción y competencia de los Jueces y
Tribunales promoviendo los conflictos de jurisdicción y, en su caso, las cuestiones
de competencia que resulten procedentes e intervenir en las promovidas por
otros” (apartado ocho). Dicha función es muy antigua y ya venía consignada en el
art. 838.3 de la Ley provisional sobre organización del Poder Judicial de 1870.
En lo que concierne a la jurisdicción voluntaria, en numerosas ocasiones la
Fiscalía se ha pronunciado sobre el particular, en concreto sobre la imposibilidad
de la sumisión, expresa o tácita, bajo la vigencia de la LEC 1881. Muestra de ello
son la Consulta de 15 de noviembre de 1910, la Circular de 10 de junio de 1912,
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DEL ESTADO
33
la Consulta de 16 de noviembre de 1925, la Circular de 13 de mayo de 1930 y la
Circular 3/1971, de 3 de diciembre.
Incidentalmente también se ha ocupado la FGE de la materia de competencia
para cuestiones específicas (así, por ejemplo, la Circular 2/1984, de 8 de junio,
julio, sobre el control y vigilancia por el Ministerio Fiscal de las tutelas de personas
discapaces o la Circular 1/2012, de 3 de octubre, sobre el tratamiento sustantivo y
procesal de los conflictos ante transfusiones de sangre y otras intervenciones
médicas sobre menores de edad en caso de riesgo grave).
expedientes de jurisdicción voluntaria a favor, según el caso, de los Juzgados de
Primera Instancia o de lo Mercantil.
En lo que a la competencia territorial se refiere, el apartado 2 del citado art. 2,
expresa que “vendrá fijada por el precepto correspondiente en cada caso, sin que
quepa modificarla por sumisión expresa o tácita”, manteniendo el criterio de la
LEC 1881, conforme a la interpretación de la Fiscalía y de la doctrina
jurisprudencial de la Sala 1ª del Tribunal Supremo (así, SSTS de 5 de enero de
1935 y de 8 de mayo de 1971).
El art. 16 LJV contiene un precepto sobre control por el propio órgano una vez
presentada la solicitud de iniciación del expediente. Así, “el LAJ examinará de
oficio si se cumplen las normas en materia de competencia objetiva y territorial”.
Los dos números siguientes resuelven los posibles supuestos:
− Si no aprecia la competencia objetiva, el LAJ podrá acordar el archivo en
aquellos expedientes que sean de su competencia. En otro caso, dará cuenta
al Juez, quien acordará lo que proceda. En la resolución habrá de indicarse el
órgano judicial que se estima competente para conocer del expediente.
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− Si no aprecia la competencia territorial, puede acordar la remisión al órgano
que considere competente en aquellos expedientes que sean de su
competencia. En otro caso, dará cuenta al Juez, quien acordará lo procedente.
En todos los supuestos, la audiencia del Ministerio Fiscal y del solicitante es
preceptiva. La falta de competencia objetiva es apreciable de oficio, en cualquier
momento de la tramitación del expediente y en trámite de recurso, debiendo
estarse a lo dispuesto en el art. 48 LEC 1/2000, dado su carácter supletorio (art.
8).
Junto con el sistema de control de oficio, el solicitante, los interesados y el propio
Ministerio Fiscal pueden hacer uso de la declinatoria, siendo de aplicación,
mutatis mutandis, los preceptos de la LEC 1/2000 (arts. 49, 59 y 63 a 65 LEC
1/2000, debiendo tenerse en cuenta la nueva redacción dada al art. 64.1 por la
posterior Ley 42/2015, de 5 de octubre). También pueden alegar la falta de
competencia, objetiva o territorial, al inicio de la comparecencia (art. 18.2.3ª LJV),
siendo resueltas en el mismo acto, de forma oral y tras oír a los comparecientes,
por el Juez o el LAJ (es apreciable la diferencia, en este sentido, con la
imposibilidad prevista en el art. 443.2 -en relación con el 416.2-, para la vista del
juicio verbal en la LEC 1/2000).
Un supuesto particular es el de la existencia de expedientes que pendan ante
las reglas de la acumulación. En tales casos, los interesados deberán solicitar por
escrito la acumulación ante el órgano que se estime competente en cualquier
momento antes de la celebración de la comparecencia. La Ley concreta que, si el
órgano requerido no accediese a la acumulación, la discrepancia será resuelta en
todo caso por el Tribunal superior común. Si se tiene constancia de la tramitación
simultánea o posterior de expedientes con idéntico objeto, hay que estar a lo
dispuesto en el art. 6, que expresa que “proseguirá la tramitación del que primero
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se hubiera iniciado y se acordará el archivo de los expedientes posteriormente
incoados”.
En materia de competencia objetiva, debe reseñarse que la de los Juzgados de
Primera Instancia y de lo Mercantil queda bien determinada en la LJV, recogiendo
en un Título específico (el VIII) lo concerniente a los segundos. La competencia de
los Juzgados de lo Mercantil, además, se reafirma en la regulación de cada uno
de los expedientes que le atañen (arts. 113, 118, 121, 124, 126, 130, 133 y 137).
En lo que afecta a la conciliación, el art. 140 establece la competencia del Juez de
Paz, LAJ del Juzgado de Primera Instancia o del Juzgado de lo Mercantil, en
materias de su competencia, pero, en dichos supuestos, el mero hecho de
suscitar cuestiones de competencia implica que la conciliación se tenga por
intentada sin más trámites.
Es importante destacar, en lo que atañe a las materias atribuidas a los Juzgados
de Primera Instancia, las competencias fijadas por el art. 87 ter LOPJ a los
Juzgados de Violencia sobre la Mujer y la existencia de Juzgados especializados
1/2005 del CGPJ de los aspectos accesorios de las actuaciones judiciales).
En lo que afecta a la competencia de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer,
habrá que estar a lo dispuesto en el art. 49 bis LEC 1/2000.
singular importancia en las materias de familia y personas con capacidad de obrar
sustanciación de las cuestiones de competencia cuando se plantean problemas
de esta índole.
En materia de competencia territorial, a diferencia de la LEC 1881 que contenía
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concretas al regular cada uno de los expedientes, fijándola “en cada caso” (art.
2.2). Bajo la legislación derogada, el planteamiento de cuestiones de competencia
negativas no fue infrecuente (se hará referencia a algunas de ellas en otros
apartados de la presente Circular).
En lo que concierne a la competencia funcional, los recursos de apelación se
tenerse en cuenta la posibilidad de creación de secciones especializadas,
2.7. Forma de los actos del Ministerio Fiscal
En lo que concierne a este apartado, se reitera lo expuesto en la Instrucción
2/2015 sobre directrices iniciales tras la entrada en vigor de la nueva Ley de la
Jurisdicción Voluntaria.
3.
ESPECIALIDADES DE LOS EXPEDIENTES QUE AFECTAN A MENORES DE EDAD
3.1. Marco general de derechos humanos en el ámbito procesal
Junto a la Convención de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989 (en
adelante, CDN), es necesario hacer mención de las disposiciones del Convenio
Europeo sobre el Ejercicio de los Derechos de los Niños de 25 de enero de 1996.
El objeto del Convenio, que entró en vigor el 1 de abril de 2015 (BOE núm. 45, de
21 de febrero de 2015), es el de promover, en aras del interés superior de los
niños, sus derechos, de concederles derechos procesales y facilitarles su ejercicio
velando por que los niños, por sí mismos, o a través de otras personas u órganos,
sean informados y autorizados para participar en los procedimientos que les
afecten ante una autoridad judicial. El Convenio recoge, por un lado, los derechos
procesales de los menores y, por otro, el papel que deben jugar las autoridades y
representantes en orden a asegurarlos.
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37
3.2. Normas generales expresas en la LJV
El art. 2, en la regla de distribución de competencias entre el LAJ y el Juez en los
casos en que ésta no venga atribuida expresamente a ninguno de ellos, indica
que este último decidirá “cuando afecten a los derechos de menores”.
El art. 5 expresa que se podrá ordenar “prueba de oficio en los casos en que (…)
se afecte a menores”.
En la regulación de la comparecencia, el art. 18.2.4ª establece que “cuando el
expediente afecte a los intereses de un menor (…) se practicarán también en el
mismo acto o, si no fuere posible, en los diez días siguientes, las diligencias
relativas a dichos intereses que se acuerden de oficio o a instancia del Ministerio
Fiscal”.
Este mismo apartado también expresa que “el Juez o el LAJ podrán acordar que
la audiencia del menor se practique en acto separado, sin interferencias de otras
personas, pudiendo asistir el Ministerio Fiscal. En todo caso se garantizará que
puedan ser oídos en condiciones idóneas, en términos que les sean accesibles,
comprensibles y adaptados a su edad, madurez y circunstancias, recabando el
auxilio de especialistas cuando ello fuera necesario. Del resultado de la
exploración se extenderá acta detallada y, siempre que sea posible, será grabada
en soporte audiovisual. Si ello tuviera lugar después de la comparecencia, se dará
traslado del acta correspondiente a los interesados para que puedan efectuar
alegaciones en el plazo de cinco días.”
El art. 19.2, finalmente, expresa que “cuando el expediente afecte a los intereses
de un menor (…), la decisión se podrá fundar en cualesquiera hechos de los que
se hubiese tenido conocimiento como consecuencia de las alegaciones de los
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interesados, las pruebas o la celebración de la comparecencia, aunque no
hubieran sido invocados por el solicitante ni por otros interesados”.
3.3. Normas complementarias y principios aplicables a la tramitación de los
expedientes
En nuestro Derecho no existe un conjunto sistematizado de normas jurídicas que
regulen las particularidades que puede revestir el testimonio y las comparecencias
de los menores de edad víctimas o testigos ante Juzgados y Tribunales. No se
trata de que los niños, por el hecho de serlo, hayan de tener un estatuto
específico frente a los testigos y víctimas adultos, pero si la comparecencia ante
los órganos jurisdiccionales puede acarrear para cualquier persona inquietud,
desasosiego o temor por la carga emocional que todo proceso conlleva, no
parece que el ordenamiento jurídico pueda ignorar las peculiaridades que puede
revestir el testimonio infantil.
A lo largo de los últimos años se ha observado una toma de conciencia sobre este
problema. Esa mayor sensibilidad, unida a los compromisos internacionales
contraídos se tradujo en diversas reformas legislativas de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal. El interés de la Fiscalía General del Estado en la
cuestión ha sido máximo, siendo prueba de ello la Circular 3/2009, sobre
protección de menores víctimas y testigos. En ese contexto hay que tener en
cuenta, igualmente, el Protocolo básico de intervención contra el maltrato infantil
en el ámbito familiar de 9 de junio de 2014 (actualización del elaborado y
aprobado por el pleno del Observatorio de la Infancia el 22 de noviembre de 2007
con participación de las Comunidades Autónomas y el Ministerio de Trabajo y
Asuntos Sociales), así como los distintos protocolos aprobados en esta materia en
diferentes Comunidades Autónomas. Aunque la mayor atención se ha centrado
en el campo procesal penal, no se puede obviar la protección necesaria de los
niños en el proceso civil, en particular en los procedimientos matrimoniales que
afectan a hijos menores de edad. Deben igualmente tenerse en cuenta los
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pronunciamientos contenidos en la reciente Circular 6/2015, de 17 de noviembre,
sobre aspectos civiles de la sustracción internacional de menores.
Es posible fijar una serie de normas generales a aplicar en los expedientes de
jurisdicción voluntaria.
3.3.1. El derecho a ser oído y escuchado
El art. 12 CDN consagra el derecho de todo niño que esté en condiciones de
formarse un juicio propio a ser escuchado y a que su opinión sea debidamente
tenida en cuenta en los asuntos que le conciernan. Este aspecto guarda íntima
relación con la evolución de las facultades del niño. El discernimiento sobre el
grado de madurez de un menor no es una tarea fácil y requiere una indagación
individualizada. En algunos ámbitos y dependiendo de las circunstancias, el niño
puede estar en condiciones de formarse un juicio propio desde muy pequeño, aun
cuando no pueda comunicarlo fácilmente.
El citado Convenio Europeo de 1996 ha establecido unas normas
complementarias. Ha de mencionarse igualmente la Observación General nº 12
del Comité de Derechos del Niño (2009): El derecho del niño a ser escuchado.
En España, este derecho se consagra en el art. 9 de la LO 1/1996, de 15 de
enero, de Protección Jurídica del Menor (en adelante, LOPJM), reforzando una
larga tradición de disposiciones que obligan a oír al menor antes de tomar
imperativos del citado art. 9 se desprende el deber de los padres, educadores,
cuidadores, jueces… de oír al menor, que puede solicitar del Juzgado ser oído
“por sí mismo o a través de la persona que designe para que le represente”. La
LO 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia
y a la adolescencia ha modificado el citado artículo. Deben ahora subrayarse las
siguientes reglas:
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− Las comparecencias o audiencias del menor tendrán carácter preferente,
debiendo el órgano judicial evitar toda demora injustificada.
− En cuanto a la forma, junto con los preceptos expresos ya citados del art.
