Circular 3/2011, de 11 de octubre, sobre la reforma del Código Penal efectuada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, en relación con los delitos de tráfico ilegal de drogas y precursores
| Fecha de la decisión | 11 Octubre 2018 |
| Fecha de publicación | 13 Julio 2018 |
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SOBRE LA REFORMA DEL CODIGO PENAL EFECTUADA POR LA LEY
ORGÁNICA 5/2010, DE 22 DE JUNIO, EN RELACIÓN CON LOS DELITOS
DE TRÁFICO ILEGAL DE DROGAS Y DE PRECURSORES.
1.- Los nuevos criterios punitivos en los delitos de tráfico ilegal de drogas. 1.1.-
Tipo básico del artículo 368 del Código Penal. 1.2.- Las circunstancias
atenuantes reguladas en el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal.
2.- La nueva regulación de los subtipos agravados del artículo 369 del Código
penal. 2.1.- La incidencia de la modificación de las penas del tipo básico en los
2.3.- La supresión de la agravante de contrabando. 3.- La agravante de
pertenencia a una organización dedicada al tráfico de drogas regulada en el
artículo 369 bis del Código Penal. 3.1.- Delimitación conceptual de organización
delictiva, grupo criminal y otros supuestos de codelincuencia. 3.2.- Relación
concursal de los subtipos agravados del art. 369, 369 bis y 370 del Código
Penal. 3.3.- Relación concursal del subtipo agravado de pertenencia a una
organización del artículo 369 bis y del artículo 570 bis del Código Penal. 3.4.- El
delito de tráfico ilegal de drogas ejecutado a través de un grupo criminal. 4.- La
responsabilidad penal de las personas jurídicas en los delitos de tráfico de
drogas. 5.- Las circunstancias de especial agravación previstas en el artículo
370 del Código penal. 5.1.- Utilización de menores de 18 años o de disminuidos
psíquicos. 5.2.- Penalidad de los jefes, administradores o encargados de
organizaciones no dedicadas al tráfico de drogas. 5.3.- Tráfico de drogas con
cantidades de extrema gravedad. 5.4.- Concurrencia de tres o más de las
circunstancias previstas en el artículo 369.1 del Código Penal. 5.5.- El tráfico de
drogas mediante la simulación de operaciones de comercio internacional entre
empresas. 5.6.- La utilización de buques, embarcaciones o aeronaves en el
transporte ilícito de drogas y el concurso con la agravación prevista en los arts.
570 bis 2.c) y 570 ter 2 c) del Código Penal relativas a cuando la organización o
el grupo, respectivamente, disponga de medios tecnológicos avanzados de
comunicación o transporte. 5.7.- Especial referencia a la circunstancias de
extrema gravedad de realizar el delito de tráfico de drogas a través de redes
internacionales. 6.- La incidencia de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, en
el delito de tráfico de precursores. CONCLUSIONES.
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1. Los nuevos criterios punitivos en los delitos de tráfico ilegal de drogas.
de junio, ha incidido en el Capitulo III, Titulo XVII del Libro II, en el que se
tipifican los delitos contra la salud pública, determinando un reajuste en las
penas establecidas para los delitos relativos al tráfico de drogas tóxicas,
estupefacientes o sustancias psicotrópicas.
En la Exposición de Motivos de la citada Ley Orgánica se indica que
dicha reforma se realiza, por un lado, de conformidad con las normas
internacionales, en concreto la Decisión Marco 2004/757/JAI del Consejo, de 25
de octubre de 2004, relativa al establecimiento de disposiciones mínimas de los
elementos constitutivos de delitos y las penas aplicables en el ámbito del tráfico
ilícito de drogas, y por otra parte, acogiendo la previsión contenida en el
Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo,
de 25 de octubre de 2005, en relación con la posibilidad de reducir la pena
respecto de supuestos de escasa entidad, siempre que no concurra ninguna de
las circunstancias recogidas en los artículo 369 bis, 370 y siguientes del Código
Penal.
Entre las modificaciones efectuadas por la Ley Orgánica 5/2010 también
tráfico de drogas realizado por quienes pertenezcan a una organización
delictiva, así como la incorporación del Capitulo VI al Título XXII del Libro II,
dedicado a las organizaciones y grupos criminales. Ambas novedades legales
generan importantes cuestiones jurídicas de carácter concursal derivadas de la
posibilidad de que una conducta de tráfico de drogas realizada perteneciendo a
una organización criminal pueda incurrir en tipos penales regulados en diversas
normas.
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Además, la complejidad de las expresadas situaciones concursales se
agudiza en estos delitos relativos al tráfico de drogas por la amplia descripción
de las conductas típicas que los configuran, así como por la diversificación
penológica derivada de la nocividad de las sustancias, del grado de
participación en las organizaciones delictivas y del numeroso elenco de
subtipos agravados.
Con el objeto de unificar las pautas de actuación de los Sres. Fiscales en
el ejercicio de las funciones que tienen encomendadas en el proceso de
individualización de las penas, la presente Circular presenta diversas tablas, a
través de las cuales se pretende resolver los expresados concursos normativos
mediante la concreción de las penas legalmente procedentes en cada uno de
los numerosos supuestos que pueden presentarse, además de facilitar la labor
en la determinación de las penas aplicables.
1.1.- Tipo básico del artículo 368 del Código Penal.
La Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, ha dado la siguiente redacción al
Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo
promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas,
estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines,
serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto
al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o
productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y
multa del tanto al duplo en los demás casos.
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No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán
imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa
entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá
hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se
hace referencia en los artículos 369 bis y 370.
Dos son las modificaciones que dicha Ley Orgánica ha operado en el art.
368 CP: la primera, afecta a las penas privativas de libertad establecidas
cuando el objeto material del delito son drogas que causan grave daño a la
salud; y la segunda, consistente en la previsión de la posibilidad de atenuación
de las penas establecidas en dicho artículo en atención a la escasa entidad del
hecho y a las circunstancias personales del culpable.
Por lo que se refiere a la penalidad, se ha reducido considerablemente el
límite máximo de la pena de prisión establecida en el art. 368 CP cuando las
conductas tipificadas en el mismo se realicen con sustancias o productos
causantes de grave daño a la salud, estableciendo la pena privativa de libertad
de prisión de tres a seis años, cuando en la regulación anterior estaban
castigadas con la pena de prisión de tres a nueve años.
Aunque en la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 5/2010 no se
hace ninguna indicación sobre el fundamento de tal modificación, en el Proyecto
de la misma se indicaba que respondía a que el límite de nueve años de prisión
ha acreditado su excesiva rigidez para una adecuada individualización judicial,
como de forma reiterada ha puesto de manifiesto la práctica jurisdiccional,
dando lugar incluso a un elevado número de indultos a propuesta o con informe
favorable del Tribunal sentenciador y del Ministerio Fiscal.
Sin embargo, no se han modificado las penas de prisión de uno a tres
años y multa del tanto al duplo del valor de la droga objeto del delito, cuando
éste se realiza con sustancias que no causan grave daño a la salud, y tampoco
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ha variado la pena de multa del tanto al triplo cuando el mismo se ejecuta con
sustancias que causan grave daño a la salud.
1.2.- Las circunstancias atenuantes reguladas en el párrafo segundo del
artículo 368 del Código Penal.
La Ley Orgánica 5/2010 ha introducido un nuevo párrafo en el art. 368
CP que otorga a los Tribunales la facultad de imponer la pena inferior en grado
a las señaladas en el párrafo primero del mismo, en atención a la escasa
entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable.
Discrecionalidad que no será aplicable cuando concurran las circunstancias
agravantes de los arts. 369 bis y 370.
En el Proyecto de dicha Ley Orgánica se incluía la expresión
“excepcionalmente”, y limitaba la aplicación de esta reducción de pena a los
Proyecto, se aceptó la enmienda nº 462 del Grupo Parlamentario Socialista,
que estaba planteada en base al Acuerdo del Pleno No Jurisdiccional de la Sala
Segunda del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 2005 y proponía la
supresión de la referencia al art. 369 CP a fin de potenciar las posibilidades de
arbitrio judicial. Además, con carácter transaccional, también se excluyó el
término “excepcionalmente”, quedando aprobado el texto en los términos
transcritos ut supra.
En relación con concurrencia de la expresada atenuación con alguna de
Circular de la Fiscalía General del Estado nº 2/2005 realizó un análisis sobre
cada una de dichas agravaciones, cuyos criterios se mantienen; por lo que en
este momento únicamente es preciso añadir que, en principio, es factible la
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respecto del tipo básico regulado en el párrafo primero del art. 368 CP, como
cuando concurra alguno de los subtipos agravados del art. 369 CP. No
obstante, es conveniente advertir que en determinados supuestos concretos
puede resultar incompatible la apreciación de la atenuación y de alguno o
alguno de los subtipos agravados en virtud de los elementos que configuran
tales circunstancias, pero dadas las innumerables situaciones que pueden
presentarse, no es posible establecer pautas de actuación más allá de indicar a
los Sres. Fiscales que deberán estudiar pormenorizadamente cada una de
dichas posibilidades y actuar con prudencia en la aplicación de dicha
minoración de la pena, procurando evitar que la apreciación de la atenuación se
convierta en un mecanismo para realizar calificaciones de conformidad sin el
suficiente soporte fáctico.
Aunque dicho precepto establece una amplia discrecionalidad judicial, no
hay que olvidar que la misma está sometida a revisión vía recurso de apelación
o de casación y, por tanto, los Sres. Fiscales deberán vigilar que la apreciación
por los Tribunales de dicha atenuación y la consiguiente minoración de la pena,
se encuentre fundamentada en datos fácticos acreditados (STS 268/2011, de 1
de abril) respecto de la concurrencia de los presupuestos relativos a una menor
antijuridicidad -la escasa entidad del hecho- y una menor culpabilidad -las
circunstancias personales del culpable-, debiendo formular el recurso que
corresponda en los casos en que las resoluciones judiciales carezcan de la
motivación suficiente.
La redacción de este nuevo segundo párrafo del art. 368 CP plantea la
cuestión relativa a la necesidad de la concurrencia de una sola o de ambas
circunstancias -objetiva, de la escasa entidad del hecho, y subjetiva, referida al
culpable- para la apreciación de la expresada atenuación.
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La interpretación gramatical del precepto conduce a estimar el criterio
acumulativo de ambos presupuestos, toda vez que en el texto legal están
unidos por la conjunción copulativa “y”, argumento al que hay que añadir la ratio
legis por la que se introduce la atenuación está referida a supuestos de menor
entidad en los que concurran ambas circunstancias. En su virtud, los Sres.