18.2.4ª LJV, debe ser adecuada a su situación y desarrollo evolutivo, con la
asistencia, si fuera necesario, de profesionales cualificados o expertos,
cuidando de preservar su intimidad y utilizando un lenguaje que sea
comprensible para él, en formatos accesibles y adaptados a sus
circunstancias. En particular debe ser informado de lo que se le pregunta y de
las posibles consecuencias tanto del parecer que exprese como de las de
cualquier resolución que pueda adoptarse. Cabe la aplicación supletoria de los
personas. La Circular 3/2009 -aunque hace referencia a los procesos de
separación y divorcio- recoge reglas aplicables con carácter general,
expresando la conveniencia de que las comparecencias y exploraciones se
desarrollen en un ambiente relajado, sólo en presencia del Juez, Fiscal y LAJ,
con posibilidad de auxilio de psicólogos, miembros del equipo técnico o
personal debidamente formado, evitando las preguntas directas al menor
sobre los temas más conflictivos, prefiriendo las fórmulas indirectas.
− Es importante que, en la medida de lo posible, las entrevistas al niño siempre
se desarrollen por las mismas personas y que el número de las mismas se
limite al mínimo posible y en la medida estrictamente necesaria para el buen
fin del expediente.
− El art. 9.2 LOPJM señala que el menor puede valerse de intérpretes y
expresar su opinión verbalmente o a través de formas no verbales de
comunicación.
− El derecho a ser escuchado puede ejercitarse directamente por el menor,
cuando tenga suficiente madurez o a través de la persona que designe para
que le represente. El art. 9 LOPJM señala que puede ser “sus representantes
legales, siempre que no tengan intereses contrapuestos a los suyos, o a través
de otras personas que, por su profesión o relación de especial confianza con
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él, puedan transmitirla objetivamente”. El nuevo apartado e) del art. 10.2
LOPJM también le faculta para “solicitar asistencia legal y el nombramiento de
un defensor judicial, en su caso, para emprender las acciones judiciales y
administrativas necesarias encaminadas a la protección y defensa de sus
derechos e intereses”.
No se trata de un derecho absoluto. Puede ser denegado en resolución motivada
y comunicada al Ministerio Fiscal, al menor y sus representantes, cuando se
estime que la audiencia pueda ser perjudicial. El nuevo art. 9.3 LOPJM señala
que “siempre que se deniegue la comparecencia o audiencia de los menores
directamente o por medio de persona que le represente, la resolución será
motivada en el interés superior del menor y comunicada al Ministerio Fiscal, al
menor y, en su caso, a su representante, indicando explícitamente los recursos
existentes contra tal decisión”.
Aunque la Ley presuma que el menor tiene suficiente madurez cuando tenga doce
años cumplidos (art. 9.2 LOPJM) esto no significa la obligatoriedad de audiencia
directa a partir de dicha edad si se estima que puede serle perjudicial o contrario a
sus intereses. La Circular 3/2009, sobre protección de menores víctimas y
testigos, concluye que el trámite concreto de audiencia directa del menor no es
imperativo pues su práctica queda subordinada a que se estime necesario,
tomando en consideración que puede no serlo y ponderando que, a veces, esta
comparecencia en el Juzgado comporta perjuicios emocionales, conflicto de
lealtades y otros inconvenientes para el menor. En todo caso, recomienda a los
Fiscales posicionarse previo análisis de las circunstancias del niño y del conflicto,
evitando la utilización de fórmulas estereotipadas o impresos rutinarios.
3.3.2 Modificación de los principios tradicionales del proceso civil
Con anterioridad a la LJV, la quiebra de los tradicionales principios dispositivo y
de aportación de parte ya tenía precedentes antiguos en la jurisdicción voluntaria,
FISCALÍA GENERAL
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42
encontrándose, por ejemplo, en el antiguo 1.910 en su redacción original
(depósito de los hijos de familia, pupilos o incapacitados maltratados por sus
padres, tutores o curadores u obligados por los mismos a ejecutar actos
reprobados por las leyes) y, en general, el uso forense admitía que en los
procedimientos en los que regía el interés público estuvieran presididos por el
principio de actuación de oficio. Con posterioridad, manifestaciones de este
tercera LOPJM.
Lo anterior también era observable en la jurisdicción contenciosa, siendo muestra
de ello el art. 752.1 LEC 1/2000. Como señalaba la Circular 1/2001, de 5 de abril,
sobre la incidencia de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil en la intervención del
Fiscal en los procesos civiles, “es precisamente ese interés público (…) el que
fundamenta las especialidades procesales que singularizan estos procesos”.
La jurisdicción voluntaria se ha caracterizado por no observar el principio de
preclusión según el cual la clausura de una fase o plazo procesal impide
replantear lo ya decidido en ella (art. 1.816 LEC 1881). Por ello, en lo que
concierne a la aportación de documentos y dictámenes, nada impide que puedan
incorporarse con posterioridad a la solicitud si tienen relevancia. Lo anterior se
La doctrina constitucional y la jurisprudencia de la Sala 1ª del TS han señalado
que, en los procedimientos sobre protección de menores en los que el interés del
menor es prioritario, no rige el principio de perpetuación de la acción, permitiendo,
de esta manera que, en vía de recurso, la Sala pueda contemplar los cambios de
circunstancias producidos con posterioridad (SSTC nº 75/2005, de 4 de abril,
58/2008, de 28 de abril y STS nº 565/2009, de 31 de julio). Lo anterior también
puede ser aplicable en estos casos.
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Finalmente, deben reseñarse también las restricciones que puede sufrir el
principio de publicidad. Ello se deduce de preceptos como el art. 754 LEC 1/2000
(procesos especiales de menores), pero también de otros como el art. 13.3
LOPJM (que exige la debida reserva para las autoridades y las personas que por
su profesión o función conozcan de los casos de protección de menores) y, en
general, de las normas que consagran el derecho a la intimidad y a la vida privada
de los menores (así, art. 16 CDN). En este particular, es preciso recordar la
doctrina sentada en la Instrucción 1/2007, de 15 de febrero, sobre actuaciones
jurisdiccionales e intimidad de menores.
3.3.3. Contenido de las resoluciones
Sea el expediente competencia del Juez o del LAJ, el art. 9.3 LOPJM, tras la
reforma de la LO 8/2015, establece que “en las resoluciones sobre el fondo habrá
de hacerse constar, en su caso, el resultado de la audiencia del menor, así como
su valoración”.
Junto con lo anterior, la resolución debe respetar el principio del interés del menor.
La nueva redacción del art. 2 LOPJM, tras la reforma de la LO 8/2015, ha
recogido una regulación detallada del concepto estableciendo una serie de
criterios generales, elementos de ponderación, prevalencia y respeto de las
garantías del proceso. El Preámbulo de la norma señala que ha incorporado
“tanto la jurisprudencia del Tribunal Supremo de los últimos años como los
criterios de la Observación general nº 14, de 29 de mayo de 2013, del Comité de
Naciones Unidas de Derechos del Niño, sobre el derecho del niño a que su interés
superior sea una consideración primordial”, en un intento de precisar este
concepto jurídico indeterminado bajo tres consideraciones: derecho sustantivo,
principio general de carácter interpretativo y norma de procedimiento, con el fin de
“asegurar el respeto completo y efectivo de todos los derechos del menor”.
FISCALÍA GENERAL
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44
4.
ESPECIALIDADES DE LOS EXPEDIENTES QUE AFECTAN A PERSONAS CON
CAPACIDAD MODIFICADA JUDICIALMENTE
4.1. Marco general de derechos humanos
La LJV expresa en su Preámbulo que se ha buscado “la adaptación a la
Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad, hecha en Nueva York el 13 de diciembre de 2006, la cual afecta a
la terminología, en la que se abandona el empleo de los términos de incapaz o
incapacitación, y se sustituyen por la referencia a las personas cuya capacidad
está modificada judicialmente”. La Convención (en adelante CDPD) fue aprobada
por la Asamblea General de Naciones Unidas el 13 de diciembre de 2006
(A/RES/61/106) junto con un Protocolo Facultativo. España ratificó el texto y su
Protocolo Facultativo el 21 de abril de 2008, y entró en vigor el 3 de mayo de ese
mismo año (BOE nº 96, de 21 de abril de 2008).
Todavía, sin embargo, no se ha producido la adaptación del Código Civil ni de la
LEC 1/2000 a la CDPD que ya estaba anunciada en la Disposición Final Primera
de la Ley 1/2009, de 25 de marzo, de reforma de la Ley de 8 de junio de 1957,
sobre el Registro Civil, en materia de incapacitaciones, cargos tutelares y
administradores de patrimonios protegidos, y de la Ley 41/2003, de 18 de
noviembre, sobre protección patrimonial de las personas con discapacidad y de
modificación del Código Civil, de la Ley de Enjuiciamiento Civil de la normativa
tributaria con esta finalidad, y reiterada en la Disposición Adicional Séptima de la
Ley 26/2011, de 1 de agosto, de adaptación normativa a la Convención
Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.
El Tribunal Supremo, no obstante, ha considerado que “el sistema de protección
establecido en el Código Civil sigue vigente”, entendiendo que el afectado sigue
siendo titular de sus derechos fundamentales, constituyendo la modificación de la
capacidad de obrar sólo una “forma de protección” (única interpretación posible
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DEL ESTADO
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merecedora de la protección tiene características específicas y propias” al
hablarse de una “persona cuyas facultades intelectivas y volitivas no le permiten
ejercer sus derechos” porque le impiden autogobernarse. No se trata de “un
sistema de protección de la familia, sino única y exclusivamente de la persona
afectada” (SSTS nº 282/2009, de 29 de abril, 421/2013, de 24 de junio y
337/2014, de 30 de junio).
Desde una perspectiva social, la visión de las personas con discapacidad ha ido
evolucionando a lo largo de la historia desde modelos de exclusión hacia la óptica
del prisma médico y rehabilitador, finalizando por el actual modelo social (o de
derechos humanos) de la discapacidad. La CDPD supone la consagración del
enfoque de derechos de las personas con discapacidad e implica un evidente
proceso de adaptación normativa. En este sentido, es importante la cita tanto del
RDL 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la
Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión
social (su art. 4 define el término “persona con discapacidad”), como de la Ley
39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención
a las personas en situación de dependencia (su art. 2.2 define el término).
La pérdida de la capacidad de obrar en ningún caso está ligada a la condición de
persona con discapacidad o en situación de dependencia. La modificación de la
capacidad de obrar es, en este sentido, una excepción. El art. 12 CDPD
constituye la clave para entender el nuevo modelo que propugna. Mientras el
sistema tradicional tiende a un modelo de “sustitución en la toma de decisiones”,
el modelo de derechos humanos en el que se basa la CDPD aboga por un modelo
de “apoyo o asistencia en la toma de decisiones”. Hasta que se produzca la
referida reforma del sistema, es preciso analizar las novedades de la LJV y, al
mismo tiempo, dentro de las posibilidades que ofrece el marco legal actual,
ajustar la interpretación al diseño de la CDPD.
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4.2. La función del Ministerio Público en la protección de las personas con
capacidad modificada judicialmente
La Fiscalía General del Estado cuenta ya con una importante trayectoria que ha
tenido por objeto “dinamizar la respuesta eficaz que la Sociedad reclama del
Ministerio Fiscal en el sentido expresado en dicha Convención, que en estos
momentos habrá que estructurar necesariamente sobre los instrumentos legales
vigentes, concretados en la institución tutelar” (Instrucción 4/2008, de 30 de julio,
sobre el control y vigilancia por el Ministerio Fiscal de las tutelas de personas
discapaces).
El concepto de persona con discapacidad no se corresponde exactamente con el
de aquéllas respecto de las que la legalidad actual atribuye al Fiscal funciones
concretas de protección en el orden jurisdiccional civil. El “ámbito de actuación del
Ministerio Fiscal en materia de protección de las personas con discapacidad está
enfermedades o deficiencias persistentes de carácter físico o psíquico que
impidan a la persona gobernarse por si misma, precepto que se complementa con
“encuentran su concordancia en la ley procesal civil, que atribuye al Fiscal una
peculiar posición de garante de los derechos de las personas con discapacidad en
los procesos en que se encuentran afectados sus intereses” (Instrucción 4/2009,
de 29 de diciembre, sobre la organización de las Secciones de lo Civil y del
régimen especializado en materia de protección de personas con discapacidad y
tutelas).
Incidentalmente, también recae su labor en garantía de derechos de personas
que no presentan la capacidad modificada judicialmente, ni tampoco es previsible
la misma. Es el caso de la intervención en los internamientos no voluntarios por
razón de trastorno psíquico o en materia de patrimonios protegidos.
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Por otra parte, conforme ya se expuso en la Instrucción 4/2009, en el ámbito
jurisdiccional, la creación de Juzgados y Secciones de las Audiencias
especializados con carácter exclusivo en los procesos de modificación de la
capacidad de obrar y en las tutelas (en ocasiones con la fórmula mixta de
encuadrarlos junto con los órganos jurisdiccionales especializados en cuestiones
de familia) demanda una constante y pormenorizada atención por parte de la
Fiscalía que puede justificar, en determinados casos, la dedicación exclusiva a
esta materia. Se subraya la conveniencia de establecer una organización
especializada e integrada en las correspondientes Secciones de lo Civil, dentro
del marco de las facultades auto- organizativas de cada Fiscalía territorial.
Finalmente, la Instrucción 3/2010, de 29 de noviembre, sobre la necesaria
fundamentación individualizada de las medidas de protección o apoyo en los
procedimientos sobre determinación de la capacidad de las personas, expresa
que, mientras no se produzca la reforma legislativa ya citada, hay que establecer
unos criterios uniformes con objeto de aplicar las previsiones de la Convención.
Para lo anterior, se estima que la curatela ofrece un mecanismo eficaz para
determinar las medidas de apoyo que permitan a las personas con discapacidad
ejercer su capacidad jurídica, ofreciendo un “marco graduable y abierto de
posibilidades, en función de las necesidades y circunstancias precisas para la
toma de decisiones”. Es necesario concretar, en la medida de las posibilidades, el
alcance y extensión de la modificación de la capacidad jurídica en atención a las
habilidades conservadas y a los distintos ámbitos de la vida, constituyendo el eje
el informe pericial del médico forense o de los servicios de acción social. Debe
insistirse en lo excepcional de la privación del derecho de sufragio activo.
Por último, subrayar la importancia de los informes anuales sobre la situación del
afectado por las medidas, reiterando la necesidad de que su contenido sea
suficientemente expresivo de la situación personal. Es necesario igualmente
constatar la situación de aquellas personas cuya capacidad haya sido modificada.
Los Sres. Fiscales ponderarán la necesidad de ejercitar las acciones precisas
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para adaptar el sistema de protección a las nuevas pautas referentes a la
especificación de las habilidades de la persona afectada.
4.3. Normas generales expresas en la LJV
Son las mismas que las previstas para los casos de menores de edad. Sin
embargo, en el art. 18.2.2ª se establece una disposición específica para la
comparecencia: “se garantizará, a través de los medios y apoyos necesarios, la
intervención de las personas con discapacidad en términos que les sean
accesibles y comprensibles”.
4.4. Normas complementarias y principios aplicables a la tramitación de los
expedientes
A diferencia del desarrollo normativo experimentado en la legislación sobre
protección jurídica del menor, puede constatarse la carencia de disposiciones
adecuadas para la protección de los adultos con capacidad modificada
judicialmente. Las normas vigentes continúan estando vinculadas al sistema de
tutela de los menores de edad, sin atender a las evidentes diferencias que recoge
la CDPD.
La ausencia de definición legal del modelo de apoyos, previsto en el art. 12.3
CDPD, constituye un obstáculo importante. Hasta que llegue la nueva regulación,
no obstante, hay que partir de los principios consignados en el art. 12.4 CDPD
que señalan que en todas las medidas relativas al ejercicio de la capacidad
jurídica se proporcionen salvaguardias adecuadas y efectivas para impedir los
abusos de conformidad con el derecho internacional en materia de derechos
humanos.
Esas salvaguardias asegurarán: 1) que las medidas relativas al ejercicio de la
capacidad jurídica respeten los derechos, la voluntad y las preferencias de la
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persona; 2) que no haya conflicto de intereses ni influencia indebida; 3) que sean
proporcionales y adaptadas a las circunstancias de la persona; 4) que se apliquen
en el plazo más corto posible; 5) que estén sujetas a exámenes periódicos por
parte de una autoridad o un órgano judicial competente, independiente e
imparcial; 6) que sean proporcionales al grado en que dichas medidas afecten a
los derechos e intereses de las personas.
También en el marco del art. 13 de la Convención relativo al acceso a la justicia,
el derecho a la igualdad exige que los Estados partes velen porque las personas
con discapacidad “tengan acceso a representación jurídica en igualdad de
condiciones con las demás” garantizando, en cualquier caso, que “las personas
que ven obstaculizado su derecho a la capacidad jurídica tengan la oportunidad
de impugnar esos obstáculos (en su propio nombre o mediante su representante
legal) y defender sus derechos ante los tribunales”.
A la hora de asegurar la plena aplicación del art. 12, la CDPD exige que se
celebren consultas estrechas y colaboración activa con las personas con
discapacidad a través de las organizaciones que las representan en la
elaboración y aplicación de legislación y políticas y en otros procesos de adopción
de decisiones para dar efectos al art. 12. A este respecto, es de reseñar el
Convenio Marco de colaboración entre la FGE y el CERMI de 25 de enero de
2006.
Desde el punto de vista del Consejo de Europa, la Recomendación Rec(2006)5,
de 5 de abril, del Comité de Ministros a los Estados miembros sobre el Plan de
Acción del Consejo de Europa para la promoción de derechos y la plena
participación de las personas con discapacidad en la sociedad: mejorar la calidad
de vida de las personas con discapacidad en Europa 2006-2015, recoge como
una de sus líneas de actuación (nº 12) la protección jurídica. Entre sus acciones
específicas, se encuentran las de “proporcionar una asistencia adecuada a las
personas que experimentan dificultades en el ejercicio de su capacidad jurídica y
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procurar que esta atención sea proporcional al grado de apoyo requerido” y
“aplicar las disposiciones pertinentes de la Recomendación nº R(99)4 del Comité
de Ministros a los Estados miembros sobre los principios relativos a la protección
jurídica de los adultos con capacidad modificada judicialmente”.
Muchos de los aspectos que han tenido desarrollo en el ámbito del menor tienen
uno paralelo en la protección jurídica de las personas con capacidad modificada
judicialmente. Por ejemplo, la audiencia es uno de los puntos clave de
participación en los procesos de toma de decisiones. Igualmente constituyen
puntos de convergencia las exigencias de celeridad y preferencia en las
comparecencias o audiencias (art. 12.4 de la Convención), las de información
adecuada y accesible y la posibilidad de auxilio de especialistas (recogidas
expresamente en la LJV).
Como señala el principio 9.1 de la Recomendación “al establecer o implantar una
medida de protección, los deseos actuales y anteriores y sus opiniones deberán
ser averiguados en la medida de lo posible y deberán ser considerados
otorgándoles el debido respeto”.
A pesar de no existir un precepto paralelo al 9.3 LOPJM en el ámbito de los
adultos con capacidad modificada judicialmente, es preciso también que “en las
resoluciones sobre el fondo habrá de hacerse constar, en su caso, el resultado de
la audiencia (…), así como su valoración”. En este sentido, puede traerse a
colación la STS nº 337/2014, de 30 de junio, que señala que la correcta
interpretación de la regulación específica de la modificación de la capacidad exige
partir de que “la persona afectada sigue siendo titular pleno de sus derechos
fundamentales de modo que la incapacitación supone, en su correcto
entendimiento, sólo una forma de protección”. Por ello, junto con las necesarias
exigencias de flexibilidad, es preciso siempre “valorar especialmente, siempre que
sea posible, la esfera de autonomía e independencia individual que presente la
persona afectada en orden a la articulación y desarrollo de la forma de apoyo que
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se declare pertinente para la adopción o toma de decisiones”. Lo anterior
“constituye una clara manifestación o presupuesto del desarrollo de su libre
personalidad que no puede verse menoscabada en la aplicación del interés
superior de que se trate”.
Las importantes lagunas derivadas de la ausencia de un marco legal de
protección jurídica de los adultos con capacidad modificada judicialmente cuentan
con un referente de posibles soluciones en los avances experimentados en la
legislación de protección jurídica del menor en lo que mutatis mutandis puedan
serle aplicables y en el mencionado bosquejo orientador de las recomendaciones
Rec(2006)5 y R(99)4 del Comité de Ministros del Consejo de Europa a los
Estados miembros previamente citadas.
5.
ALGUNAS OBSERVACIONES RESPECTO A LOS EXPEDIENTES TIPIFICADOS DE
COMPETENCIA JUDICIAL
5.1 El expediente de tutela y curatela
La LJV, en el Capítulo IV del Título II sobre expedientes en materia de personas,
bajo la rúbrica “de la tutela, la curatela y la guarda de hecho”, contiene una
disposición común y, en su sección segunda recoge concretamente el expediente
de tutela y curatela (arts. 44 a 51). Lo más destacable es el hecho de que abarca
una gran variedad de incidencias y trámites cuyo conocimiento corresponde al
mismo órgano judicial. Sin embargo, como se expondrá, no todos están
reservados a la decisión del Juez.
Desde el punto de vista material, hay que remitirse a los preceptos del Título X del
Libro I CC (“de la tutela, de la curatela y de la guarda de los menores o
incapacitados”). El Código del Derecho Foral de Aragón contiene disposiciones
específicas en el Título III del Libro I (arts. 100 a 159). El Título II del Libro II del
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52
persona”) contiene cinco capítulos sobre tutela, curatela y guarda de hecho (arts.
221.1 a 225.5, recogiendo un sexto sobre la figura del asistente, cuyo
nombramiento también exige resolución judicial y al que se aplican las normas de
aptitud, excusas, remoción y rendición de cuentas de los tutores, arts. 226.1 a
226.7). En menor medida que las anteriores, la Ley 2/2006, de 14 de junio, de
derecho civil de Galicia, contiene unas disposiciones específicas referidas
exclusivamente a la autotutela (arts. 42 a 45).
La disposición común (art. 43) da solución expresa al problema de los cambios de
residencia del menor o persona con capacidad modificada judicialmente. Es
competente para resolver el Juzgado de Primera Instancia de la nueva residencia,
que tendrá que pedir “testimonio completo del expediente al Juzgado que
anteriormente conoció del mismo, el cual lo remitirá en los diez días siguientes a
la solicitud”. Se acoge así el criterio establecido por Acuerdo no jurisdiccional de la
Sala 1ª del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2008 que expresa “en
materia de gestión de tutela, resulta aplicable el fuero de la nueva localidad en
que reside el incapaz [sic], lo que se justifica por el principio de protección del
incapaz, en relación con razones de inmediación y eficacia, y la efectividad de la
sido reiterada en diversos Autos de la Sala 1ª resolviendo cuestiones de
competencia (así, Autos de 31 de marzo; de 30 de junio o de 2 de diciembre,
entre otras; números de recurso 31/2009, 130/2009 y 122/2014,). La última de las
resoluciones citadas añade que este criterio, “además, posibilita el acceso efectivo
del incapaz [sic] a la justicia, de conformidad con el art. 13 de la Convención sobre
los Derechos de las Personas con Discapacidad”. Supone una excepción al
principio de la “perpetuatio iurisdictionis” establecido en el art. 411 LEC 1/2000.
Debe reseñarse, sin embargo, que si el cambio de residencia es meramente
accidental y temporal, no da lugar a dicho efecto (así, Autos de la Sala 1ª de
fechas 6 y 21 de julio de 2009; números de recurso 29/2009 y 201/2009). La
Instrucción 4/2008, de 30 de julio, sobre el control y vigilancia por el Ministerio
Fiscal de las tutelas de personas discapaces, realizó un estudio sobre la evolución
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de la doctrina del Tribunal Supremo (apartado IV), acogiendo este último criterio
(conclusión VI).
El Consejo Fiscal, en el Informe sobre el Anteproyecto (2013), expresó que “la
regulación de la tramitación de estos expedientes no supone ninguna modificación
sustancial respecto de la actualmente vigente, que ya atribuye importantes
funciones de vigilancia al Ministerio Fiscal, cuyo adecuado cumplimiento está
afectado por una escueta plantilla y escasos medios materiales”.
En lo que concierne al nombramiento de tutor o curador, el expediente resulta de
aplicación salvo en aquellos casos en que, conforme al art. 760.2 LEC 1/2000, la
sentencia que declare la modificación de la capacidad haya nombrado a la
persona o personas que, con arreglo a la Ley, hayan de asistir o representarle y
velar por él. De conformidad con lo dispuesto en el art. 759.2 LEC 1/2000 y la
Circular 1/2001 (apartado VII.2), “no deberá proceder el Juez a la constitución del
órgano tutelar en la misma sentencia que declare la incapacidad si no le ha sido
solicitado en la demanda (arts. 759.3 y 760.2 a contrario), si bien deberá en tal
caso ordenar la deducción del oportuno testimonio para iniciar de oficio el
vigentes, en lo no afectado por la LJV, lo expresado en la ya citada Instrucción
4/2008 (apartado IV y conclusión quinta).
Tanto la tutela como la curatela requieren un desarrollo posterior que se
desenvuelve en una pluralidad de actos. Así:
− La aceptación del cargo (que se realiza ante el LAJ conforme al art. 46.3 y el
adelante DF1ª).
− La tramitación de las posibles excusas (art. 50).
− La prestación de la fianza acordada en el auto de nombramiento, en su caso, y
sus posibles modificaciones (art. 46.1 y 45.5, segundo párrafo).
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por la DF1ª, que atribuye la competencia al LAJ).
− La formación de inventario (que también se realiza ante el LAJ, conforme al
− La fijación de la retribución del cargo, si se solicita y procede (art. 48).
− La inscripción en el Registro Civil (art. 46.5)
− La adopción de medidas de vigilancia y control posteriores al nombramiento
(art. 45.4, párrafo segundo).
− La rendición anual de cuentas (art. 51) y, en su caso, de informes
complementarios sobre las situación de la persona y el estado de la
administración de los bienes (45.4, párrafo segundo).
− La remoción del tutor, si procede (art. 49).
− La rendición final de cuentas (art. 51.4).
Las especialidades procesales de cada uno de estos actos varían
sustancialmente. Así, podemos distinguir varios tipos:
En primer lugar, algunos sólo requieren de la simple ejecución material: así, el
acto de aceptación del cargo, el depósito de los objetos de valor y la inscripción
en el Registro Civil.
Otros actos exigen la adopción de una resolución con previa audiencia de los
interesados y del Ministerio Fiscal: es el caso de la suficiencia de la fianza y sus
posibles modificaciones (art. 45.5, párrafo segundo, y 46.2), el establecimiento de
una retribución, si procede, y sus cambios (art. 48) o la adopción de medidas de
vigilancia y control y petición de informes complementarios (art. 45.4, párrafo
segundo). Nótese que, como ya se señaló, la audiencia no implica
comparecencia, pudiendo sustanciarse el trámite por escrito. Los anteriores no
agotan los casos de incidencias que exigen la simple audiencia (así, por ejemplo,
la tramitación de los desacuerdos en los casos de tutela plural del art. 237 CC,
párrafo segundo).