Fiscales únicamente instarán la apreciación de la atenuante contenida en el
párrafo segundo del artículo 368 cuando en el procedimiento concreto resulte
acreditada la concurrencia conjunta de los dos requisitos legales: la escasa
entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable. No obstante, la
apreciación conjunta de ambas circunstancias –menor culpabilidad y menor
antijuridicidad- puede ponderarse en el sentido expresado en la STS 764/2011,
de 19 de julio, en aquellos casos en los que concurriendo claramente una de
ellas, la otra, sin ser negativa, resulte simplemente neutra.
Las penas procedentes, en el caso de apreciarse la reducción derivada
de la aplicación de la indicada atenuación, serán de prisión de seis meses a
once meses y veintinueve días, en el caso de que el delito se refiera a
sustancias o productos que no causan grave daño a la salud, y de un año y seis
meses a dos años, once meses y veintinueve días si las sustancias o productos
objeto del delito son causantes de grave daño a la salud, y en ambos casos
multa de la mitad del tanto al tanto del valor de la sustancia o producto.
En todo caso hay que dejar señalado que la apreciación de la expresada
atenuación y, por tanto, la imposición de la pena inferior en grado conforme a
las reglas contenidas en el artículo 70.1.2 CP, en los supuestos en los que
pena que corresponda tras la aplicación del tipo agravado; y que cuando
concurran tres o más de las circunstancias del artículo 369 CP, no procederá la
atenuación en ningún caso, porque los hechos revestirán extrema gravedad, y,
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en consecuencia, se incardinarán en el artículo 370, cuya aplicación excluye
expresamente esta atenuación.
2.1.- La incidencia de la modificación de las penas del tipo básico en los
subtipos agravados.
La significativa reducción de la pena prevista en el nuevo art. 368 CP
para los delitos cometidos con sustancias que causan grave daño a la salud,
cuanto en el mismo se establecen penas privativas de libertad superiores en
grado a las previstas en el artículo anterior. Al respecto la Exposición de
Motivos de la Ley Orgánica 5/2010 expresa que de acuerdo con los criterios
punitivos marcados por dicha norma armonizadora [Decisión Marco
2004/757/JAI del Consejo, de 25 de octubre de 2004], se refuerza el principio
de proporcionalidad de la pena reconfigurando la relación entre el tipo básico y
los tipos agravados de delito de tráfico de drogas. Las numerosas agravaciones
con la pauta europea- siguen asegurando dentro de la nueva escala punitiva
una respuesta efectiva frente a aquellas conductas que realmente exigen una
reacción especialmente firme.
Las penas privativas de libertad superiores en grado resultantes de la
prisión de tres años y un día a cuatro años y seis meses cuando el delito esté
referido a sustancias que no causan grave daño a la salud, y de prisión de seis
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años y un día a nueve años cuando el delito se refiera a sustancias que causan
grave daño a la salud. En ambos supuestos se impondrá la multa del tanto al
cuádruplo de valor de la droga objeto del delito.
CUADRO PENOLOGICO DEL TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS (I)
ARTS. 368 Y 369
ARTÍCULO NOCIVIDAD
SUSTANCIA
PRISIÓN PRISIÓN
MÁXIMA
MULTA
GRAVE DAÑO 03.00.00
06.00.00
06.00.00 TANTO AL
TRIPLO
368 pfo. 1º
TIPO BÁSICO NO GRAVE
DAÑO
01.00.00
03.00.00
03.00.00 TANTO AL
DUPLO
GRAVE DAÑO 01.06.00
02.11.29
02.11.29 ½ DEL TANTO
AL TANTO
368 pfo 2º
TIPO BÁSICO
-ATENUADO- NO GRAVE
DAÑO
00.06.00
00.11.29
00.11.29 ½ DEL TANTO
AL TANTO
GRAVE DAÑO 06.00.01
09.00.00
09.00.00 TANTO AL
CUÁDRUPLO
369
TIPOS
AGRAVADOS NO GRAVE
DAÑO
03.00.01
04.06.00
04.06.00 TANTO AL
CUÁDRUPLO
GRAVE DAÑO 03.00.01
06.00.00
06.00.00 ½ DEL TANTO
AL TANTO
369
TIPOS
AGRAVADOS CON
ATENUACIÓN
art. 368 pfo. 2º
NO GRAVE
DAÑO
01.06.01
03.00.00
03.00.00 ½ DEL TANTO
AL TANTO
Además de la expresada incidencia en las penas del art. 369 CP como
se concretan, por un lado, en la supresión de las circunstancias agravantes nº
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2ª y 10ª del apartado 1, relativas a la pertenencia del culpable a una
organización o asociación dedicada a la difusión de drogas y a los supuestos de
contrabando, respectivamente; y de otro lado, en la derogación del apartado 2º
del art. 369 CP que estaba referido a la responsabilidad de las organizaciones,
asociaciones o personas titulares de los establecimientos donde se cometa el
delito. Aunque es de significar que tales derogaciones, con la salvedad de la
relativa a los supuestos de contrabando, han ido acompañadas de una nueva
infra.
En lo que atañe al resto de las circunstancias previstas en el apartado 1º
del art. 369 CP se mantienen con idéntico contenido tras la reforma, por lo que
únicamente se han visto afectadas por la modificación del ordinal asignado a las
mismas, que a partir de la entrada en vigor de la Ley Orgánica 5/2010, se
enumeran del 1 al 8. Por tanto, en relación con la interpretación y alcance de las
Fiscalía General del Estado.
2.3.- La supresión de la agravante de contrabando.
La agravante que se contenía en el derogado nº 10 del art. 369, referida
a los supuestos en los que el culpable introdujera o sacara ilegalmente las
referidas sustancias o productos del territorio nacional o favoreciese la
realización de tales conductas, fue incorporada al Código Penal mediante Ley
Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre. Esta modificación no fue ajena al
cambio de criterio en la jurisprudencia del Tribunal Supremo que
tradicionalmente había considerado que cuando la interceptación de la droga se
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producía en zonas fronterizas, se trataba de concurso ideal entre un delito
contra la salud pública con otro de contrabando. Sin embargo, a partir de la STS
1088/1997, de 1 de diciembre, acorde con la tesis fijada en el Pleno de la Sala
Segunda de 24 de noviembre de 1997, se asentó en la doctrina del Alto
Tribunal la consideración (STS 141/1998, de 6 de febrero) de que la
concurrencia del tráfico de drogas con la introducción o exportación ilegal de
tales sustancias daba lugar a un concurso de normas a resolver conforme al art.
8.3º CP.
absorbe todo el desvalor de la conducta, es decir, alcanza toda la ilicitud del
hecho, tanto la puesta en peligro de la salud pública como la lesión al interés
fiscal defraudado, desde el planteamiento de que en ningún caso podrá
satisfacerse pago alguno al Estado, dada la naturaleza de la sustancia objeto
del delito, por lo que el plus de antijuridicidad que supone la introducción de la
droga desde el exterior del territorio nacional ya ha sido incluido por el legislador
en la sanción prevista en el artículo 368 CP.
A través de la última reforma, el legislador ha decidido suprimir dicha
agravación, sin referencia alguna a esta modificación en la Exposición de
Motivos de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, y, posteriormente, mediante
Ley Orgánica 6/2011, de 30 de junio, por la que se modifica la Ley Orgánica
12/1995, de 12 de diciembre, de represión del contrabando, mantiene en el art.
2.3 que se comete delito de contrabando (…) cuando el objeto (…) sean drogas
tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas (…). Por tanto, ha de
entenderse que recobra plena vigencia la expresada doctrina jurisprudencial
que aprecia la absorción del delito de contrabando por el de tráfico de droga al
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3. La agravante de pertenencia a una organización dedicada al tráfico de
drogas regulada en el artículo 369 bis del Código Penal.
La especial incidencia de la criminalidad organizada en el ámbito de los
delitos de tráfico de drogas ya determinó una agravación especifica en la
redacción del art. 344 bis a) 6º del Código Penal TR de 1973, introducida por
Ley Orgánica 1/1988, que se producía cuando el culpable perteneciere a una
organización, incluso de carácter transitorio, que tuviere como finalidad difundir
tales sustancias o productos aun de modo ocasional. Esta agravación, con el
añadido de pertenencia a una asociación, paso a configurar el subtipo agravado
nº 6 del art. 369 en el texto original del Código Penal regulado por Ley Orgánica
10/1995, de 25 de noviembre; el cual, en idénticos términos, fue trasladado al nº
2 del mismo art. 369.1 por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre.
La supresión de dicha agravante nº 2ª del art. 369 CP que ahora efectúa
la Ley Orgánica 5/2010, no implica que la pertenencia a una organización
delictiva haya dejado de tener entidad para agravar el delito, sino que esta
circunstancia recibe una nueva regulación individualizada configurándose como
subtipo agravado en el nuevo art. 369 bis CP, en cuyo primer párrafo se
establece que cuando los hechos descritos en el artículo 368 se hayan
realizado por quienes pertenecieren a una organización delictiva, se impondrán
las penas de prisión de nueve a doce años y multa del tanto al cuádruplo del
valor de la droga si se tratara de sustancias y productos que causen grave daño
a la salud y de prisión de cuatro años y seis meses a diez años y la misma
multa en los demás casos.
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penas superiores en grado a las antedichas, a los jefes, encargados o
administradores de la organización.
CUADRO PENOLOGICO DEL TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS (II)
ART. 369 BIS
ARTÍCULO NOCIVIDAD
SUSTANCIA
PRISIÓN PRISIÓN
MÁXIMA
MULTA
GRAVE DAÑO
09.00.00
12.00.00
12.00.00 TANTO AL
CUÁDRUPLO
ORGANIZACIÓN
CRIMINAL
369 bis pfo 1º
-partícipe-
NO GRAVE
DAÑO
04.06.00
10.00.00
10.00.00 TANTO AL
CUÁDRUPLO
GRAVE DAÑO 12.00.01
18.00.00
18.00.00
CUÁRUPLO AL
SÉXTUPLO
ORGANIZACIÓN
CRIMINAL
369 bis pfo 2º
-jefes, encargados
o administradores-
NO GRAVE
DAÑO
10.00.01
15.00.00
15.00.00 CUADRUPLO
AL SÉXTUPLO
3.1.- Delimitación conceptual de organización delictiva, grupo criminal y otros
supuestos de codelincuencia.
También es de significar que tras la derogación del citado art. 369.1.2ª
CP, la nueva regulación de la agravación por pertenencia a organización
delictiva en el nuevo artículo 369 bis CP, no ha sido trasladada en los mismos
términos que estaba redactada en el subtipo derogado, toda vez que en el
nuevo texto legal no se hace referencia a las organizaciones de carácter
transitorio, ni a la expresa finalidad de la organización de difundir las sustancias
o productos aun de forma ocasional, como se expresaban en la agravación de
la regulación anterior.
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En realidad, dicha supresión de los términos “transitorio” y “ocasional”
como caracteres de la organización criminal es concordante con una de las
novedades más importantes introducidas por la reforma operada en el Código
Penal por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, consistente en la creación de
un nuevo Capitulo VI en el Título XXII del Libro II, que bajo la rúbrica “De las
organizaciones y grupos criminales”, establece un concepto de organización
dos o más personas con carácter estable o por tiempo indefinido, que de
manera concertada y coordinada se repartan diversas tareas o funciones con el
fin de cometer delitos, así como de llevar a cabo la perpetración reiterada de
faltas.
Es decir, en lo sustancial, a través de la Ley Orgánica 5/2010 se ha
venido a plasmar legalmente el concepto de organización criminal que,
precisamente en relación con los delitos de tráfico de drogas, había sido objeto
de una consolidada y reiterada doctrina jurisprudencial, que exigía para su
apreciación la concurrencia de una serie de requisitos, resumidos en la STS
65/2006, de 2 de febrero, que, con cita de otras anteriores -759/2003, de 23
mayo; 797/1995, de 24 de junio; 1867/2002, de 7 de noviembre; 867/1996, de
12 de noviembre- señalaba que la mera delincuencia se supera cuando se
aprecia, además de la pluralidad de personas, la existencia de una estructura
jerárquica, más o menos formalizada, más o menos rígida, con una cierta
estabilidad, que se manifiesta en la capacidad de dirección a distancia de las
operaciones delictivas por quienes asumen la jefatura (…).
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de dos personas que, sin reunir alguna o algunas de las características de la
organización criminal definida en el artículo anterior, tenga por finalidad o por
objeto la perpetración concertada de delitos o la comisión concertada y
reiterada de faltas.
Dada la diversidad conceptual que la vigente regulación atribuye a las
posibles conductas delictivas concertadas por varios sujetos, la adecuada
interpretación de los correspondientes tipos penales requiere la delimitación del
alcance que el vigente Código Penal atribuye a los supuestos de
codelincuencia, grupo organizado y organización criminal.
Los requisitos establecidos en el nuevo concepto de organización
criminal, plasmados en el art 570 bis -pluralidad de personas [dos o más],
actividad criminal temporal indefinida o estable, distribución de funciones o
cometidos, plan concertado y coordinado- permitirán delimitar los supuestos en
los que concurra una organización criminal respecto de aquellos en los que se
trate de manifestaciones de simple codelincuencia, coparticipación o consorcio
ocasional para la comisión del delito, e incluso mediante la nota de negatividad
expresada en el art. 570 ter, respecto de la pertenencia a un grupo criminal.
Por lo que se refiere a la diferenciación de organización y grupo criminal,
el legislador ha construido el concepto de este último sobre las notas negativas
de no concurrencia de alguna o algunas de las circunstancias de la
organización criminal, por lo que se puede concluir que los caracteres
“transitorio” y “ocasional” expresados en el subtipo agravado del derogado art.
369.1.2ª CP, en la actualidad se incardinan en el concepto de grupo criminal,
toda vez que se corresponde con una agrupación de personas no
suficientemente estructurada para perpetuarse en el tiempo.
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Sin embargo, mayores dificultades ofrece la diferenciación entre el delito
de pertenencia a un grupo criminal y otras formas de codelincuencia o de
consorcio ocasional para delinquir, siendo de suma trascendencia la diferencia
entre ambas figuras pues es distinto su régimen jurídico. Mientras que los
supuestos de codelincuencia no tienen trascendencia penológica al margen de
los delitos que se cometan, la pertenencia a un grupo criminal constituye un
delito autónomo respecto de las infracciones penales que eventualmente se
cometan, que deben castigarse separadamente dando lugar a un concurso real
de delitos.
Teniendo en cuenta el carácter clandestino propio de la actuación de los
grupos y organizaciones criminales y las dificultades probatorias de su
existencia, que frecuentemente se limitará a la concurrencia de prueba
indiciaria, para la determinación de la existencia de una organización o grupo
criminal frente a otras formas de codelincuencia o de consorcio ocasional para
delinquir, siguiendo el criterio establecido en la Circular de la FGE nº 2/2011
criminales, los Sres. Fiscales valorarán la concurrencia de circunstancias que
revelen la voluntad de continuidad en otras actividades criminales de la misma
clase, que ordinariamente se pondrá de manifiesto por los medios comisivos
utilizados para delinquir, y de los que a su vez se desprenderá la existencia de
una planificación o coordinación con un cierto reparto de papeles que favorezca
la eficacia de su actividad criminal, su capacidad ofensiva y la impunidad de sus
miembros.
Además, como se ha indicado anteriormente la innovadora regulación en
el art. 369 bis CP del delito de tráfico de drogas realizado por quienes
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pertenezcan a una organización delictiva efectuada por la Ley Orgánica 5/2010,
junto con la creación del Capitulo VI del Título XXII del Libro II, dedicado a las
organizaciones y grupos criminales, plantean diversas situaciones concursales,
a cuyo análisis se dedican los siguientes apartados de la presente Circular.
3.2.- Relación concursal de los subtipos agravados de los artículos 368, 369,
369 bis y 370 del Código penal.
La Ley Orgánica 5/2010 mantiene la vinculación penológica de la
regulación anterior entre los arts. 368, 369 y 370 CP, estableciendo que cuando
concurra alguno de los supuestos de agravación regulados en estos últimos se
impondrán las penas superiores en grado, o en uno o dos grados,
respectivamente, a las señaladas en el primero. Es decir, se establece una
relación de especialidad entre dichos artículos, de forma que son de aplicación
preferente las penas establecidas en el que contiene una regulación especial en
relación con la norma general.
Sin embargo, en el art. 369 bis CP la expresada reforma legal
únicamente contempla tal relación de especialidad respecto de las conductas
privativas de libertad se establecen en el mismo de forma individualizada, sin
referencia a los otros artículos del Capitulo en el que se encuentra inserto.
pertenecieren a una organización delictiva. Por tanto, en los supuestos en los
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o en el art. 370 CP y además en el 369 bis CP, se puede plantear una doble
opción: a) imponer acumulativamente -concurso real o ideal- las penas
establecidas en las normas concurrentes, o b) estimar que de la remisión que el
incorporado en este artículo el desvalor de la conducta implícita en las posibles
agravaciones en que haya incurrido el infractor, produciéndose un concurso de
normas que se resuelve de conformidad con la regla 4ª del artículo 8 del Código
ninguna relación de especialidad, subsidiariedad o complejidad a los efectos de
Efectivamente, ante la exacerbación penal que supondría la acumulación
de la suma de las penas previstas en los artículos concurrentes -concurso real
proporcional, histórica -regulación anterior-, así como sistemática -entidad de
las agravaciones- de los preceptos, conducen a la conclusión de que la
referida a las conductas que se describen en el mismo con las eventuales
agravaciones en que se haya incurrido.
Así, cuando en los delitos de tráfico de drogas se aprecie que han sido
realizados por quienes pertenecieren a una organización delictiva será de
aplicación el subtipo agravado regulado en el art. 369 bis, produciéndose
diversas situaciones concursales en relación con la regulación en el Capitulo VI
del Título XXII del Libro II, de las organizaciones y grupos criminales, que se
analizan seguidamente.
19
Cuando se produzca alguna de las situaciones concursales a las que se
hace referencia en los siguientes apartados de la presente Circular, los Sres.
Fiscales deberán cuidar que la calificación jurídica formulada en sus
correspondientes escritos -si es preciso con una sucinta justificación de la
misma- contenga todas las normas en concurso, incluidas las que queden
absorbidas, así como las que se aplican para la resolución del mismo, de forma
que en los supuestos en los que órgano jurisdiccional de enjuiciamiento no
aprecie la existencia de alguna de las circunstancias fácticas que generan tal
concurso, pueda dictar el correspondiente fallo en virtud de la calificación
jurídica formulada respecto de los restantes hechos que se consideren
probados, sin que se pueda alegar indefensión por vulneración del principio
acusatorio.
3.3.- Relación concursal del subtipo agravado de pertenencia a una
En virtud de la coincidencia conceptual establecida por la Ley Orgánica
5/2010 entre la organización criminal tipificada en el art. 570 bis CP y el subtipo
agravado en los delitos de tráfico de drogas del art. 369 bis CP, se evidencia un
concurso de normas, el cual, con independencia de cualquier otro
planteamiento, habrá de resolverse conforme al principio de legalidad que
inspira el Derecho penal, es decir, a partir del criterio de alternatividad o
gravedad de la pena, toda vez que dicha la Ley Orgánica 5/2010 ha introducido
en el art. 570 quarter 2 in fine una regla expresa para solucionar el concurso de
normas que opta por tal solución, al establecer que en todo caso, cuando las
20
conductas previstas en dichos artículos estuvieran comprendidas en otro
precepto de este Código será de aplicación lo dispuesto en la regla 4ª del art. 8.
El legislador ha decidido que en el ámbito de las organizaciones y grupos
criminales el mayor desvalor del hecho de pertenecer a una organización
criminal justifica la aplicación de la sanción más grave, con el objeto de evitar
sanciones atenuadas derivadas de la eventual existencia de discordancias
punitivas entre los distintos tipos penales.
Aunque el expresado concurso de normas entre los arts. 369 bis y 570
bis CP se produce porque la pertenencia a una organización está tipificada en
ambas disposiciones, sin embargo, hay que tener en cuenta que el primero de
estos artículos castiga conjuntamente dos conductas: la de traficar con drogas y
la de pertenecer a una organización, mientras que el art. 570 bis CP
únicamente tipifica esta última conducta.
que trafiquen con drogas perteneciendo a una organización delictiva, incluyendo
en el tipo el desvalor de la acción de traficar con droga. Sin embargo, en el art.
570 bis se castiga únicamente a los que participaren activamente en la
organización, formaren parte de ella o cooperaren económicamente o de
cualquier otro modo con la misma, es decir, este tipo penal no exige para su
aplicación que se haya cometido ningún otro delito; por tanto, la aplicación de
este tipo penal supone que cuando a través de una organización se ejecuta un
delito -trafico de drogas-, la sanción a imponer debe incluir la pena que
corresponde a ambos delitos -pertenencia a organización y tráfico de drogas-
en concurso real.
21
En su virtud, la aplicación de la regla de alternatividad prevista en el art.
determinando cual de ambas disposiciones tiene señalada sanción de mayor
gravedad, supone la comparación de las penas del art. 369 bis CP con las que
resulten del concurso real entre el tipo del art. 570 bis CP y el que proceda por
el delito de tráfico de drogas.
Igualmente se produce dicho concurso de normas en relación con el
subtipo agravado de segundo grado previsto en el art. 369 bis para los jefes,
encargados o administradores de la organización y la agravación que establece
el art. 570 bis.1 respecto de quienes promovieren, constituyeren, organizaren,
coordinaren o dirigieren una organización criminal.
En ambos concursos de normas, para determinar cual de ellas castiga
con mayor pena*, es preciso comparar caso por caso las penas que
corresponden a cada imputado en virtud de su participación y de la actividad
realizada en la organización y en el delito de tráfico de drogas, según se detalla
en el siguiente cuadro.