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55
establece que “el inventario se formará ante el LAJ con intervención del Ministerio
Fiscal y con citación de las personas que aquél estime conveniente”. Tampoco el
precepto exige comparecencia, pero ha regulado la suspensión del trámite y la
formación de una pieza separada de carácter contencioso para solventar las
posibles controversias sobre la inclusión o exclusión de bienes en el inventario,
que se acomoda a lo previsto para el juicio verbal, resolviendo la sentencia sobre
tal extremo, dejando a salvo los derechos de terceros (art. 47.2). Los restantes
motivos de oposición, si se dan, se resuelven por el LAJ (art. 47.3).
Un mayor nivel de exigencia se observa en la tramitación de las excusas y de la
rendición de cuentas. En ambos casos se exige la celebración de comparecencia
(arts. 50.2 y 51.2). Téngase en cuenta, en los casos de rendición final de cuentas,
que la presencia del Ministerio Fiscal no es necesaria cuando el afectado haya
alcanzado la mayoría de edad o se dicte nueva sentencia en la que la persona
con capacidad modificada judicialmente sea sometida a curatela.
Finalmente, destaca el caso de la remoción, que exige siempre comparecencia y,
además, es el único supuesto en que la intervención de Abogado es preceptiva
(art. 43.3). Otra especialidad deriva del hecho de que, si surge oposición, el
expediente se torna en contencioso, citando el LAJ a los interesados a una vista y
continuando la tramitación con arreglo a lo previsto para el juicio verbal. Esta
singularidad no debe extrañar dado que la cuestión sobre si este asunto debe
llevarse siempre por un procedimiento contradictorio no ha estado exenta de
debate.
Ha de reseñarse que la LJV regula los aspectos de la constitución y el desarrollo
de la tutela y de la curatela en la misma sección del capítulo. Los preceptos de la
tutela no son siempre aplicables a la curatela, puesto que el art. 291 CC sólo
contempla esta circunstancia para “las normas sobre nombramiento, inhabilidad,
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excusa y remoción de los tutores”, lo que no concurre en los casos de la posible
retribución, inventario, fianza o rendición de cuentas. Sin embargo, la Ley hace
referencia expresa tanto al tutor como al curador en los artículos referidos a la
rendición de cuentas (art. 51.4), retribución (art. 48.1), fianza (art. 46.1) y, en lo
que concierne al inventario, habla genéricamente del “administrador del caudal”
(art. 47.1). El correcto entendimiento de estas disposiciones debe realizarse en
atención a la flexibilidad que es exigible en el instituto de la curatela a la luz de la
CDPD que ha sido objeto de tratamiento por la Fiscalía (Instrucción 3/2010,
apartado 3 y conclusión tercera). De esta forma, se admite que la curatela, sin
desnaturalizar su esencia, pueda abarcar algunas facultades características de la
tutela. Lo anterior da lugar a un marco más extenso y graduable que incluso
puede llegar a comprender funciones de administración ordinaria de determinados
aspectos del patrimonio, en línea con lo ya preceptuado por el art. 223.6 del libro
segundo del Código civil de Cataluña.
Siguen vigentes, en lo no afectado por la LJV, lo expresado en la ya citada
Instrucción 4/2008 (apartados VI, VII y VIII y IX y conclusiones), en lo relativo a la
vigilancia sobre la situación personal y patrimonial (contiene indicaciones sobre
revocación de poderes, formación de inventario, depósito e informes de situación
patrimonial) del tutelado durante el ejercicio de la tutela y actuaciones al finalizar
la tutela, y la Instrucción 3/2010 (apartado 6 y conclusión séptima), sobre los
aspectos concernientes a la vigilancia del Fiscal sobre la situación personal del
tutelado y su adaptación a los principios de la CDPD.
5.2. Novedades en la guarda de hecho
La Sección 3ª del Capítulo IV contiene un único artículo (el 52) destinado a la
guarda de hecho en el que se regulan el requerimiento y las medidas de control.
El requerimiento no presenta especialidades, pudiendo realizarse tanto de oficio
cualquiera que tenga un interés legítimo.
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57
La adopción de medidas de vigilancia y control se realiza previa comparecencia,
citando a la persona a quien afecte la guarda de hecho, al guardador y al
Ministerio Fiscal.
Es necesario hacer mención aquí de la reforma llevada a cabo por la Ley 26/2015,
de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la
adolescencia en el Código Civil.
− La posibilidad de que, de forma cautelar, mientras se mantenga la situación de
guarda de hecho y hasta que se constituya la medida de protección adecuada,
si procediera, se otorguen judicialmente facultades tutelares a los
guardadores. También, en el caso de menores de edad, la posibilidad cautelar
de constituir un acogimiento temporal, siendo acogedores los guardadores.
− La mejor definición del papel de la Entidad Pública dado que, expresamente,
señala que procederá la declaración de situación de desamparo de los
menores y de las personas con la capacidad modificada judicialmente en
situación de guarda de hecho, cuando, además de esta circunstancia, se den
los presupuestos objetivos de falta de asistencia contemplados en los arts. 172
y 239 bis.
− Finalmente, otorga legitimación al guardador de hecho para promover la
privación o suspensión de la patria potestad, remoción de la tutela o el
nombramiento de tutor.
Ha de partirse, como lo hace la Circular 8/2011, de 16 de noviembre, sobre
criterios para la unidad de actuación especializada del Ministerio Fiscal en materia
de Protección de Menores (apartado IV), de que la guarda de hecho es una
situación provisional, tolerada por el ordenamiento pero preordenada a su
extinción, que debe desembocar en otra institución más estable. No puede decirse
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con propiedad que sea una institución tutelar, sino que es más bien una situación
fáctica no prohibida, pues la Ley, en tanto faculta al Juez para controlar su
desenvolvimiento, revela una actitud favorable a la misma, dentro su
provisionalidad. Consiguientemente, conocida la situación de guarda de hecho, la
línea a seguir sería en todo caso la de promover la constitución de una institución
de protección estable.
La posibilidad de declaración de desamparo en los casos de guarda de hecho
cuando el guardador facilita al guardado adecuada asistencia moral y material ha
sido objeto de controversia tanto en la legislación de las Comunidades Autónomas
como en las resoluciones de las Audiencias Provinciales. El Tribunal Supremo ha
estimado que “cuando un guardador de hecho preste a un menor la necesaria
asistencia, supliendo el incumplimiento de los progenitores de los deberes de
protección establecidos por las leyes respecto de la guarda de aquel, ni se
excluye ni se impone declarar la situación de desamparo, debiendo ser las
circunstancias concretas de la guarda de hecho, interpretadas al amparo del
superior interés del menor, las determinantes a la hora de decidir la situación
jurídica respecto de su eficaz protección” (STS nº 582/2014, de 27 de octubre).
Este criterio puede cohonestarse con el establecido en la citada Circular 1/2001
que expresa que “siempre ponderando las singularidades de cada caso –la
situación de desamparo es por esencia casuística- se apoyará la opción de
declarar en situación de desamparo con asunción de tutela automática al menor
entregado con carácter permanente a personas ajenas al círculo familiar, sin
perjuicio de evaluar el tiempo y los resultados de la guarda de hecho para que -si
así lo exige el interés del menor- los guardadores sean designados acogedores”.
La nueva norma ofrece un marco más flexible a una institución que no es
infrecuente y que ha motivado incluso pronunciamientos del TC sobre la
legitimación de los guardadores de hecho para recurrir en amparo resoluciones
judiciales lesivas de los derechos fundamentales de la persona que tienen a su
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Otra cuestión importante radicaba en la forma de proceder al nombramiento de
tutor ordinario. La Circular 8/2011 expresaba que “para nombrar tutor ordinario a
un menor en situación de desamparo, previa o simultáneamente a la designación
judicial, deberá declararse administrativamente la situación de desamparo del
mismo o, en su caso, promoverse judicialmente la privación de la patria potestad”.
La Circular añade que, a través de “la tutela ordinaria podrá darse estabilidad
jurídica a las frecuentes situaciones en las que los parientes próximos y, en
especial los abuelos, se encargan de la crianza de nietos cuyos padres han hecho
dejación de funciones”.
Este problema, sin embargo, había sido objeto de interpretación por distintas
Audiencias que admitían la tramitación de la suspensión de la patria potestad y la
constitución de la tutela en el mismo expediente de jurisdicción voluntaria
estimando que existía suficiente previsión legal en el art. 239 CC, párrafo
segundo, que permitía el nombramiento de tutor por las reglas ordinarias en los
casos de tutela de menores desamparados (así, entre otras, SAP Pontevedra nº
376/2013, de 15 de octubre; AAP Sevilla nº 2/2011, de 25 de enero; AAP Almería
nº 37/2008, de 9 de abril; AAP nº Toledo 3/2007, de 11 de enero; AAP Castellón
nº 194/2005, de 29 de septiembre; AAP Asturias nº 109/2002, de 12 de
noviembre; AAP Zaragoza nº 57/2002, de 30 de enero; AAP Cáceres nº 71/1999,
de 25 de octubre), solución que no permite la Circular.
en su actual apartado 2, un segundo párrafo que expresa “en estos supuestos,
previamente a la designación judicial de tutor ordinario o en la misma resolución,
deberá acordarse la suspensión o la privación de la patria potestad o remoción del
tutor, en su caso”.
Es evidente que la privación de la patria potestad sólo puede realizarse en un
procedimiento contencioso, concretamente en el ordinario, pero ahora la norma ha
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avanzado en la línea propuesta por esta dirección doctrinal y permite que “en la
misma resolución” se acuerde sobre la suspensión de la patria potestad o
remoción de tutor, por lo que cabe su tramitación en el mismo expediente.
5.3. El papel del Ministerio Fiscal en el expediente de concesión judicial de la
emancipación y del beneficio de la mayoría de edad
El art. 320 CC expresa que el Juez podrá conceder la emancipación -que habilita
al menor para regir su persona y bienes como si fuera mayor con las limitaciones
pidieren, previa audiencia de los padres, en los siguientes casos:
1º) Cuando quien ejerce la patria potestad contrajere nupcias o conviviere
maritalmente con persona distinta del otro progenitor.
2º) Cuando los padres vivieren separados.
3º) Cuando concurra cualquier causa que entorpezca gravemente el ejercicio de
la patria potestad.
Ministerio Fiscal, conceder el beneficio de la mayor edad -que extingue la tutela,
conforme al art. 276, dando lugar a la sujeción a curatela (art. 286)- al sujeto a
tutela mayor de 16 años que lo solicitare. No regula el Código las causas que
autorizan al menor a solicitarlo.
al Juez de Primera Instancia del domicilio del menor.
Junto con estos preceptos del CC, hay que hacer constar la regulación de los arts.
30.2 y 33 del Código del Derecho Foral de Aragón, los arts. 211.7 y 211.10 del
libro segundo del Código civil de Cataluña, relativo a la persona y la familia y la
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Ley 66 de la Compilación de Derecho civil Foral de Navarra (en redacción dada
Solicitante es el menor mayor de 16 años, con la asistencia de alguno de sus
progenitores, no privados o suspendidos de la patria potestad, o del tutor. En el
caso de no estar asistido, se nombrará defensor judicial para instarlo, asumiendo,
en el ínterin, la representación y defensa el Ministerio Fiscal. A la solicitud se
acompañarán, los documentos que acrediten la causa exigida en el CC y la
proposición de prueba que se considere pertinente.
Es importante destacar que no es preceptiva la intervención de Abogado ni de
Procurador, pero sí lo es de Abogado en el momento en que se formule oposición
y a partir de ese instante (art. 53.3).
Interesados lo son los progenitores (en el caso de la emancipación) o el tutor (en
el caso del beneficio de la mayor edad), no limitando la Ley el número de otros
posibles al señalar que se citará “a aquellos que pudieran estar interesados”,
pudiendo integrar el concepto otros parientes o allegados.
La intervención del Fiscal resulta de los arts. 54 y 55.1 y en alguno de los
apartado 2, del libro segundo del Código civil de Cataluña.
El Juez resuelve “teniendo en cuenta la justificación ofrecida y valorando el interés
del menor” (art. 55.2). Es importante atender, por tanto, a las modificaciones de
sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, ya citadas. La resolución,
que adopta la forma de auto, tiene eficacia constitutiva precisando la inscripción
en el Registro Civil para su eficacia frente a terceros, previendo la norma la
remisión al Registro Civil del testimonio de la concesión de la emancipación o del
beneficio de la mayor edad para proceder a la inscripción (art. 55.3).
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Conforme al art. 10.2 LOPJM, el menor puede: “poner en conocimiento del
Ministerio Fiscal las situaciones que considere que atentan contra sus derechos
con el fin de que éste promueva las acciones oportunas”. Es de estimar que la
concesión judicial de la emancipación o la concesión del beneficio de la mayor
que se encuadran dentro de la materia de la capacidad de las personas (en este
sentido AAP Córdoba de 14 de abril de 2000, rec. 36/2000). Por tanto, no existe
legitimación autónoma del Ministerio Fiscal para promover la solicitud, pero nada
obsta a que dé traslado de la petición del menor al Juzgado, lo que avala el nuevo
art. 54.1 LJV. El beneficio de la mayor edad, en la medida en que es causa de
extinción de la tutela, impone al Ministerio Fiscal una actuación todavía más
activa, particularmente cuando se utiliza para evitar la acción protectora de la
Administración en los supuestos de desamparo.