22
CUADRO PENOLOGICO COMPARATIVO (ART. 570 BIS – ART 369 BIS)
DEL DELITO DE TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS REALIZADO A TRAVÉS DE UNA
ORGANIZACIÓN CRIMINAL (III)
(*) Se marca con sombreado la pena privativa de libertad de mayor duración
TRÁFICO DE DROGAS (TIPO BÁSICO) ART. 368 EJECUTADO A TR AVÉS DE
ORGANIZACIÓN
DELITO DE ORGANIZACIÓN CRIMINAL (Art. 570 bis)
+
DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS (Art. 368)
DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS A TRAVÉS DE
ORGANIZACIÓN (Art. 369 bis)
ARTÍCULO
PRISIÓN
Y MULTA
PRISIÓN
MÁXIMA
ARTÍCULO
NOCIVI
DAD
PRISIÓN
Y MULTA
PRISIÓN
MÁXIMA
Promovieren,
constituyeren
organizaren,
coordinaren
o dirigieren.
(JEFES)
04.00.00
08.00.00
+
03.00.00
06.00.00
y multa
tanto al 3
14.00.00
ORGANIZACIÓN
CRIMINAL
369 bis pfo 2º
(jefes,
encargados o
administradores)
GRAVE
DAÑO
12.00.01
18.00.00
y multa
del 4 al 6
18.00.00
ORGANIZACIÓN
DELITO GRAVE
Art. 570 bis.1
+
TRÁFICO
DROGAS
(grave daño)
Art. 368
Participación
activa,
cooperación
económica,
etc.
02.00.00
05.00.00
+
03.00.00
06.00.00
y multa
tanto al 3
11.00.00
ORGANIZACIÓN
CRIMINAL
369 bis pfo 1º
(pertenencia)
GRAVE
DAÑO
09.00.00
12.00.00
y multa
tanto al 4
12.00.00
Promovieren,
constituyeren
organizaren,
coordinaren
o dirigieren.
(JEFES)
03.00.00
06.00.00
+
01.00.00
03.00.00
y multa
tanto al 2
09.00.00
ORGANIZACIÓN
CRIMINAL
369 bis pfo 2º
(jefes,
encargados o
administradores)
NO
GRAVE
DAÑO
10.00.01
15.00.00
y multa
del 4 al 6
15.00.00
ORGANIZACIÓN
DELITO NO
GRAVE
570 bis.1
+
TRÁFICO
DROGAS
(no grave daño)
368
Participación
activa,
cooperación
económica,
etc.
01.00.00
03.00.00
+
01.00.00
03.00.00
y multa
tanto al 2
06.00.00
ORGANIZACIÓN
CRIMINAL
369 bis pfo 1º
(pertenencia)
NO
GRAVE
DAÑO
04.06.00
10.00.00
y multa
tanto al 4
10.00.00
23
TRÁFICO DE DROGAS CONCURRIENDO UNA O DOS AGRAVACION ES DEL ART. 369
EJECUTADO A TRAVÉS DE ORGANIZACIÓN
DELITO DE ORGANIZACIÓN CRIMINAL (Art. 570 bis)
+
DELITO DE TRAFICO DE DROGAS (Art. 369)
DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS A TRAVÉS DE
ORGANIZACIÓN (Art. 369 bis)
ARTÍCULO
PRISIÓN
Y MULTA
PRISIÓN
MÁXIMA
ARTÍCULO
NOCIVI
DAD
PRISIÓN
Y MULTA
PRISIÓN
MÁXIMA
Promovieren,
constituyeren
organizaren,
coordinaren
o dirigieren.
(JEFES)
04.00.00
08.00.00
+
06.00.01
09.00.00
y multa de
3 al 4½
17.00.00
ORGANIZACIÓN
CRIMINAL
369 bis pfo 2º
(jefes,
encargados o
administradores)
GRAVE
DAÑO
12.00.01
18.00.00
y multa
del 4 al 6
18.00.00
ORGANIZACIÓN
DELITO GRAVE
Art. 570 bis.1
+
TRÁFICO
DROGAS
(grave daño
salud)
Art. 369
Participación
activa,
cooperación
económica,
etc.
02.00.00
05.00.00
+
06.00.01
09.00.00
y multa de
3 al 4½
14.00.00
ORGANIZACIÓN
CRIMINAL
369 bis pfo 1º
(pertenencia)
GRAVE
DAÑO
09.00.00
12.00.00
y multa
tanto al 4
12.00.00
Promovieren,
constituyeren
organizaren,
coordinaren
o dirigieren.
(JEFES)
03.00.00
06.00.00
+
03.00.01
04.06.00
y multa de
2 a 3
10.06.00
ORGANIZACIÓN
CRIMINAL
369 bis pfo 2º
(jefes,
encargados o
administradores)
NO
GRAVE
DAÑO
10.00.01
15.00.00
y multa
del 4 al 6
15.00.00
ORGANIZACIÓN
(DELITO NO
GRAVE)
570 bis.1
+
TRÁFICO
DROGAS
(no grave daño
salud)
369
Participación
activa,
cooperación
económica,
etc.
01.00.00
03.00.00
+
03.01.00
04.06.00
y multa de
2 a 3
07.06.00
ORGANIZACIÓN
CRIMINAL
369 bis pfo 1º
(pertenencia)
NO
GRAVE
DAÑO
04.06.00
10.00.00
y multa
tanto al 4
10.00.00
24
TRÁFICO DE DROGAS (TIPO BÁSICO) ART. 368, EJECUTADO A TR AVÉS DE
ORGANIZACIÓN (CONCURRIENDO UNA CIRCUNSTANCIA DEL A RT. 570 BIS. 2):
FORMADA POR UN ELEVADO NÚMERO DE PERSONAS, CON ARM AS, MEDIOS
AVANZADOS DE COMUNICACIÓN O TRANSPORTE…
DELITO
DE ORGANIZACIÓN CRIMINAL (Art. 570 bis.2)
+
DELITO DE TRAFICO DE DROGAS (Art. 368)
DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS A TRAVÉS DE
ORGANIZACIÓN (Art. 369 bis)
ARTÍCULO
PRISIÓN
Y MULTA
PRISIÓN
MÁXIMA
ARTÍCULO
NOCIVI
DAD
PRISIÓN
Y MULTA
PRISIÓN
MÁXIMA
Promovieren,
constituyeren
organizaren,
coordinaren
o dirigieren.
(JEFES)
06.00.01
08.00.00
+
03.00.00
06.00.00
y multa
tanto al 3
14.00.00
ORGANIZACIÓN
CRIMINAL
369 bis pfo 2º
(jefes,
encargados o
administradores)
GRAVE
DAÑO
12.00.01
18.00.00
y multa
del 4 al 6
18.00.00
ORGANIZACIÓN
570 bis.2
DELITO GRAVE
nº elevado
personas,
armas, medios
avanzados, etc.
+
TRÁFICO
DROGAS
(grave daño)
Art. 368
Participación
activa,
cooperación
económica,
etc.
03.06.01
05.00.00
+
03.00.00
06.00.00
y multa
tanto al 3
11.00.00
ORGANIZACIÓN
CRIMINAL
369 bis pfo 1º
(pertenencia)
GRAVE
DAÑO
09.00.00
12.00.00
y multa
tanto al 4
12.00.00
Promovieren,
constituyeren
organizaren,
coordinaren
o dirigieren.
(JEFES)
04.06.01
06.00.00
+
01.00.00
03.00.00
y multa
tanto al 2
09.00.00
ORGANIZACIÓN
CRIMINAL
369 bis pfo 2º
(jefes,
encargados o
administradores)
NO
GRAVE
DAÑO
10.00.01
15.00.00
y multa
del 4 al 6
15.00.00
ORGANIZACIÓN
570 bis.2
DELITO NO
GRAVE
nº elevado
personas,
armas, medios
avanzados, etc.
+
TRÁFICO
DROGAS
(no grave daño)
Art. 368
Participación
activa,
cooperación
económica,
etc.
02.00.01
03.00.00
+
01.00.00
03.00.00
y multa
tanto al 2
06.00.00
ORGANIZACIÓN
CRIMINAL
369 bis pfo 1º
(pertenencia)
NO
GRAVE
DAÑO
04.06.00
10.00.00
y multa
tanto al 4
10.00.00
25
TRÁFICO DE DROGAS (TIPO BÁSICO) ART. 368, EJECUTADO A TR AVÉS DE
ORGANIZACIÓN (CON DOS O MAS CIRCUNSTANCIAS DEL ART. 57 0 BIS. 2):
FORMADA POR UN ELEVADO NUMERO DE PERSONAS, CON ARM AS, MEDIOS
AVANZADOS DE COMUNICACIÓN O TRANSPORTE…
DELITO DE ORGANIZACIÓN CRIMINAL (Art. 570 bis.2)
+
DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS (Art. 368)
DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS A TRAVÉS DE
ORGANIZACIÓN (Art. 369 bis)
ARTÍCULO
PRISIÓN
Y MULTA
PRISIÓN
MÁXIMA
ARTÍCULO
NOCIVI
DAD
PRISIÓN
Y MULTA
PRISIÓN
MÁXIMA
Promovieren,
constituyeren
organizaren,
coordinaren
o dirigieren.
(JEFES)
08.00.01
12.00.00
+
03.00.00
06.00.00
y multa de
tanto al 3
18.00.00
ORGANIZACIÓN
CRIMINAL
369 bis pfo 2º
(jefes,
encargados o
administradores)
GRAVE
DAÑO
12.00.01
18.00.00
y multa
del 4 al 6
18.00.00
ORGANIZACIÓN
570 bis.2
DELITO GRAVE
DOS O MAS
CIRCUNST.:
nº elevado
personas,
armas, medios
avanzados, etc.
+
TRÁFICO
DROGAS
(grave daño)
Art. 368
Participación
activa,
cooperación
económica,
etc.
05.00.01
07.06.00
+
03.00.00
06.00.00
y multa
tanto al 3
13.06.00
ORGANIZACIÓN
CRIMINAL
369 bis pfo 1º
(pertenencia)
GRAVE
DAÑO
09.00.00
12.00.00
y multa
tanto al 4
12.00.00
Promovieren,
constituyeren
organizaren,
coordinaren
o dirigieren.
(JEFES)
06.00.01
09.00.00
+
01.00.00
03.00.00
y multa
tanto al 2
12.00.00
ORGANIZACIÓN
CRIMINAL
369 bis pfo 2º
(jefes,
encargados o
administradores)
NO
GRAVE
DAÑO
10.00.01
15.00.00
y multa
del 4 al 6
15.00.00
ORGANIZACIÓN
570 bis.2
DELITO NO
GRAVE
DOS O MAS
CIRCUNST.:
nº elevado
personas,
armas, medios
avanzados, etc.