La posición del Fiscal no puede quedar comprometida por la comunicación que
realice al Juzgado poniendo en conocimiento el deseo del menor de emanciparse.
La decisión de fondo debe adoptarse conforme a la concreta situación del menor.
Es importante tener en cuenta la defectuosa configuración legal de estas
categorías jurídicas, ya denunciada por la FGE (Memoria 2010, páginas 1.044 y
1.045). Resulta capital valorar la madurez del menor, sus posibilidades de
independencia económica, el potencial beneficio de la medida, el planteamiento
de medidas alternativas y la fijación de una cuantía de alimentos a su favor.
En algunas ocasiones, los menores acuden a las Fiscalías para informarse sobre
la posibilidad de concesión judicial de la emancipación sin contemplar todavía un
propósito firme. En estos casos, resulta de gran utilidad recabar el auxilio del
Equipo Técnico, tras la apertura de las correspondientes diligencias
preprocesales, con el fin de detectar posibles situaciones de desprotección,
constatar la presencia de los parámetros citados en el párrafo anterior y, en su
caso, plantear soluciones alternativas a la judicialización.
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5.4. El requisito de la venta en pública subasta
La autorización o aprobación judicial para la realización de actos de disposición,
gravamen u otros que se refieran a los bienes y derechos de menores y personas
con capacidad modificada judicialmente constituye una materia tradicional del
ámbito de la jurisdicción voluntaria. La regulación se contempló en el Título XIII de
la segunda parte de la LEC 1855 y, hasta fechas recientes, en el Título XI de la
Parte Primera del Libro III de la LEC 1881 (arts. 2011 a 2030) bajo la rúbrica: “De
la enajenación de bienes de menores e incapacitados y transacción acerca de sus
derechos”. La redacción había sido actualizada por Ley 15/1989, de 29 de mayo,
sobre modificación de determinados artículos de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
La LJV deroga expresamente tales preceptos (disposición derogatoria única,
apartado 1), contemplando un capítulo destinado a estas cuestiones (arts. 61 a
66) que mejora y racionaliza la normativa anterior. Destaca la remisión expresa
tanto a los preceptos del Código Civil (que ya contemplaba la regulación de la
LEC 1881) como a la Ley 41/2003, de 18 de noviembre, de protección patrimonial
de las personas con discapacidad.
La regulación sustantiva se encuentra en los arts. 166, 271 y 272 CC y 5.2 de la
citada Ley 41/2003. Es de resaltar que el Código del Derecho Foral de Aragón
(arts. 15, 16, 17, 18, debiendo tenerse en cuenta el régimen diferencial del menor
mayor de catorce años), el libro segundo del Código civil de Cataluña (arts.
222.43, 222.44, 236.27, 236.28 y el régimen del patrimonio protegido –art. 227.4,
apartado 5) y la Ley 65 de la Compilación del Derecho Civil Foral de Navarra
contienen preceptos específicos.
De forma paralela al derogado art. 2012 LEC 1881, el art. 62.3, enumera los
potenciales solicitantes:
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− Los representantes legales del menor o persona con capacidad modificada
judicialmente.
− El curador o el defensor judicial en su caso.
− El constituido en tutela o curatela, si no le hubiese sido prohibido.
− El administrador designado por el transmitente o el tutor de los bienes (cuando
se trate de la administración de bienes o derechos determinados, con
facultades concretas sobre los mismos, conferida por su transmitente a título
gratuito a favor de quien no ostente la representación legal de un menor o
persona con capacidad modificada judicialmente, o cuando se ejerzan
separadamente la tutela de la persona y la de los bienes).
− El administrador del patrimonio protegido.
La solicitud debe expresar “el motivo del acto o negocio de que se trate, y se
razonará la necesidad, utilidad o conveniencia del mismo; se identificará con
precisión el bien o derecho a que se refiera; y se expondrá, en su caso, la
finalidad a que deba aplicarse la suma que se obtenga”, previsiones similares a
La norma detalla la documentación que debe presentarse junto con la solicitud, de
forma que permitan “formular juicio exacto sobre el negocio de que se trate y, en
su caso, las operaciones particionales de la herencia o de la división de la cosa
común realizada”. En el caso de la transacción debe acompañarse, además, “el
documento en que se hubieren formulado las bases” de la misma. También es
importante destacar la previsión del art. 64.2 que señala que “cuando proceda
dictamen pericial, se emitirá antes de celebrarse la comparecencia, debiendo
citarse a ella al perito o peritos que lo hubiesen emitido, si así se acordara, para
responder a las cuestiones que le planteen tanto los intervinientes como el Juez”.
Sigue, pues, prevaleciendo el carácter documental de la justificación frente al de
las pruebas presenciales.
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Novedad de la Ley (art. 63.3) es que la solicitud para la realización de actos de
disposición puede incluir “la petición de que la autorización se extienda a la
celebración de venta directa, sin necesidad de subasta ni intervención de persona
o entidad especializada”. En este caso, “deberá acompañarse de dictamen pericial
de valoración del precio de mercado del bien o derecho de que se trate y
especificarse las demás condiciones del acto de disposición que se pretenda
realizar”. En cualquier caso, deberá ser autorizada por el Juez (art. 65.2, párrafo
primero, in fine).
Esta posibilidad estaba contemplada, con anterioridad a la LJV, en diversos
preceptos como en el art. 5.2 de la Ley 41/2003 (patrimonio protegido), el 2.015
LEC 1881 (ventas hechas por el padre o por la madre con patria potestad), 2.022
LEC 1881 (para los valores), 2.030 LEC 1881 (para los actos de simple
gravamen) o el art. 139 del Código del Derecho Foral de Aragón.
No obstante, el art. 65.2 LJV mantiene el requisito de la pública subasta para los
casos en que no se haya solicitado la “venta directa o por persona o entidad
especializada”. Siguen manteniéndose las excepciones de las acciones,
obligaciones u otros títulos admitidos a negociación en mercado secundario (art.
65.2, segundo párrafo) y para los actos de gravamen (art. 65.4).
Es de reseñar que la supresión del requisito de la venta en pública subasta para
los casos de tutela, a pesar del tenor de la LEC 1881, había obtenido un favorable
eco en varias Audiencias Provinciales (así, entre otras AAP Coruña 86/2012, de
11 de junio; Albacete nº 3/2009, de 29 de junio; Barcelona 121/2009, de 7 de
mayo; Madrid 129/2008, de 15 de abril y Castellón 192/2007, de 27 de
septiembre), aunque no era doctrina unánime, y constituía una práctica impulsada
por los propios Fiscales especialistas, habida cuenta de la obsolescencia de los
preceptos de la LEC 1881 (denunciada por las distintas asociaciones y colectivos
afectados por la lentitud, gastos, molestias e ineficacia para el objetivo primordial
de garantizar el precio más adecuado), el amplio margen de medidas de control
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de los preceptos de la Ley 41/2003.
La LJV también ha suprimido los preceptos que articulaban la forma de proceder
en la venta en pública subasta de la LEC 1881, sustituyéndolos por la simple
mención de “efectuarse en pública subasta previo dictamen pericial de valoración
de los mismos”.
Se mantienen las cautelas sobre el destino final de la cantidad obtenida en los
actos de enajenación o gravamen en el art. 66, previsiones que ya contenía el
5.5. Judicialización del impedimento de crimen
Juez podrá dispensar, con justa causa y a instancia de parte, mediante resolución
previa dictada en expediente de jurisdicción voluntaria, los impedimentos de
muerte dolosa del cónyuge o persona con la que hubiera estado unida por
análoga relación de afectividad a la conyugal y de parentesco de grado tercero
entre colaterales”. La reforma ha suprimido la dispensa de edad, dejándola al
régimen general de la emancipación (a partir de 16 años).
El impedimento de parentesco estaba regulado en los arts. 74 LRC 1957 y 260,
261, 365 a 367 RRC, constituyendo un expediente de Registro Civil en el que, por
aplicación del art. 97.3º LRC 1957, tenía intervención el Ministerio Fiscal. La LJV
regula también este último impedimento, pero sin intervención del Ministerio
Fiscal. La dicción del art. 83.1 no arroja duda sobre este extremo cuando
contempla las personas que deben citarse en la tramitación de ambos
expedientes (contrayentes y aquellos que pudieran estar interesados, quienes
serán oídos) expresando que, “para la dispensa del impedimento de muerte
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dolosa del cónyuge anterior deberá citarse, además, al Ministerio Fiscal”, por lo
que, a contrario sensu, no procede su citación en el de parentesco.
El impedimento de muerte dolosa del cónyuge se reformula al incluir también a la
“persona con la que hubiera estado unida por análoga relación de afectividad a la
conyugal”. La novedad radica en que el citado impedimento de crimen era
competencia, con la legislación derogada, del Ministro de Justicia, constituyendo,
pues, un caso de judicialización.
Pocas especialidades se incluyen a la tramitación general prevista en la LJV. El
impedimento lo constituye haber sido “condenado por haber tenido participación
en la muerte dolosa”, no incluyendo, por tanto, ni las formas imperfectas de
ejecución ni los supuestos de imprudencia. La norma exige la concurrencia de
“justa causa”, indicando que la solicitud expresará los “motivos de índole
particular, familiar o social en la que se basa”, acompañando los documentos y
antecedentes necesarios que la acrediten. La concesión constituye un acto
discrecional del Juez.
5.6. Nuevas medidas de protección de menores o personas con capacidad
modificada judicialmente
los expedientes de jurisdicción voluntaria en materia de familia, contempla una
pluralidad de supuestos de hecho que, con la normativa anterior se incluían
también en dicho ámbito en virtud de la disposición transitoria décima de la Ley
11/1981, de 13 de mayo, y también por las disposiciones adicionales primera
(apartado 1º) y tercera LOPJM que deben entenderse tácitamente derogadas.
La LJV remite directamente a los artículos aplicables del CC (158, 164, 165, 167 y
216). Deben tenerse en cuenta los preceptos materiales del Código del Derecho
Foral de Aragón (arts. 10, 94 a 99), libro II del Código civil de Cataluña (arts.
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236.3, 236.25, 236.26 y 236.22) y Ley 65 de la Compilación del Derecho Civil
Foral de Navarra.
Desde el punto de vista práctico, las intervenciones del Ministerio Fiscal instando
su frecuencia como por la complejidad de los asuntos.
A través de esta vía pueden encauzarse conflictos tales como los derivados de la
prestación del consentimiento a los tratamientos médicos de menores (vid.
Circular 1/2012, de 3 de octubre, sobre el tratamiento sustantivo y procesal ante
transfusiones de sangre y otras intervenciones médicas sobre menores de edad
en caso de riesgo grave y el nuevo apartado 6 del art. 9 de la Ley 41/2002, de 14
de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y
obligaciones en materia de información y documentación clínica, tras la reforma
operada por la disposición final segunda de la Ley 26/2015, de 28 de julio, de
modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia). También
podrá servir para tramitar los casos de defensa del derecho a la enseñanza
obligatoria (escuela en casa, véase STC nº 133/2010, de 2 de diciembre).
El artículo segundo de la Ley 26/2015 ha ampliado el elenco de medidas
contenidas en el citado precepto. La razón de ello radica, según el Preámbulo, en
“evitar perjuicios innecesarios que puedan derivarse de rigideces o
encorsetamientos procesales, permitiendo adoptar mecanismos protectores, tanto
respecto al menor víctima de los malos tratos como en relación con los que, sin
ser víctimas, puedan encontrarse en situación de riesgo”. Tales son:
− La prohibición a los progenitores, tutores, a otros parientes o a terceras
personas de aproximarse al menor y acercarse a su domicilio o centro
educativo y a otros lugares que frecuente, con respeto al principio de
proporcionalidad.
− La prohibición de comunicación con el menor, que impedirá a los progenitores,
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tutores, a otros parientes o a terceras personas establecer contacto escrito,
verbal o visual por cualquier medio de comunicación o medio informático o
telemático, con respeto al principio de proporcionalidad.
La competencia se otorga al Juzgado de Primera Instancia del domicilio o, en su
defecto, de la residencia del menor o persona con capacidad modificada
judicialmente. Si el ejercicio conjunto de la patria potestad o la atribución de la
guarda y custodia hubiera sido establecido por resolución judicial o en el caso de
que estuvieran sujetos a tutela, será competente el Juzgado de Primera Instancia
que hubiera conocido del inicial. La ley aclara, art. 89, que “en los casos de tutela
del menor o persona con capacidad modificada judicialmente, el Juez que haya
conocido del expediente remitirá testimonio de la resolución definitiva al que
hubiese conocido del nombramiento de tutor”.
Las medidas pueden acordarse de oficio o a solicitud del propio afectado,
cualquier pariente o del Ministerio Fiscal. Cuando se soliciten respecto de una
persona con capacidad modificada judicialmente, podrán adoptarse asimismo a
instancia de cualquier interesado.
También digna de mención resulta la modificación operada en el art. 216 CC por
la Ley 26/2015. Este precepto permite la aplicación de las medidas previstas en el
art. 158 en todos los supuestos de tutela o guarda, de hecho o de derecho, de
menores y personas con capacidad modificada judicialmente, en cuanto lo
requiera el interés de éstos. La reforma añade un nuevo párrafo, cuyo primer
inciso afecta a la legitimación: “Si se tratara de menores que estén bajo la tutela
de la Entidad Pública, estas medidas solo podrán ser acordadas de oficio, o a
instancia de ésta, del Ministerio Fiscal o del propio menor.”