+
TRÁFICO
DROGAS
(no grave daño)
Art. 368
Participación
activa,
cooperación
económica,
etc.
03.00.01
04.06.00
+
01.00.00
03.00.00
y multa
tanto al 2
07.06.00
ORGANIZACIÓN
CRIMINAL
369 bis pfo 1º
(pertenencia)
NO
GRAVE
DAÑO
04.06.00
10.00.00
y multa
tanto al 4
10.00.00
26
TRÁFICO DE DROGAS CONCURRIENDO UNA O DOS AGRAVACION ES DEL ART. 369
A TRAVÉS DE ORGANIZACIÓN (CON UNA CIRCUNSTANCIA D EL ART. 570 BIS. 2):
FORMADA POR UN ELEVADO NÚMERO DE PERSONAS, CON ARM AS, MEDIOS
AVANZADOS DE COMUNICACIÓN O TRANSPORTE…
DELITO DE ORGANIZACIÓN CRIMINAL (Art. 570 bis.2
)
+
DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS (Art. 369)
DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS A TRAVÉS DE
ORGANIZACIÓN (Art. 369 bis)
ARTÍCULO
PRISIÓN
Y MULTA
PRISIÓN
MÁXIMA
ARTÍCULO
NOCIVI
DAD
PRISIÓN
Y MULTA
PRISIÓN
MÁXIMA
Promovieren,
constituyeren
organizaren,
coordinaren
o dirigieren.
(JEFES)
06.00.01
08.00.00
+
06.00.01
09.00.00
y multa de
3 al 4½
17.00.00
ORGANIZACIÓN
CRIMINAL
369 bis pfo 2º
(jefes,
encargados o
administradores)
GRAVE
DAÑO
12.00.01
18.00.00
y multa
del 4 al 6
18.00.00
ORGANIZACIÓN
570 bis.2
DELITO GRAVE
nº elevado
personas,
armas, medios
avanzados, etc.
+
TRÁFICO
DROGAS
(grave daño
salud)
Art. 369
Participación
activa,
cooperación
económica,
etc.
03.06.01
05.00.00
+
06.00.01
09.00.00
y multa de
3 al 4½
14.00.00
ORGANIZACIÓN
CRIMINAL
369 bis pfo 1º
(pertenencia)
GRAVE
DAÑO
09.00.00
12.00.00
y multa
tanto al 4
12.00.00
Promovieren,
constituyeren
organizaren,
coordinaren
o dirigieren.
(JEFES)
04.06.01
06.00.00
+
03.00.01
04.06.00
y multa de
2 a 3
10.06.00
ORGANIZACIÓN
CRIMINAL
369 bis pfo 2º
(jefes,
encargados o
administradores)
NO
GRAVE
DAÑO
10.00.01
15.00.00
y multa
del 4 al 6
15.00.00
ORGANIZACIÓN
570 bis.2
DELITO NO
GRAVE
nº elevado
personas,
armas, medios
avanzados, etc.
+
TRÁFICO
DROGAS
(grave no daño
salud)
Art. 369
Participación
activa,
cooperación
económica,
etc.
02.00.01
03.00.00
+
03.00.01
04.06.00
y multa de
2 a 3
07.06.00
ORGANIZACIÓN
CRIMINAL
369 bis pfo 1º
(pertenencia)
NO
GRAVE
DAÑO
04.06.00
10.00.00
y multa
tanto al 4
10.00.00
27
TRÁFICO DE DROGAS CONCURRIENDO UNA O DOS AGRAVACION ES DEL ART. 369
A TRAVÉS DE ORGANIZACIÓN (CON DOS O MAS CIRCUNSTANCIA S DEL ART. 570
BIS. 2): FORMADA POR UN ELEVADO NUMERO DE PERSONAS, CO N ARMAS,
MEDIOS AVANZADOS DE COMUNICACIÓN O TRANSPORTE…
DELITO DE ORGANIZACIÓN CRIMINAL (Art. 570 bis.2)
+
DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS (Art. 369)
DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS A TRAVÉS DE
ORGANIZACIÓN (Art. 369 bis)
ARTÍCULO
PRISIÓN
Y MULTA
PRISIÓN
MÁXIMA
ARTÍCULO
NOCIVI
DAD
PRISIÓN
Y MULTA
PRISIÓN
MÁXIMA
Promovieren,
constituyeren
organizaren,
coordinaren
o dirigieren.
(JEFES)
08.00.01
12.00.00
+
06.00.01
09.00.00
y multa de
3 al 4½
21.00.00
ORGANIZACIÓN
CRIMINAL
369 bis pfo 2º
(jefes,
encargados o
administradores)
GRAVE
DAÑO
12.00.01
18.00.00
y multa
del 4 al 6
18.00.00
ORGANIZACIÓN
570 bis.2
DELITO GRAVE
DOS O MAS
CIRCUNST.:
nº elevado
personas,
armas, medios
avanzados, etc.
+
TRÁFICO
DROGAS
(grave daño
salud)
Art. 369
Participación
activa,
cooperación
económica,
etc.
05.00.01
07.06.00
+
06.00.01
09.00.00
y multa de
3 al 4½
16.06.00
ORGANIZACIÓN
CRIMINAL
369 bis pfo 1º
(pertenencia)
GRAVE
DAÑO
09.00.00
12.00.00
y multa
tanto al 4
12.00.00
Promovieren,
constituyeren
organizaren,
coordinaren
o dirigieren.
(JEFES)
06.00.01
09.00.00
+
03.00.01
04.06.00
y multa de
2 a 3
13.06.00
ORGANIZACIÓN
CRIMINAL
369 bis pfo 2º
(jefes,
encargados o
administradores)
NO
GRAVE
DAÑO
10.00.01
15.00.00
y multa
del 4 al 6
15.00.00
ORGANIZACIÓN
570 bis.2
DELITO NO
GRAVE
DOS O MAS
CIRCUNST.:
nº elevado
personas,
armas, medios
avanzados, etc.
+
TRÁFICO
DROGAS
(grave no daño
salud)
Art. 369
Participación
activa,
cooperación
económica,
etc.
03.00.01
04.06.00
+
03.00.01
04.06.00
y multa de
2 a 3
09.00.00
ORGANIZACIÓN
CRIMINAL
369 bis pfo 1º
(pertenencia)
NO
GRAVE
DAÑO
04.06.00
10.00.00
y multa
tanto al 4
10.00.00
28
Como se observa en la precedente tabla, hay supuestos en los que la
aplicación de la norma más gravemente penada puede determinar la aplicación
de tipos penales diversos en virtud del diferente rol cada sujeto en la
organización.
3.4.- El delito de tráfico ilegal de drogas ejecutado a través de un grupo criminal.
Según se expresa en la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica
5/2010, la estructura de las nuevas infracciones responde a un esquema similar
en ambos casos, organizaciones y grupos, si bien por un lado las penas son
más graves en el caso de las primeras, cuya estructura más compleja responde
al deliberado propósito de constituir una amenaza cualitativa y
cuantitativamente mayor para la seguridad y orden jurídico, y por otra parte su
distinta naturaleza exige algunas diferencias en la descripción de las acciones
típicas.
Sin embargo, tal similitud en el esquema de la regulación de las
organizaciones y los grupos criminales sufre cierta alteración en el ámbito de
los delitos de tráfico de drogas, toda vez que el legislador ha previsto en el
Capitulo dedicado a estos delitos una agravación especifica en el art. 369 bis
CP por razón de la pertenencia a una organización criminal, que no afecta a los
supuestos de ejecución de dichos delitos a través de un grupo criminal. Por
tanto, en los supuestos en los que el infractor realiza el delito de tráfico de
drogas perteneciendo a un grupo criminal no se produce un concurso de
normas, sino un concurso real de delitos.
29
Efectivamente, cuando un sujeto interviene en la ejecución de un delito
de tráfico de drogas perteneciendo a un grupo criminal concurren dos hechos
diferenciados que, además, afectan a dos bienes jurídicos distintos, regulados
en Capítulos diferentes del texto penal. Por un lado, el hecho de pertenecer a
de traficar con drogas regulada en sus diferentes modalidades en los 368 y
sgtes. CP. En su virtud, no serán de aplicación las normas establecidas en el
debiéndose imponer acumulativamente las penas señaladas a ambos delitos.
4. La responsabilidad penal de las personas jurídicas en los delitos de
tráfico de drogas.
La Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, ha incorporado en los cuatro
últimos párrafos del nuevo art. 369 bis las penas que corresponde imponer a las
personas jurídicas que sean declaradas responsables penales de los delitos de
tráfico de drogas tipificados en los arts. 368 y 369, en los siguientes términos:
Cuando de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis una persona
jurídica sea responsable de los delitos recogidos en los dos artículos anteriores,
se le impondrán las siguientes penas:
a) Multa de dos a cinco años, o del triple al quíntuple del valor de la
droga cuando la cantidad resultante fuese más elevada, si el delito cometido por
la persona física tiene prevista una pena de prisión de más de cinco años.
b) Multa de uno a tres años, o del doble al cuádruple del valor de la droga
cuando la cantidad resultante fuese más elevada, si el delito cometido por la
30
persona física tiene prevista una pena de prisión de más de dos años no
incluida en el anterior inciso.
Atendidas las reglas establecidas en el artículo 66 bis, los jueces y
tribunales podrán asimismo imponer las penas recogidas en las letras b) a g)
del apartado 7 del artículo 33.
relación con los delitos de tráfico de drogas la superación del principio societas
delinquiere non potest, que encuentra su fuente de inspiración en una serie de
instrumentos de política criminal internacional, entre los que destacan la
Recomendación 18/88 de 20 de octubre del Comité de Ministros de los Estados
Miembros del Consejo de Europa, la Convención de Bruselas de 26 de mayo de
1997 sobre la lucha contra la corrupción en el ámbito de la función pública de la
Unión Europea, la Convención de Nueva York de 9 de diciembre de 1999 sobre
terrorismo, la Decisión marco 2002/629/JAI del Consejo, actualmente sustituida
por la Directiva 2011/36/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 5 abril de
2011 relativa a la prevención y lucha contra la trata de seres humanos y a la
protección de las víctimas, la Directiva 2008/99/CE del Parlamento Europeo y
del Consejo de 19 de noviembre de 2008 relativa a la protección del medio
ambiente mediante el Derecho penal y las Decisiones Marco de la Unión
Europea 2005/222 sobre ataques a los sistemas informáticos, la 2004/757
sobre punición del trafico de drogas y la Decisión Marco 2004/68 sobre
explotación sexual y pornografía infantil, entre otras, además de la Convención
y los Protocolos de Naciones Unidas contra el crimen organizado transnacional.
La opción del legislador español por establecer la responsabilidad penal
de las personas jurídicas, ha determinado la derogación del art. 369.2 CP que
31
contemplaba la posibilidad de imponer multas a las organizaciones de
narcotraficantes.
Como quiera que la introducción en nuestro ordenamiento de la
responsabilidad penal de las personas jurídicas constituye la modificación de
relación con los delitos de tráfico ilegal de drogas respecto de otros delitos que
se ven afectados por la innovación, ha de acudirse para su interpretación a las
pautas contenidas en la Circular nº 1/2011 de la Fiscalía General del Estado
relativa a la responsabilidad penal a las personas jurídicas conforme a la
reforma del Código Penal por Ley Orgánica número 5/2010.
5.- Modificaciones de las circunstancias de especial agravación previstas
en el artículo 370 del Código penal.
Dos han sido las modificaciones efectuadas por la Ley Orgánica 5/2010,
de 22 de junio, en el art. 370 CP. La primera afecta al ordinal 2.º con el objeto
de adecuarlo a la nueva redacción del art. 369.1, y la segunda para ampliar el
concepto de buque. Quedando redactado el art. 370 en los siguientes términos:
Se impondrá la pena superior en uno o dos grados a la señalada en el
artículo 368 cuando:
1. Se utilice a menores de 18 años o a disminuidos psíquicos para
cometer estos delitos.
32
2. Se trate de los jefes, administradores o encargados de las
organizaciones a que se refiere la circunstancia 2ª del apartado 1 del
artículo 369.
3. Las conductas descritas en el artículo 368 fuesen de extrema
gravedad.
Se consideran de extrema gravedad los casos en que la cantidad
de las sustancias a que se refiere el artículo 368 excediere notablemente
de la considerada como de notoria importancia, o se hayan utilizado
buques, embarcaciones o aeronaves como medio de transporte
específico, o se hayan llevado a cabo las conductas indicadas simulando
operaciones de comercio internacional entre empresas, o se trate de
redes internacionales dedicadas a este tipo de actividades, o cuando
concurrieren tres o más de las circunstancias previstas en el artículo
369.1.
En los supuestos de los anteriores números 2 y 3 se impondrá a los
culpables, además, una multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del
delito.
5.1.- Utilización de menores de 18 años o de disminuidos psíquicos.
La nueva redacción del expresado artículo no ha producido ninguna
modificación en el punto 1, y por tanto, no se alteran los criterios interpretativos
relación con la utilización de menores de edad o disminuidos psíquicos; en su
virtud los Sres. Fiscales deberán restringir su aplicación a los supuestos en que
el afectado tenga limitadas sus facultades de discernimiento y su capacidad de
autodeterminación en relación con la ejecución de estos comportamientos
33
típicos. Se trata de un tipo doloso y, por tanto, para la apreciación de esta
circunstancia tanto en los supuestos de utilización de disminuidos psíquicos
como de menores de edad, será preciso que el conocimiento del sujeto activo
abarque todos los elementos del tipo objetivo y, por tanto, tenga al menos
certeza probable sobre la edad o estado psíquico de las personas utilizadas.
Además, este subtipo deberá aplicarse únicamente cuanto el sujeto
activo del delito se sirva de una de estas personas -menores o disminuidos
psíquicos- para la comisión del hecho delictivo, prevaliéndose de su situación
de ascendencia sobre ellos o captando su voluntad, quedando circunscrito el
subtipo agravado al supuesto fáctico en los que el menor es mero instrumento,
sin autonomía, de una voluntad ajena, que le controla y se vale de su
penalmente irresponsable comportamiento para la ejecución del delito que
solamente a aquél es imputable. Si hay acuerdo de voluntades libre y
consciente de cualquier clase, incluyendo la responsabilidad penal del menor de
18 años, no cabe hablar de utilización (STS. 311/2009, de 27 de febrero). Por
tanto, no debe aplicarse este subtipo agravado en todos los supuestos de
intervención de un menor de edad junto con una persona mayor de edad, en
este tipo de actividades; pues resulta evidente que no es infrecuente que los
menores, más que ser utilizados, lo que hacen es colaborar o cooperar con los
mayores (STS. 176/2009, de 13 de marzo).
El Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo
examinó esta cuestión en su reunión del día 26 de febrero de 2009, tomando el
siguiente acuerdo: El tipo agravado previsto en el artículo 370.1º del Código
Penal resulta de aplicación cuando el autor se sirve de un menor de edad o
disminuido psíquico de un modo abusivo y en provecho propio o de un grupo,
34
prevaliéndose de su situación de ascendencia o de cualquier otra forma de
autoría mediata.
5.2.- Penalidad de los jefes, administradores o encargados de organizaciones
no dedicadas al tráfico de drogas.
la agravación 2ª del apartado 1 del artículo 369 y de su redacción tras reforma
operada por la Ley Orgánica 5/2010, el supuesto de especial agravación
relativo a los jefes, administradores o encargados de las organizaciones queda
reducida a la vinculación de éstos a otras actividades no relacionadas con el
delito de trafico de drogas.
Ya antes de la reforma esta agravación resultaba de compleja aplicación,
pero al suprimirse la referencia a la pertenencia del sujeto a organizaciones o
asociaciones dedicadas a la difusión de drogas, la referencia a otras actividades
organizadas -que a falta de especificación incluso podrían ser lícitas- queda
descolgada en el vacío, siendo, por otro lado, de difícil explicación el
fundamento de configurar una circunstancia de especial agravación sobre la
conducta básica de tráfico de drogas, incluso de escasa entidad, por el hecho
de que el infractor participe en otras actividades organizadas.
Además, esta circunstancia plantea conflictos concursales con la
regulación de las organizaciones y grupo criminales regulados en los artículos
570 bis y 570 ter, cuya discutible resolución además de desproporcionada
tendrá muy improbables aplicaciones prácticas, por lo que con más motivos que
antes de la reforma se puede vaticinar la inoperancia e inaplicabilidad del
35
precepto, debiendo ser la prudencia de los Sres. Fiscales la guía en su
actuación en el ámbito de esta circunstancia de agravación.
5.3.- Trafico de drogas con cantidades de extrema gravedad.
Es conveniente hacer alguna precisión en relación con la agravante de
extrema gravedad modificando el criterio fijado en la Circular nº 2/2005 de la
Fiscalía General del Estado, toda vez que en la actualidad el mismo ha
quedado establecido en virtud del Acuerdo de Pleno no jurisdiccional de la Sala
Segunda del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2008, a cuyo tenor la
de la cuantía de sustancia estupefaciente, procederá en todos aquellos casos
en que el objeto del delito esté representado por una cantidad que exceda de la
resultante de multiplicar por mil la cuantía aceptada por esta Sala como módulo
para la apreciación de la agravación de notoria importancia.
A efectos de la configuración de esta agravante de extrema gravedad,
conviene recordar que según el Acuerdo del Pleno de la Sala 2ª del Tribunal
Supremo de 19 de noviembre del 2001, la agravante especifica de notoria
importancia (actual circunstancia 5ª del art. 369 CP) se determina a partir de
las 500 dosis referidas al consumo diario de cada una de las sustancias según
informe del Instituto Nacional de Toxicología de 18 de octubre de 2001. Para su
determinación se tiene en cuenta exclusivamente la sustancia base o toxica,
con la salvedad del hachís y sus derivados.
Algunos ejemplos de cantidades de notoria importancia son los
siguientes: Heroína 300 gr., Morfina 1.000 gr., Metadona 120 gr., Cocaína 750
36
gr., Marihuana 10 Kg., Hachís 2,5 Kg., Aceite de hachís 300 gr., LSD 300 mg.,
MDMA (éxtasis) 240 gr., Anfetaminas 90 gr.
5.4.- Concurrencia de tres o más de las circunstancias previstas en el artículo
369.1 del Código Penal.
.
Por lo que se refiere a la concurrencia de tres o más de las
circunstancias previstas en el artículo 369.1, como quiera que uno sólo de los
subtipos de este artículo implica la imposición de la pena superior en grado a la
prevista en el tipo básico, el legislador ha establecido la posibilidad de
incrementar la penalidad hasta los dos grados respecto de la señalada en el art.
368 CP cuando concurran tres de aquellas circunstancias. No obstante, los
Sres. Fiscales, valorarán en cada caso, las agravaciones que concurran y las
circunstancias personales del autor, así como las correspondientes a la
comisión del hecho ilícito, para individualizar adecuadamente, en función de
ello, la pena que resulte procedente solicitar.
5.5.- El tráfico de drogas mediante la simulación de operaciones de comercio
internacional entre empresas.
No presenta especiales problemas interpretativos la circunstancia de
simulación de operaciones de comercio internacional entre empresas. La razón
de que esta circunstancia sea calificada como de extrema gravedad está en la
mayor peligrosidad del tráfico de drogas cuando se oculta bajo la cobertura de
operaciones de comercio lícitas de carácter trasnacional, dado que su
persecución y descubrimiento resulta, en estos casos, más dificultosa.
37
5.6.- La utilización de buques, embarcaciones o aeronaves en el transporte
ilícito de drogas y el concurso con la agravación prevista en los arts. 570 bis
2.c) y 570 ter 2 c) del Código Penal cuando la organización o el grupo,
respectivamente, disponga de medios tecnológicos avanzados de comunicación
o transporte.
La modificación operada mediante la Ley Orgánica 5/2010, ha asimilando
al concepto de buques o aeronaves como medio de transporte específico el de
embarcaciones. La razón de está modificación se encuentra en la interpretación
que la jurisprudencia del Tribunal Supremo hacía del termino buque,
manifestada en SSTS 317/2010, de 19 de abril, 341/2010, de 13 de abril o
746/2010, de 15 de julio, que excluían de dicha agravación los casos de
utilización de lanchas motoras, exigiendo que se tratará de embarcaciones
aptas para efectuar travesías de cierta entidad y, por tanto, quedaban fuera del
ámbito de esta agravación la utilización muy frecuente de potentes lanchas para
el transporte de droga.
El legislador ha querido incluir dichas embarcaciones en la agravación, y
la razón de ello se indica en la propia Exposición de Motivos, según la cual se
precisa más adecuadamente la agravante de buque, en la que venían
detectándose algunos problemas de interpretación, añadiéndose el término
«embarcación» a fin de permitir la inclusión de otros tipos de embarcaciones
habitualmente utilizadas en estos delitos, como, por ejemplo, las semirrígidas.
En definitiva, la ratio legis no ha sido incluir en la agravación cualquier
método de transporte marítimo, sino sólo aquellos que justifican el efecto
exacerbador punitivo con motivo de la extrema gravedad en la que se enmarca
normativamente la conducta, la cual además se vincula a la expresión
38
transporte específico. Es decir, se colmará la agravación mediante la utilización
de una embarcación que determine una mayor intensidad criminógena y
contribuya de manera decisiva al éxito de la consumación del delito y al intento
potencialmente eficiente de facilitar o asegurar su impunidad, quedando
también al margen de la agravación el aprovechamiento de un medio de
transporte utilizado con cualquier otra finalidad, como el traslado comercial lícito
de personas, bienes o efectos de otra naturaleza.