Junto a las personas citadas no solicitantes, es preciso destacar que la Ley no
limita el número de interesados. Durante la comparecencia, el Juez puede
acordar, de oficio o a instancia del solicitante, de los demás interesados o del
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Ministerio Fiscal, la práctica de las diligencias que considere oportunas. Si estas
actuaciones tuvieran lugar con posterioridad, se dará traslado del acta
correspondiente a los interesados para que puedan efectuar alegaciones en el
plazo de cinco días. La ley no exige que tales alegaciones se realicen oralmente,
por lo que cabe la forma escrita.
6.
ALGUNAS OBSERVACIONES RESPECTO A LOS EXPEDIENTES TIPIFICADOS DE
COMPETENCIA DEL LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA (LAJ)
6.1. Habilitación para comparecer en juicio y nombramiento del defensor
judicial
La LJV reagrupa, en el capítulo II del Título II, referido a los expedientes en
materia de personas (arts. 27 a 32), una serie de supuestos que han constituido,
desde siempre, materia tradicional de la jurisdicción voluntaria. Así, la LEC de
1855 contenía disposiciones para el “curador para pleitos” (arts. 1.253 a 1.260) y
para “las habilitaciones para comparecer en juicio” (arts. 1.350 a 1.358). La LEC
de 1881 mantuvo las disposiciones “del nombramiento de curadores para pleitos”
(arts. 1.852 a 1.851, sección que, tras la publicación posterior del CC, se
consideró tácitamente derogada) y “de las habilitaciones para comparecer en
juicio” (arts. 1.994 a 2.001, a la que se dio nueva redacción por la Ley 15/1989, de
29 de mayo, sobre modificación de determinados arts. de la LEC). Hay que tener
(que la propia Ley mantiene, en su disposición final primera, modificando la
palabra “procedimiento” por “expediente”) y el art. 8.1 LEC 1/2000, para los casos
de integración de la capacidad procesal (la propia LJV lo modifica en su
disposición final tercera para atribuir la competencia al LAJ). La disposición
adicional 3ª LOPJM, que también incidía en la materia, debe entenderse
tácitamente derogada. La reagrupación se ha efectuado, partiendo de tres
supuestos:
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A) Casos en que procede el nombramiento de defensor judicial de menores o
personas con capacidad modificada judicialmente o por modificar. La Ley hace
mención expresa de tres, sin carácter exhaustivo:
− Conflicto de intereses, salvo que con el otro progenitor o tutor, si hubiere patria
potestad o tutela conjunta, no haya tal conflicto.
− No desempeño de sus funciones por el tutor o el curador, hasta que cese la
causa determinante o se designe otra persona para desempeñar el cargo.
− Medidas para la administración de bienes, en los casos en que se tenga
conocimiento de que una persona respecto a la que debe constituirse la tutela
o curatela las precise.
Los preceptos materiales aplicables remiten a los arts. 162 y 163 (patria
potestad), 299, 299 bis (este último modificado por la disposición final primera de
la LJV para atribuir la competencia al LAJ y proceder a la sustitución de la
mención “administrador” por la de “defensor judicial”), 301 y 302 CC. Contienen
disposiciones especiales los arts. 153 a 155 del Código del Derecho Foral de
Aragón; también los arts. 224.1 a 224.5, 222.29, 222.34, 223.7 (para la tutela y
curatela) y 236.20 (potestad parental) del libro II del Código civil de Cataluña y
Ley 64 de la Compilación del Derecho Civil Foral de Navarra.
Ha de hacerse una simple y breve alusión a la complejidad que reviste el
concepto de “conflicto de intereses”, a la necesidad de su apreciación caso por
caso y al hecho de que la confluencia de intereses distintos no implica
necesariamente incompatibilidad, pues es posible que todos concurran y resulte
admisible la defensa conjunta.
Por otro lado, es importante también tener en cuenta las menciones que realiza la
LJV (disposición final undécima) en los expedientes en materia de sucesiones
competencia de los Notarios, en los que es obligado comunicar al Ministerio
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Público los asuntos en que el interesado menor o persona con capacidad
modificada judicialmente carezca de representante legal a fin de que se produzca
la designación de defensor judicial (así, arts. 56.1, 57.3, 62.3 de la Ley del
Notariado).
B) Casos de habilitación para comparecer en juicio y ulterior nombramiento de
defensor judicial. La habilitación constituye un medio para suplir la falta de
podrán comparecer en juicio los que estén en el pleno ejercicio de sus derechos
civiles”, matizando su nº 2 que “las personas físicas que no se hallen en el caso
del apartado anterior habrán de comparecer mediante la representación o con la
asistencia, la autorización, la habilitación o el defensor exigidos por la Ley”. Se
instará cuando el menor no emancipado o persona con capacidad modificada
judicialmente aparezca como demandado o en los que el hecho de no promover
la demanda pueda dar lugar a grave perjuicio. La norma se ciñe a tres casos:
− Hallarse los progenitores, tutor o curador ausentes ignorándose su paradero,
sin que haya motivo racional bastante para creer próximo su regreso.
− Negarse ambos progenitores, tutor o curador a representar o asistir en juicio al
menor o persona con capacidad modificada judicialmente.
− Hallarse los progenitores, tutor o curador en una situación de imposibilidad de
hecho para la representación o asistencia en juicio.
Los dos primeros casos son, prácticamente, una reproducción de los que
expresaba el art. 1.995 LEC 1881. La tercera (imposibilidad fáctica) es de nueva
redacción. La novedad de los tres supuestos radica en que no sólo se hace
referencia a los progenitores, sino que, en la actualidad, recoge también al tutor y
al curador. La LEC 1881 sólo contemplaba a los hijos no emancipados respecto
de los progenitores, no haciendo mención de los supuestos de personas con
capacidad modificada judicialmente. Los menores emancipados pueden,
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Derecho Foral de Aragón, 211.7.1 del libro segundo del Código civil de Cataluña y
Ley 66 de la Compilación de Derecho civil Foral de Navarra, con las excepciones
que se prevén en tales preceptos que requieren complemento de capacidad). En
los casos de personas con capacidad modificada judicialmente, la sentencia debe
contemplar los extremos concernientes a la capacidad procesal.
Distinto de estos casos es el de la “autorización” del art. 761.2 LEC 1/2000. El
precepto hace referencia a la posibilidad de entablar la demanda para
reintegración de la capacidad o modificación de su alcance por la propia persona
afectada. En los casos en que a éste se le haya privado de la capacidad para
comparecer en juicio, el precepto señala que “deberá obtener expresa
autorización judicial para actuar en el proceso por sí mismo”. No es necesario, por
tanto, nombramiento de defensor judicial.
C) Por último, el art. 27.3 recoge supuestos en que, no siendo necesaria la previa
habilitación para comparecer en juicio, procede el nombramiento de defensor
judicial. Son dos:
− Cuando la Ley otorga legitimación al menor o persona con capacidad
modificada judicialmente para litigar contra sus progenitores, tutor o curador, o
para instar expedientes de jurisdicción voluntaria. El último inciso del citado
art. 27.3 matiza que “no procederá la solicitud si el otro progenitor o tutor, si lo
hubiere, no tuviera un interés opuesto al menor o persona con capacidad
modificada judicialmente”. La “autorización de la Ley” ya se contemplaba en la
regulación prevista en el derogado art. 1.994 LEC 1881. Hay casos en que la
necesidad de nombramiento de defensor judicial se justifica por motivos de
conflicto de intereses en el marco de un proceso. Por ejemplo, en los
procedimientos de filiación, cuando el menor es demandado y el progenitor
también demandado tiene un interés contrapuesto en la determinación del
estado civil (véase, en este sentido la STS nº 726/2004, de 8 de julio y el art.
235.16, apartado 3 del Libro II del Código civil de Cataluña). Otro caso es el
FISCALÍA GENERAL
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− previsto en el art. 780 LEC 1/2000 (redacción conforme Ley 26/2015) que
permite tanto formular oposición como ser parte en el proceso, debiendo
ejercitar sus pretensiones “en relación a las resoluciones administrativas que
les afecten a través de sus representantes legales siempre que no tengan
intereses contrapuestos a los suyos, o a través de la persona que se designe
como su defensor para que les represente”. También en el marco de la LJV se
producen casos similares como, por ejemplo, el del menor (mayor de 16) que
desea solicitar la concesión judicial de la emancipación o la habilitación de
− Cuando se inste por el Ministerio Fiscal el procedimiento para modificar
judicialmente la capacidad de una persona y sea necesario nombrar un
defensor judicial. Este caso remite al art. 758 LEC 1/2000 que es modificado
por la propia LJV (disposición final tercera ) para reflejar la competencia del
LAJ.
En lo que concierne a la competencia, el art. 28.1 señala que corresponde al LAJ
del Juzgado de Primera Instancia del domicilio o, en su defecto, de la residencia
del menor o persona con capacidad modificada judicialmente o a modificar o, en
su caso, aquél correspondiente al Juzgado de Primera Instancia que esté
conociendo del asunto que exija el nombramiento de defensor judicial. El segundo
inciso permite la concordancia con el art. 8 de la LEC 1/2000, cuyo apartado 1
expresa que “cuando la persona física se encuentre en el caso del apartado 2 del
artículo anterior y no hubiere persona que legalmente la represente o asista para
comparecer en juicio, el LAJ le nombrará un defensor judicial mediante decreto,
que asumirá su representación y defensa hasta que se designe a aquella
persona” y también con el art. 9 de dicho texto legal que expresa que la falta de
capacidad procesal “podrá ser apreciada de oficio por el Tribunal en cualquier
momento del proceso”.
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con capacidad modificada judicialmente o a modificar haya de comparecer como
demandado o haya quedado sin representación procesal durante el
procedimiento, el Ministerio Fiscal asumirá su representación y defensa hasta que
se produzca el nombramiento de defensor judicial”. El art. 8.2 LEC 1/2000, en
este sentido, señala que, en estos casos “y en los demás en que haya de
nombrarse un defensor judicial al demandado, el Ministerio Fiscal asumirá la
representación y defensa de éste hasta que se produzca el nombramiento de
aquél”, quedando el proceso en suspenso “mientras no conste la intervención del
Ministerio Fiscal”.
Se trata, como expresa la Circular 1/2001, de 5 de abril, sobre la incidencia de la
nueva LEC en la intervención del Fiscal en los procesos civiles, de “un régimen
jurídico de intervención provisoria a cargo del Fiscal, presencia que se halla
íntimamente ligada a la declaración contenida en el art. 3.7 del EOMF”. En
principio, la representación del Fiscal está concebida con carácter de
subsidiariedad respecto a las restantes personas que, por sus especiales
relaciones con el menor o persona con capacidad modificada judicialmente,
puedan ejercer esta labor con mayor acierto dado que debe intentarse que la
representación y defensa no sean meramente formales.
La interpretación de estos preceptos no deja de plantear problemas,
particularmente en los casos de personas adultas en que se aprecia limitación en
las facultades intelectivas y volitivas con incidencia en la comprensión del
significado del proceso. Diversas Audiencias Provinciales han tratado la cuestión,
estableciendo algunos criterios que permiten fijar unos mínimos.
Desde luego, hay que partir del principio de que “nada provoca más indefensión
que una situación en que una persona que ha perdido sus facultades para dirigir
su propia persona y sus bienes no sea debidamente representada y defendida por
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persona que resulte idónea a tal fin” (SAP Pontevedra, secc.1ª, nº 348/2014, de
23 de octubre).
El nombramiento de defensor judicial debe conllevar “la certeza de que no exista
incapacidad declarada y de que se haya iniciado un procedimiento de incapacidad
del que resultará la designación de tutor o curador, como persona que represente
legalmente al litigante en quien se aprecian síntomas de incapacidad o supla sus
deficiencias de capacidad”, no siendo exigible a los codemandados la
interposición de la demanda, sino que, si tras concederles un breve plazo no lo
hacen, debe ser el Ministerio Fiscal el que lo realice por aplicación del art. 757 de
la LEC (AAP Madrid, secc. 13ª nº 58/2008, de 21 de febrero). No cabe, sin
embargo, imputar al actor la paralización del proceso, ni cabe la caducidad dado
que el impulso del procedimiento, a tenor de lo dispuesto en el art. 8, no es a
instancia de parte, sino de oficio (AAP Madrid, secc. 10ª, nº 49/2012, de 7 de
febrero).
La cobertura de la actuación del Ministerio Fiscal se hace atribuyéndole la
cualidad de parte, pero con muchos matices. “Podemos decir que más que ser
parte lo que el M.F. hace es interponer su oficio”. La propia redacción del art. 8
LEC hace pensar que el alcance de “su intervención es provisional, subsidiaria,
temporal, y con carácter de urgencia hasta que se dote a los interesados de los
mecanismos ordinarios de defensa”. En tales circunstancias, su actuación es
“meramente preventiva y conservativa de forma que no precluyan las
oportunidades procesales de sus patrocinados”. Lo que no parece que pueda
hacer el M.F. es “tomar por sí mismo decisiones que supongan actos de
disposición sobre el proceso o sobre su objeto”. La lógica de las cosas nos dice
que la intervención del M.F. “se limita a los aspectos conservativos urgentes en
defensa de los menores e incapacitados, y nada más” (AAP Madrid, secc. 14ª, nº
311/2004, de 28 de abril).