Precisamente la mayor intensidad criminológica es la que también
determina la agravación prevista en los arts. 570 bis 2.c) y 570 ter 2 c) CP
cuando la organización o el grupo, respectivamente, disponga de medios
tecnológicos avanzados de comunicación o transporte que por sus
características resulten especialmente aptos para facilitar la ejecución de los
delitos o la impunidad de los culpables. Obviamente dichos medios pueden ser
de múltiples especies y cualidades, pero siendo uno de ellos la utilización de
buques, embarcaciones o aeronaves como medio de transporte específico
tráfico de drogas, se vuelve a producir un concurso de normas cuando estos se
ejecutan por una organización o grupo criminal mediante la utilización de
buques, embarcaciones o aeronaves que pueda también ser considerados
medios de transporte especialmente aptos para facilitar la ejecución de los
delitos.
La solución que a estos efectos establece el segundo párrafo del art. 570
quater. 2 CP en relación con supuestos de trafico de drogas realizado por un
grupo criminal mediante la utilización de tales medios de transporte, determina
39
virtud de la mayor gravedad de las mismas, en todos los posibles supuestos,
respecto de las del art. 570 ter CP.
Aunque en este ámbito hay que precisar que cuando el delito de tráfico
de drogas de extrema gravedad sea cometido por un grupo criminal, el
concurso de normas se referirá exclusivamente a la agravación derivada del
uso de un buque, embarcación o aeronave. Por tanto, seguirá dándose la
relación de concurso real antes expuesta entre el delito de tráfico de drogas
cometido y el tipo básico del artículo 570.ter.1 del texto punitivo. De este modo,
el empleo de la embarcación determinará la existencia de un concurso real
entre el referido tipo básico del grupo criminal y el tipo agravado de tráfico de
drogas del artículo 370 derivado del empleo del buque, embarcación o
aeronave. Con ello, queda excluida la doble apreciación de la agravación
concurrente en ambas infracciones.
CUADRO PENOLOGICO DEL TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS EN LOS SUPUESTOS
DE ESPECIAL AGRAVACIÓN DEL ART. 370 DEL CÓDIGO PENAL (IV)
ARTÍCULO NOCIVIDAD
SUSTANCIA
PRISIÓN PRISIÓN
MÁXIMA
MULTA
GRAVE DAÑO 06.00.01
09.00.00
o
09.00.01
13.06.00
13.06.00
TANTO AL
SÉXTUPLO
O
AL NÓNUPLO
370
TIPO SUPER-
AGRAVADO
NO GRAVE
DAÑO
03.00.01
04.06
.00
o
04.06.01
06.09.00
06.09.00
TANTO AL
CUÁDRUPLO
o
AL SÉXTUPLO
40
La comparación se realiza atendiendo a toda la extensión de las penas
legalmente previstas, estimando de mayor gravedad la que tenga señalada
pena privativa de libertad de mayor duración. Por tanto, en lo que se refiere al
dos grados, el término comparativo lo determina la pena máxima que puede
imponerse mediante la imposición de la pena superior en dos grados. La
posibilidad de imponer la pena en un grado inferior está sujeta al arbitrio judicial
al igual que sucede en el resto de los supuestos en los que los tribunales
individualizan las penas dentro de los límites legalmente establecidos.
Sin embargo, la solución al concurso de normas es más compleja en los
supuestos en que dichos medios de transporte son utilizados por una
organización criminal, toda vez que dependiendo de la cualidad de las
sustancias o productos, de la forma de participación, de entidad y el número de
circunstancias en que incurra el sujeto activo, pueden resultar más graves y, por
del art. 570 bis, tal y como se aprecia en el cuadro comparativo (V) del siguiente
apartado.
Aunque dicho cuadro ut infra se refiere a los artículos 369 bis, 370 y 570
bis CP, a efectos de determinar la pena de mayor gravedad en supuestos de
concurrencia de organizaciones criminales y redes internacionales, dado que
utilización de buques, embarcaciones o aeronaves, constituyendo todas ellas,
circunstancias que configuran el subtipo agravado de extrema gravedad, se
puede utilizar el mismo cuadro para comparar la pena que por la utilización de
estos medios se establece en el art. 370 y la que señala el art. 570 bis.2 en los
supuestos en los que la organización disponga de medios avanzados de
comunicación o transporte.
41
5.7.- Especial referencia a la circunstancias de extrema gravedad de
realizar el delito de tráfico de drogas a través de redes internacionales.
Cuando la circunstancia concurrente en el delito de tráfico de drogas es
la de haber realizado las conductas del art. 368 CP mediante redes
internacionales dedicadas a este tipo de actividades -tráfico de drogas-, debido
a los nuevos conceptos y regulación de las organizaciones y grupos criminales
introducidos mediante la Ley Orgánica 5/2010, también se plantean complejas
situaciones concursales, toda vez que el concepto de red internacional
dedicada al tráfico de drogas tipificada en el art. 370 CP es asimilable al de
organización criminal del art. 369 bis, cuya actividad se materializa en un
espacio superior al limitado por las fronteras nacionales.
A tenor de los criterios expresados en la Circular FGE 2/2005, la cualidad
de extrema gravedad por realizar el delito de tráfico de drogas mediante redes
internacionales se alcanza cuando en la comisión del delito intervienen grupos
organizados específicamente orientados a la comisión de estos ilícitos y
dotados de proyección internacional, es decir con una estructura ocasional o
permanente enraizada en ámbitos geográficos supranacionales apta para
planificar y desarrollar las distintas fases del proyecto criminal en el territorio de
más de un Estado.
Dicho criterio hay que conjugarlo en la actualidad con los nuevos arts.
369 bis, 570 bis y 570 ter CP que no excluyen de su ámbito típico a las
organizaciones o redes internacionales. Efectivamente, es posible la ejecución
de un delito de tráfico de drogas a través de una organización internacional y,
también, de un grupo criminal asentado en varios países. Ello supone que se
42
pueden producir concurso de normas entre el art. 370 (red internacional) y los
art 570 bis (organización criminal) y 570 ter (grupo criminal).
Igualmente, nada impide que un delito de tráfico de drogas realizado a
través una red internacional pueda sancionarse de conformidad con lo
normas entre los 369 bis y 370 CP, toda vez que una misma actividad (trafico
de drogas realizada por una red internacional) está sancionada en ambos
preceptos, que tienen la misma entidad, especialidad y complejidad a los
venir por la vía de su regla 4ª, norma que también es de aplicación en virtud de
lo dispuesto en el art. 570 quater CP en la resolución del concurso de normas
con el art. 570 bis CP.
La determinación de la pena más grave* en cada uno de los posibles
supuestos por razón de la calidad la sustancias, el grado de participación y la
actividad realizada en la organización por el sujeto activo, puede resultar
compleja, por lo que se ha realizado cuadro comparativo ut infra, en el cual se
evidencia que aunque el concepto de red internacional supera al de
organización, toda vez que extiende su ámbito de actuación geográfico más allá
de las fronteras de un Estado; sin embargo, en la mayor parte de los supuestos
resulta más grave la penalidad prevista en el art. 369 bis (organización) que en
el 370 (red internacional).
43
CUADRO PENOLOGICO COMPARATIVO DEL TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS EN
LOS ARTÍCULOS 570 BIS. 369 BIS y 370 DEL CÓDIGO PENAL (V)
(*) Se marca con sombreado la pena privativa de libertad de mayor duración y
cuando son iguales se señala la pena de multa
TRÁFICO DE DROGAS (TIPO BÁSICO) ART. 368 EJECUTADO A TR AVÉS DE ORGANIZACIÓN
INTERNACIONAL
ORGANIZACIÓN ART. 570 BIS
+
DROGAS
ORGANIZACIÓN DROGAS
ART. 369 BIS
EXTEMA GRAVEDAD:
BUQUES (…) ,
REDES INTERNACIONALES
ART. 370
ARTÍCULO PRISIÓN PRISIÓN
MÁXIMA
ARTÍCULO SUSTAN
CIA
PRISIÓN PRISIÓN
MÁXIMA
SUSTAN
CIA
PRISIÓN PRISIÓN
MÁXIMA
Promovieren,
constituyeren
organizaren,
coordinaren o
dirigieren.
(JEFES)
04.00.00
08.00.00
+
03.00.00
06.00.00
y multa
tanto al 3
14.00.00
ORGANIZA-
CIÓN
CRIMINAL
369 bis pfo 2º
(jefes,
encargados
administra -
dores)
GRAVE
DAÑO
12.00.01
18.00.00
y
multa del
4 a 6
18.00.00
GRAVE
DAÑO
06.00.01
09.00.00
o
09.00.01
13.06.00
+
Multa tto
al 6 o al 9
13.06.00
ORGANIZA
CIÓN
(DELITO
GRAVE)
Art. 570
bis.1
+
TRÁFICO
DROGAS
(grave
daño)
Art. 368
Participación
activa,
cooperación
económica,
etc.
02.00.00
05.00.00
+
03.00.00
06.00.00
y multa
tanto al 3
11.00.00
ORGANIZA-
CIÓN
CRIMINAL
369 bis pfo 1º
pertenencia
GRAVE
DAÑO
09.00.00
12.00.00
y multa
tanto al 4
12.00.00
GRAVE
DAÑO
06.00.01
09.00.00
o
09.00.01
13.06.00
+
Multa tto
al 6 o al 9
13.06.00
Promovieren,
constituyeren
organizaren,
coordinaren o
dirigieren.
(JEFES)
03.00.00
06.00.00
+
01.00.00
03.00.00
y multa
tanto al
duplo
09.00.00
ORGANIZA-
CIÓN
CRIMINAL
369 bis pfo 2º
(jefes,
encargados
oadministra -
dores)
NO
GRAVE
DAÑO
10.00.01
15.00.00
y
multa del
4 a 6
15.00.00
NO
GRAVE
DAÑO
03.00.01
04.06.00
o
04.06.01
06.09.00
+
Multa tto.
al 4 o al 6
06.09.00
ORGANIZA
CIÓN
(DELITO
NO
GRAVE)
570 bis.1
+
TRÁFICO
DROGAS
(no grave
daño)
368
Participación
activa,
cooperación
económica,
etc.