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La intención de agilizar el procedimiento no puede conllevar el ejercicio errático o
inadecuado de una posición de defensa cuando se conoce que existen personas
que pueden desempeñar la función de forma adecuada por su conocimiento de
las circunstancias que rodean a la demanda o su mayor facilidad para obtenerlo.
Otro entendimiento sería contrario al tenor de los arts. 12, nº 3 y 4, y 13 de la
CDPD.
Volviendo a la regulación del expediente de jurisdicción voluntaria, el art. 28.2
dispone que el mismo se inicia de oficio o bien a petición del Ministerio Fiscal,
iniciativa del afectado (menor o persona con capacidad modificada judicialmente)
o por cualquier otra persona que actúe en interés de éste. El procedimiento no se
aparta de las normas comunes. La resolución se ajusta a los criterios de
La norma establece algunos preceptos complementarios. El art. 32 (rendición de
cuentas, excusa y remoción del defensor judicial) es práctica reproducción de lo
dispuesto en los arts. 301 y 302 CC, con el único añadido de atribuir la
competencia para la tramitación y decisión al LAJ. El art. 30.3 prevé la remisión
de testimonio del nombramiento de defensor judicial al Registro Civil en los casos
de designación para administración de los bienes de persona respecto a la que
deba constituirse tutela o curatela, hasta que recaiga resolución judicial que
ponga fin al procedimiento.
El nuevo art. 29 establece las consecuencias de la solicitud disponiendo que
“desde que se solicite la habilitación y hasta que acepte su cargo el defensor
judicial o se archive el expediente por resolución firme, quedará suspendido el
transcurso de los plazos de prescripción o de caducidad que afecten a la acción
de cuyo ejercicio se trate”.
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6.2. El nuevo expediente colectivo e inmediato de declaración de
La LJV contempla un capítulo (el IX, dentro del Título II destinado a los
expedientes en materia de personas) denominado “de la declaración de ausencia
y fallecimiento” (arts. 67 a 77), expediente cuya resolución corresponde al LAJ. La
competencia se atribuye al Juzgado de Primera Instancia del último domicilio de la
persona de cuya declaración de ausencia o fallecimiento se trate, o, en su
defecto, el de su última residencia.
La novedad más importante, como expresa el Preámbulo de la norma, radica en
que “se ha procedido a modificar el sistema legal actual de declaración de
fallecimiento, para prever un expediente de carácter colectivo e inmediato, para
todas aquellas personas respecto a las que se acredite que se encontraban a
bordo de una nave o aeronave cuyo siniestro se haya verificado, tratando de dar
mejor solución a los problemas e incidencias que se producen a los familiares de
residentes en España que en cualquier lugar del mundo se vean involucrados en
un siniestro del que pueda colegirse la certeza absoluta de su muerte”.
La tramitación de la nueva modalidad conlleva, en primer lugar, normas distintas
de competencia (art. 68.1), estableciendo las siguientes posibilidades:
− Regla general para todos los afectados: Será competente el Juzgado de
Primera Instancia del lugar del siniestro.
− Regla alternativa respecto de los españoles y residentes en España para el
caso de que el siniestro hubiera acaecido fuera del territorio español: Será
competente el Juzgado de Primera Instancia del lugar donde se inició el viaje
y, si éste se hubiera iniciado en el extranjero, el del lugar correspondiente al
domicilio o residencia en España de la mayoría de los afectados.
− Norma residual: Cuando la competencia no se pudiera determinar conforme a
FISCALÍA GENERAL
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79
los criterios anteriores, será competente el Juzgado de Primera Instancia del
lugar del domicilio o residencia de cualquiera de ellos.
Otra modificación de relevancia es que la declaración de fallecimiento, en estos
casos, sólo se realizará únicamente a instancia del Ministerio Fiscal (art. 68.2).
Finalmente, contiene un precepto (art. 74.1) que acelera la tramitación. Distingue
en este sentido:
− Si se trata de la declaración de fallecimiento del nº 2 del art. 194 (es decir, de
los que resulte acreditado que se encontraban a bordo de una nave cuyo
naufragio o desaparición por inmersión en el mar se haya comprobado, o a
bordo de una aeronave cuyo siniestro se haya verificado y haya evidencias
racionales de ausencia de supervivientes), se instará por el Ministerio Fiscal
inmediatamente después del siniestro.
− Si se trata de la declaración de fallecimiento del nº 3 del art. 194 (es decir, de
los que no se tuvieren noticias después de que resulte acreditado que se
encontraban a bordo de una nave cuyo naufragio o desaparición por inmersión
en el mar se haya comprobado o a bordo de una aeronave cuyo siniestro se
haya verificado, o, en caso de haberse encontrado restos humanos en tales
supuestos, y no hubieren podido ser identificados, luego que hayan
transcurrido ocho días), en cuyo caso el Ministerio Fiscal lo hará a los ocho
días del siniestro si no se hubieran identificado los restos.
Aportadas o practicadas las pruebas que se hayan estimado necesarias para
acreditar la concurrencia de cuantos requisitos exigen los mencionados apartados
del CC, dentro del plazo máximo de cinco días, con la colaboración, en su caso
de las Oficinas diplomáticas o consulares correspondientes, el LAJ dictará en el
mismo día el decreto que declarará el fallecimiento de cuantas personas se
encontraren en tal situación, expresando como fecha a partir de la cual se
entiende sucedida la muerte, la del siniestro.
FISCALÍA GENERAL
DEL ESTADO
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Dada la complejidad y las dificultades prácticas que pueden surgir, los Sres.
Fiscales deberán comunicar, a la mayor brevedad, la intención de iniciar tales
expedientes a la Fiscalía General del Estado con objeto de coordinar las
actuaciones.
7.
CUESTIONES DE DERECHO TRANSITORIO
7.1. Marco general
En lo que concierne a este apartado, se reitera lo expuesto en la Instrucción nº
2/2015 sobre directrices iniciales tras la entrada en vigor de la nueva Ley de la
Jurisdicción Voluntaria.
7.2. Cuestiones que plantea la reclasificación de algunas materias. El
internamiento no voluntario por razón de trastorno psíquico.
El artículo segundo de la LO 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema
de protección a la infancia y a la adolescencia, ha realizado algunas
modificaciones en la LEC 1/2000 de importancia. En lo que interesa al presente
epígrafe, hay que reseñar que ha procedido a la modificación de su disposición
adicional primera, dando a los arts. 763, 778 bis (nuevo procedimiento sobre
ingreso de menores con problemas de conducta en centros de protección
específicos) y 778 ter (nuevo procedimiento sobre entrada en domicilios y
restantes lugares para la ejecución forzosa de las medidas de protección de
menores) carácter de Ley Orgánica.
La LEC 1/2000 introdujo el art. 763 que regula el internamiento no voluntario por
razón de trastorno psíquico. La necesidad de esta modificación deriva de la
doctrina del Tribunal Constitucional que ha subrayado la exigencia de Ley
Orgánica tanto para el actual 763 LEC como para el 211 CC tras su modificación
en 1996, en virtud de las SSTC nº 131/2010, de 2 de diciembre y 132/2010, de 2
FISCALÍA GENERAL
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de diciembre. Como matizó el TC, la declaración de inconstitucionalidad no llevó
anudada “la declaración de nulidad pues esta última crearía un vacío en el
Ordenamiento jurídico no deseable, máxime no habiéndose cuestionado su
contenido material”, sino sólo la obligación de que el Legislador, “a la mayor
brevedad posible, proceda a regular la medida de internamiento no voluntario por
razón de trastorno psíquico mediante ley orgánica”.
No es ocioso reseñar tanto la preocupación de la Fiscalía por resolver los
complejos problemas que ha conllevado la correcta observancia de la garantía
judicial para la protección de la libertad ambulatoria en los internamientos como el
impacto de la STC nº 141/2012, de 2 de julio, en la exigencia del respeto de los
plazos y las garantías que el precepto recoge (tendencia seguida por la STC nº
182/2015, de 7 de septiembre).
Conforme a estos pronunciamientos, el “dies a quo” para la ratificación de la
medida de internamiento no voluntario por trastorno psíquico no puede superar el
límite máximo de 72 horas a contar desde que se notifica al Juzgado, sin que se
pueda descontar del plazo el tiempo que media desde que se comunica al
Decanato hasta que éste lo reparte. La extensión de tal límite temporal lesionaría
el derecho a la libertad personal. Las Fiscalías Provinciales y de Área deberán
promover ante el Juez de Guardia la legalización de los internamientos en días
Reglamentario 1/2005, de 27 de abril, del Pleno del Consejo General del Poder
Judicial, por el que se modifica el Reglamento 5/1995, de 7 de junio, de los
aspectos accesorios de las actuaciones judiciales; ello siempre, claro está, que no
exista en el concreto Partido Judicial el servicio especial dentro de la jurisdicción
civil que prevé el art. 42.6 del Reglamento 1/2005.
Conforme al art. 42.5 el Juez que desempeñe en cada circunscripción el servicio
de guardia conocerá también, en idéntico cometido de sustitución, de las
actuaciones urgentes e inaplazables que se susciten en el ámbito de la Oficina del
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Registro Civil así como de las atribuidas a los Jueces Decanos en el art. 70 de la
Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. Por su parte, el art 70 LEC
dispone que los Jueces Decanos y los Presidentes de Tribunales y Audiencias
podrán, a instancia de parte, adoptar las medidas urgentes en los asuntos no
repartidos cuando, de no hacerlo, pudiera quebrantarse algún derecho o
producirse algún perjuicio grave e irreparable.
También resulta interesante consignar la doctrina del Tribunal Supremo sobre la
competencia territorial para el seguimiento y control del internamiento en los
casos de cambio de centro, que se otorga al Juzgado del lugar donde se ha
trasladado el afectado, y no al que dictó la resolución autorizando el internamiento
(así, Autos de 27 de marzo de 2012, rec. 41/2012; de 11 de mayo de 2010, rec.
359/2009 y 11 de diciembre de 2008, rec. 204/2008).
La cuestión que se va a tratar en este epígrafe afecta a un punto muy concreto: la
naturaleza del procedimiento fuera de los casos de pronunciamiento en sentencia
dictada en el procedimiento de modificación de la capacidad (art. 760.1 LEC
1/2000).
Tras la publicación de la LEC 1/2000, una posición estimó que el procedimiento
aplicable continuaba siendo el de jurisdicción voluntaria innominado de la LEC
1881, solución que indicaba expresamente la disposición adicional tercera de la
LOPJM y que ya recogía, con anterioridad, la disposición adicional única de la Ley
13/1983, de 24 de octubre, de reforma del Código Civil en materia de tutela. Tal
solución, frecuente en el Derecho comparado, responde a las exigencias
generales del art. 5 del Convenio Europeo de Derechos Humanos sobre la
necesidad de un procedimiento rápido y sencillo. Nuestro Tribunal Constitucional,
procedimiento para tal tramitación (STC nº 129/1999, de 5 de julio). Esta es la
solución que acogió la Circular 1/2001, de 5 de abril, de la Fiscalía General del
Estado, relativa a la incidencia de la nueva LEC en la intervención del fiscal en los
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Procesos Civiles, que subrayó su incompatibilidad con el proceso tipo previsto en
el art. 753 LEC 1/2000 (juicio verbal con especialidades).
Desde otra perspectiva y con importantes argumentos, otra dirección opinaba que
el procedimiento regulado en el art. 763 LEC 1/2000 tiene carácter contencioso
frente a la situación anterior en que la autorización para el internamiento se
tramitaba a través del procedimiento de jurisdicción voluntaria, inclinándose por
considerarlo un proceso especial, sin que opere la remisión al juicio verbal
contenida en el art. 753 LEC 1/2000.
La entrada en vigor de la LJV, la derogación consiguiente de las disposiciones
adicionales 3ª LOPJM y única de la Ley 13/1983, la ubicación sistemática del
precepto y la presencia de nuevos procesos especiales con singularidades avala
el argumento de que se trata de un proceso contradictorio al que no son
aplicables las normas comunes de la jurisdicción voluntaria de la LJV ni tampoco
las disposiciones del art. 753 LEC 1/2000. De hecho, en los casos en que se trate
de personas en situación de dependencia, la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de
promoción de la autonomía personal y atención a las personas en situación de
dependencia, señala, en el art. 4.2, que “disfrutarán de todos los derechos
establecidos en la legislación vigente, y con carácter especial de los siguientes:
(…) h) Al ejercicio pleno de sus derechos jurisdiccionales en el caso de
internamientos involuntarios, garantizándose un proceso contradictorio”.
realizarse por escrito.
Los procedimientos que se iniciaron en su momento como expedientes de
jurisdicción voluntaria podrán seguir tramitándose de la misma manera, afectando
esta interpretación sólo a los incoados a partir de la entrada en vigor de la LJV.
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8.
VIGENCIA DE CIRCULARES, INSTRUCCIONES Y CONSULTAS ANTERIORES
La entrada en vigor de una nueva norma supone el cese de la vigencia de
instrucciones tanto lejanas en el tiempo como, por ejemplo, la Circular 1/1970, de
9 de marzo, sobre las declaraciones de herederos abintestato por actas de
notoriedad (Memoria 1971, páginas 315 a 330), como más cercanas como, por
ejemplo, la Consulta 8/1997, de 8 de octubre, sobre algunas cuestiones en
relación con la formalización del acogimiento familiar o la Consulta 1/2004, de 26
de noviembre, sobre la posibilidad de que los expedientes de jurisdicción
voluntaria sean resueltos mediante decreto del Secretario Judicial.
Se mantienen, en lo esencial y no alterado, las Instrucciones 4/2008, de 30 de
julio, sobre el control y vigilancia por el Ministerio Fiscal de las tutelas de personas
discapaces, 4/2009, de 29 de diciembre, sobre la organización de las Secciones
de lo Civil y del régimen especializado en materia de protección de personas con
discapacidad y tutelas y 3/2010, de 29 de noviembre, sobre la necesaria
fundamentación individualizada de las medidas de protección o apoyo en los
procedimientos sobre determinación de la capacidad de las personas, que
constituyen los textos básicos en materia de protección jurídica de personas con
capacidad modificada judicialmente.
De la misma forma, mantienen su vigencia la Instrucción 3/2008, de 30 de julio
sobre el Fiscal de Sala Coordinador de Menores y las Secciones de Menores, la
Instrucción 1/2009, de 27 de marzo sobre la organización de los servicios de
protección de las secciones de menores y la Circular 1/2012, de 3 de octubre,
sobre el tratamiento sustantivo y procesal de los conflictos ante transfusiones de
sangre y otras intervenciones médicas sobre menores de edad.
La Circular 8/2011, de 16 de noviembre sobre criterios para la unidad de
actuación especializada del Ministerio Fiscal en materia de protección de
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menores, ha quedado afectada en sus apartados IV (tratamiento de la guarda de
hecho), VII (constitución judicial del acogimiento) y conclusiones derivadas (XV
apartados 3 –sólo parcialmente- y 6).
Por último, mantiene del mismo modo su vigencia la Circular 1/2001, de 5 de abril,
de la Fiscalía General del Estado, relativa a la incidencia de la nueva LEC en la
intervención del fiscal en los Procesos Civiles, salvo en lo afectante a la
naturaleza y procedimiento aplicable al internamiento no voluntario por trastorno
psíquico que ya no puede entenderse que se realice conforme a las normas de la
jurisdicción voluntaria (apartado VII.2)
9.
CONCLUSIONES
Conclusiones generales
1ª La LJV ha modificado la regla general de intervención del Ministerio Fiscal en el
ámbito de la jurisdicción voluntaria. El nuevo art. 4 la resume en tres casos:
cuando el expediente afecte al estado civil o condición de la persona, cuando esté
comprometido el interés de un menor o una persona con capacidad modificada
judicialmente o cuando la ley expresamente así lo declare. A la hora de solventar
las dificultades de interpretación del precepto, los Sres. Fiscales deberán atenerse
al principio de legalidad, al tenor del art. 3 del EOMF, a las características de la
concreta intervención procesal y a las exigencias de celo y carácter protector que,
de forma tradicional, han regido la Institución.
2ª La nueva Ley no afecta a las referencias expresas a la intervención del
Ministerio Fiscal efectuadas en la legislación foral sustantiva en aquellos
supuestos en que no tienen concordancia con expedientes tipificados. Tales
casos se tramitarán por las normas comunes con las especialidades necesarias,
de conformidad con la doctrina del TC sobre el art. 149.1.6 CE. Sin embargo, en
ausencia de referencia expresa y no tipificación en la LJV, los Sres. Fiscales sólo
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intervendrán cuando lo justifique la cláusula general del art. 4, cuyos criterios son
más estrictos que los de la legislación que se deroga.
3ª La LJV reduce el ámbito de los expedientes tipificados en que los Sres.
Fiscales tienen obligación de actuar. En concreto, se ciñe a la mayor parte de los
expedientes de jurisdicción voluntaria en materia de personas, en materia de
familia y en algunos casos relativos al Derecho sucesorio.
4ª La intervención de abogado y procurador es diferente a la contemplada en la
legislación derogada. Los Sres. Fiscales comprobarán que se cumplimenta este
requisito cuando la LJV lo exija, a fin de no incurrir en la nulidad prevista en el art.
238 nº 4 LOPJ.
5ª En los expedientes en los que el Ministerio Público tenga intervención, los Sres.
Fiscales prestarán especial cuidado con la observancia de los preceptos relativos
a la acumulación de expedientes, litispendencia y prejudicialidad.
6ª La caducidad del expediente tiene un plazo más reducido (6 meses). Los Sres.
Fiscales interpretarán, conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional, que sólo
procederá “cuando la paralización del proceso se deba a la exclusiva negligencia
o aquietamiento de la parte, y no al incumplimiento de deberes de impulso
procesal de oficio atribuido al órgano judicial”.
7ª Si bien la ley no concreta el concepto de “gastos” y sus diferencias con las
“costas”, los Sres. Fiscales interpretarán que los gastos nunca se impondrán al
Ministerio Público, por aplicación supletoria del art. 394.5 LEC 1/2000.
8ª La audiencia del Ministerio Fiscal es preceptiva en lo que concierne a la
competencia, bien sea cuando esta es apreciada de oficio (por el Letrado de la
Administración de Justicia, por el Juez o en trámite de recurso), bien haciendo uso
de la declinatoria, o bien mediante la alegación al inicio de la comparecencia. Los
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Sres. Fiscales prestarán especial atención a la observancia de los criterios de la
LJV, que mantiene el principio tradicional de exclusión de la sumisión expresa o
tácita en materia de competencia territorial, y, en lo que concierne a la
competencia objetiva, velarán porque se respete la de los Juzgados de Violencia
46 LEC 1/2000).
Especialidades de los expedientes que afectan a menores de edad
9ª En todos los expedientes que afecten a menores, los Sres. Fiscales cuidarán
porque se observen, además de las disposiciones previstas en la LJV, los
derechos procesales consagrados tanto en la Convención de los Derechos del
Niño como en el Convenio Europeo sobre el Ejercicio de los Derechos de los
Niños y las garantías que exige el principio del interés superior del menor, en
particular las previstas en el art. 2 LOPJM.
10ª En lo que concierne a la audiencia de los menores de edad, los Sres. Fiscales
prestarán atención al cumplimiento de los postulados del art. 9 LOPJM, velando
porque en la resolución sobre el fondo se haga constar su resultado y valoración.
Especialidades de los expedientes que afectan a personas con capacidad
modificada judicialmente
11ª La LJV ha buscado la adaptación a la CDPD, sin que se haya producido
todavía la anunciada modificación del proceso judicial de determinación de
apoyos y de la normativa sustantiva. Hasta que dicha reforma se produzca, los
Sres. Fiscales observarán -junto con las disposiciones expresas de la LJV- los
principios sentados en la doctrina del Tribunal Supremo, en las Instrucciones
4/2008, 4/2009 y 3/2010, y en la Recomendación Rec(2006)5, de 5 de abril, del
Comité de Ministros a los Estados miembros sobre el Plan de Acción del Consejo
de Europa para la promoción de derechos y la plena participación de las personas
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con discapacidad en la sociedad: mejorar la calidad de vida de las personas con
discapacidad en Europa 2006-2015.
12ª En lo que concierne a la audiencia de las personas con capacidad modificada
judicialmente, los Sres. Fiscales prestarán atención a que se respeten las
exigencias de celeridad, preferencia, información adecuada y accesible y
posibilidad de auxilio de especialistas. Del mismo modo, tendrán especial cuidado
de que en la resolución sobre el fondo se haga constar su resultado y valoración y
que se respeten los principios y salvaguardas procesales previstas en los arts. 12
y 13 de la CDPD.
Especialidades de los expedientes de tutela y curatela y guarda de hecho
13ª En los casos de cambio de residencia del menor o persona con capacidad
modificada judicialmente, el Juzgado competente lo será el de la nueva localidad,
exceptuándose las situaciones en que el citado traslado sea meramente
accidental y temporal.
14ª Los expedientes de tutela y curatela constituyen un expediente único que
conlleva un desarrollo posterior con distintos trámites (algunos de ellos asignados
al LAJ). Las especialidades procesales de cada uno de estos trámites diverge
sustancialmente. Es importante destacar que gran parte de ellos no exigen
comparecencia, por lo que la audiencia podrá materializarse por escrito.
15ª La LJV regula en la misma sección la constitución y desarrollo de la tutela y
de la curatela. En el caso de la curatela, habrá que estar a las normas que les son
directamente aplicables, entendiéndose que la nueva ley ha acogido el carácter
flexible de esta última institución, conforme al criterio ya expresado en la
Instrucción 3/2010 de la FGE.
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Especialidades de los expedientes de guarda de hecho
16ª La LJV debe adaptarse a la nueva regulación de la guarda de hecho realizada
por la Ley 26/2015 que amplía las facultades de los guardadores y resuelve
algunas cuestiones que habían planteado dudas de interpretación.
17ª Tras la LJV, es posible acordar la suspensión de la patria potestad y la
designación de tutor ordinario en la misma resolución.
Especialidades de los expedientes de concesión judicial de la emancipación
o del beneficio de la mayor edad
18ª Estos supuestos no forman parte del conjunto de medidas de protección del
personas. No tiene, por tanto, legitimación autónoma el Ministerio Fiscal para
interponer la solicitud, pero nada obsta a que dé traslado de la petición del menor
al Juzgado, mientras se le nombra defensor judicial en el caso de que no esté
asistido.
19ª En los casos en que el menor solicite la intervención del Fiscal (art. 10.2
LOPJM), se abrirán diligencias preprocesales con objeto de valorar su grado de
madurez, posibilidades de independencia económica, beneficios de la concesión,
medidas alternativas y otras cuestiones complementarias.
Especialidades de los expedientes de autorización o aprobación judicial
para la realización de actos de disposición
20ª En lo que concierne a la autorización o aprobación judicial para la realización
de actos de disposición, gravamen u otros que se refieran a los bienes y derechos
de menores y personas con capacidad modificada judicialmente, es posible incluir
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en la solicitud que, en los casos de tutela, la autorización se extienda a la venta
directa sin necesidad de pública subasta. Los Sres. Fiscales deberán comprobar
la correcta acreditación del valor de mercado del bien o derecho de que se trate y
de que las condiciones del acto de disposición sean adecuadas.
Especialidades de los expedientes de dispensa del impedimento de muerte
dolosa
21ª La LJV ha regulado, como novedad, el expediente de dispensa del
impedimento de muerte dolosa del cónyuge o persona con la que hubiera estado
unida por análoga relación de afectividad a la conyugal, atribuyendo la
competencia, que anteriormente era del Ministro de Justicia, al Juez. Se trata de
un acto de naturaleza discrecional, por lo que los Sres. Fiscales deberán, en sus
informes, valorar cuidadosamente los “motivos de índole particular, familiar o
social” en que se funda la solicitud para entender que existe “justa causa”.
22ª Junto con las novedades de la LJV, es necesario atender a la modificación
que ha experimentado el art. 158 CC por la Ley 26/2015, que incorpora nuevas
medidas (prohibición de aproximación y comunicación) y del art. 216 CC (que
afecta a la legitimación para poder solicitarlas en los casos de menores bajo tutela
de la Entidad Pública). En particular, en relación con las primeras, los Sres.
Fiscales deberán atender a las exigencias de los principios de necesidad y
proporcionalidad, expresando en sus informes detalladamente los motivos que las
justifican.
Especialidades de los expedientes de nombramiento de defensor judicial
observarán las siguientes pautas: La intervención como parte en tales procesos
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está matizada por las notas de provisionalidad, subsidiariedad y temporalidad.
Deben evitarse actuaciones meramente formales que puedan causar indefensión,
aun cuando tiendan a agilizar el procedimiento, cuando se conoce la existencia de
personas idóneas que pueden desempeñar la función de manera adecuada por
su conocimiento de las circunstancias que rodean a la demanda o su mayor
facilidad para obtenerlo. La intervención se limitará, inicialmente, a los aspectos
conservativos urgentes en defensa de los derechos de las personas menores de
edad o con capacidad modificada judicialmente o por modificar. En este último
caso, debe prestarse especial atención a que no existan demoras injustificadas en
la presentación de la correspondiente demanda de modificación de la capacidad.
Especialidades de los expedientes de declaración de fallecimiento en los
24ª Los Sres. Fiscales deberán comunicar, a la mayor brevedad, la intención de
iniciar tales expedientes a la FGE con objeto de coordinar las actuaciones.
Procedimiento aplicable al internamiento no voluntario por razón de
trastorno psíquico
25ª. El internamiento no voluntario por razón de trastorno psíquico, autorizado o
ratificado fuera de los casos previstos en el art. 760.1 LEC, no puede
considerarse como un expediente de jurisdicción voluntaria, posición adoptada en
la Circular 1/2001, sino como un proceso especial contradictorio con
singularidades. Debido a lo anterior, los Sres. Fiscales rechazarán la aplicación de
las disposiciones generales y normas comunes de la LJV, ciñéndose al específico
régimen previsto en el art. 763 LEC 1/2000. Los procedimientos que se iniciaron
en su momento como expedientes de jurisdicción voluntaria podrán seguir
tramitándose de la misma manera, afectando esta interpretación sólo a los
incoados a partir de la entrada en vigor de la LJV.
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En razón de todo lo expuesto, con el propósito de adoptar un criterio uniforme en
la interpretación de la Ley de Jurisdicción Voluntaria, los Sres. Fiscales se
atendrán en lo sucesivo a las prescripciones de la presente Circular.
Madrid, 22 de diciembre de 2015
LA FISCAL GENERAL DEL ESTADO
Consuelo Madrigal Martínez-Pereda
EXCMOS./AS. E ILMOS./AS. SRES./AS. FISCALES DE SALA, FISCALES
SUPERIORES, FISCALES JEFES PROVINCIALES Y DE ÁREA.