01.00.00
03.00.00
+
01.00.00
03.00.00
y multa
tanto al
duplo
06.00.00
ORGANIZA-
CIÓN
CRIMINAL
369 bis pfo 1º
pertenencia
NO
GRAVE
DAÑO
04.06.00
10.00.00
y multa
tanto al 4
10.00.00
NO
GRAVE
DAÑO
03.00.01
04.06.00
o
04.06.01
06.09.00
+
Multa tto.
al 4 o al 6
06.09.00
44
TRÁFICO DE DROGAS CONCURRIENDO UNA O DOS AGRAVANTES D EL ART. 369 EJECUTADO A TRAVÉS DE
ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL
ORGAN
IZACIÓN ART. 570 BIS
+
DROGAS
ORGANIZACIÓN DROGAS
ART. 369 BIS
EXTEMA GRAVEDAD:
BUQUES (…) ,
REDES INTERNACIONALES
ART. 370
ARTÍCULO PRISIÓN PRISIÓN
MÁXIMA
ARTÍCULO SUSTAN
CIA
PRISIÓN PRISIÓN
MÁXIMA
SUSTAN
CIA
PRISIÓN PRISIÓN
MÁXIMA
Promovieren,
constituyeren
organizaren,
coordinaren o
dirigieren.
(JEFES)
04.00.00
08.00.00
+
06.00.01
09.00.00
y multa 3
al 4½
17.00.00
ORGANIZA-
CIÓN
CRIMINAL
369 bis pfo 2º
(jefes,
encargados o
administra-
dores)
GRAVE
DAÑO
12.00.01
18.00.00
y
multa del
4 a 6
18.00.00
GRAVE
DAÑO
06.00.01
09.00.00
o
09.00.01
13.06.00
+
Multa tto
al 6 o al 9
13.06.00
ORGANIZA
CIÓN
(DELITO
GRAVE)
Art. 570
bis.1
+
TRÁFICO
DROGAS
(grave
daño
salud)
Art. 369
Participación
activa,
cooperación
económica,
etc.
02.00.00
05.00.00
+
06.00.01
09.00.00
y multa 3
al 4½
14.00.00
ORGANIZA-
CIÓN
CRIMINAL
369 bis pfo 1º
(pertenencia)
GRAVE
DAÑO
09.00.00
12.00.00
y multa
tanto al 4
12.00.00
GRAVE
DAÑO
06.00.01
09.00.00
o
09.00.01
13.06.00
+
Multa tto
al 6 o al 9
13.06.00
Promovieren,
constituyeren
organizaren,
coordinaren o
dirigieren.
(JEFES)
03.00.00
06.00.00
+
03.00.01
04.06.00
y multa
tanto al 4
10.06.00
ORGANIZA-
CIÓN
CRIMINAL
369 bis pfo 2º
(jefes,
encargados o
administra-
dores)
NO
GRAVE
DAÑO
10.00.01
15.00.00
y multa
del 4 al 6
15.00.00
NO
GRAVE
DAÑO
03.00.01
04.06.00
o
04.06.01
06.09.00
+
Multa tto.
al 4 o al 6
06.09.00
ORGANIZA
CIÓN
(DELITO
NO
GRAVE)
570 bis.1
+
TRÁFICO
DROGAS
(no grave
daño
salud)
369
Participación
activa,
cooperación
económica,
etc.
01.00.00
03.00.00
+
03.01.00
04.06.00
y multa
tanto al 4
07.06.00
ORGANIZA-
CIÓN
CRIMINAL
369 bis pfo 1º
(pertenencia)
NO
GRAVE
DAÑO
04.06.00
10.00.00
y multa
tanto al 4
10.00.00
NO
GRAVE
DAÑO
03.00.01
04.06.00
o
04.06.01
06.09.00
+
Multa tto.
al 4 o al 6
06.09.00
45
TRÁFICO DE DROGAS CAUSANTES DE GRAVE DAÑO A LA SALUD (T IPO BASICO) ART. 368, EJECUTADO A
TRAVÉS DE ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL O CON UTILI ZACIÓN DE BUQUE, AERONAVE…
(CONCURRIENDO UNA Y/O MÁS CIRCUNSTANCIAS DEL ART. 570 BIS. 2): FORMADA POR UN ELEVADO
NÚMERO DE PERSONAS, CON ARMAS, MEDIOS AVANZADOS DE COM UNICACIÓN O TRANSPORTE…
ORGANIZACIÓN ART. 570 BIS.2
+
DROGAS
ORGANIZACIÓN DROGAS
ART. 369 BIS
EXTEMA GRAVEDAD:
BUQUES (…) ,
REDES INTERNACIONALES
ART. 370
ARTÍCULO PRISIÓN PRISIÓN
MÁXIMA
ARTÍCULO SUSTAN
CIA
PRISIÓN PRISIÓN
MÁXIMA
SUSTAN
CIA
PRISIÓN PRISIÓN
MÁXIMA
Promovieren,
constituyeren
organizaren,
coordinaren o
dirigieren.
(JEFES)
06.00.01
08.00.00
+
03.00.00
06.00.00
y multa
tanto al 3
14.00.00
ORGANIZA-
CIÓN
CRIMINAL
369 bis pfo 2º
(jefes,
encargados o
administra-
dores)
GRAVE
DAÑO
12.00.01
18.00.00
y multa
del 4 a 6
18.00.00
GRAVE
DAÑO
06.00.01
09.00.00
o
09.00.01
13.06.00
+
Multa tto
al 6 o al 9
13.06.00
ORGANIZA
CIÓN
570 bis.2
(DELITO
GRAVE)
nº elevado
personas,
armas,
medios
avanzados,
etc.
+
TRÁFICO
DROGAS
(grave
daño)
Art. 368
Participación
activa,
cooperación
económica,
etc.
03.06.01
05.00.00
+
03.00.00
06.00.00
y multa
tanto al 3
11.00.00
ORGANIZA-
CIÓN
CRIMINAL
369 bis pfo 1º
(pertenencia)
GRAVE
DAÑO
09.00.00
12.00.00
y multa
tanto al 4
12.00.00
GRAVE
DAÑO
06.00.01
09.00.00
o
09.00.01
13.06.00
+
Multa tto
al 6 o al 9
13.06.00
Promovieren,
constituyeren
organizaren,
coordinaren o
dirigieren.
(JEFES)
08.00.01
12.00.00
+
03.00.00
06.00.00
y multa
del tanto
al triplo
18.00.00
ORGANIZA-
CIÓN
CRIMINAL
369 bis pfo 2º
(jefes,
encargados o
administra-
dores)
GRAVE
DAÑO
12.00.01
18.00.00
y multa
del 4 a 6
18.00.00
GRAVE
DAÑO
06.00.01
09.00.00
o
09.00.01
13.06.00
+
Multa tto
al 6 o al 9
13.06.00
ORGANIZA
CIÓN
570 bis.2
(DELITO
GRAVE)
DOS O
MAS
CIRCUNST.
nº elevado
personas,
armas,
medios
avanzados,
etc.
+
TRÁFICO
DROGAS
(grave
daño)
Art. 368
Participación
activa,
cooperación
económica,
etc.
05.00.01
07.06.00
+
03.00.00
06.00.00
y multa
del tanto
al triplo
13.06.00
ORGANIZA-
CIÓN
CRIMINAL
369 bis pfo 1º
(pertenencia)
GRAVE
DAÑO
09.00.00
12.00.00
y multa
tanto al 4
12.00.00
GRAVE
DAÑO
06.00.01
09.00.00
o
09.00.01
13.06.00
+
Multa tto
al 6 o al
9
13.06.00
46
TRÁFICO DE DROGAS CON SUSTANCIAS NO CAUSANTES DE GRAV E DAÑO EN LA SALUD DEL ART. 368
(TIPO BASICO), EJECUTADO A TRAVÉS DE ORGANIZACIÓN INTERNA CIONAL O CON UTILIZACIÓN DE
BUQUE, AERONAVE… (CONCURRIENDO UNA Y/O MAS CIRCUNSTA NCIAS DEL ART. 570 BIS. 2): ELEVADO
NÚMERO DE PERSONAS, CON ARMAS, MEDIOS AVANZADOS DE COM UNICACIÓN O TRANSPORTE…
ORGANIZACIÓN ART. 570 BIS.2
+
DROGAS
ORGANIZACIÓN DROGAS
ART. 369 BIS
EXTEMA GRAVEDAD:
BUQUES (…) ,
REDES INTERNACIONALES
ART. 370
ARTÍCULO PRISIÓN PRISIÓN
MÁXIMA
ARTÍCULO SUSTAN
CIA
PRISIÓN PRISIÓN
MÁXIMA
SUSTAN
CIA
PRISIÓN PRISIÓN
MÁXIMA
Promovieren,
constituyeren
organizaren,
coordinaren o
dirigieren.
(JEFES)
04.06.01
06.00.00
+
01.00.00
03.00.00
y multa
tto al 2
09.00.00
ORGANIZA-
CIÓN
CRIMINAL
369 bis pfo 2º
(jefes,
encargados o
administra-
dores)
NO
GRAVE
DAÑO
10.00.01
15.00.00
y
multa del
4 a 6
15.00.00
NO
GRAVE
DAÑO
03.00.01
04.06.00
o
04.06.01
06.09.00
+
Multa tto.
al 4 o al 6
06.09.00
ORGANIZA
CIÓN
570 bis.2
(DELITO
NO
GRAVE)
nº elevado
personas,
armas,
medios
avanzados.
+
TRÁFICO
DROGAS
(no grave
daño)
Art. 368
Participación
activa,
cooperación
económica,
etc.
02.00.01
03.00.00
+
01.00.00
03.00.00
y multa
tto al 2
06.00.00
ORGANIZA-
CIÓN
CRIMINAL
369 bis pfo 1º
(pertenencia)
NO
GRAVE
DAÑO
04.06.00
10.00.00
y multa
tanto al 4
10.00.00
NO
GRAVE
DAÑO
03.00.01
04.06.00
o
04.06.01
06.09.00
+
Multa tto.
al 4 o al 6
06.09.00
Promovieren,
constituyeren
organizaren,
coordinaren o
dirigieren.
(JEFES)
06.00.01
09.00.00
+
01.00.00
03.00.00
y multa
tanto al
duplo
12.00.00
ORGANIZA-
CIÓN
CRIMINAL
369 bis pfo 2º
(jefes,
encargados o
administra-
dores)
NO
GRAVE
DAÑO
10.00.01
15.00.00
y multa
del 4 a 6
15.00.00
NO
GRAVE
DAÑO
03.00.01
04.06.00
o
04.06.01
06.09.00
+
Multa tto.
al 4 o al 6
06.09.00
ORGANIZA
CIÓN
570 bis.2
(DELITO
NO
GRAVE)
DOS O
MAS
CIRCUNST.
nº elevado
personas,
armas,
medios av.
+
TRÁFICO
DROGAS
(no grave
daño)
Art. 368
Participación
activa,
cooperación
económica,
etc.
03.00.01
04.06.00
+
01.00.00
03.00.00
y multa
tanto al
duplo
07.06.00
ORGANIZA-
CIÓN
CRIMINAL
369 bis pfo 1º
(pertenencia)
NO
GRAVE
DAÑO
04.06.00
10.00.00
y multa
tanto al 4
10.00.00
NO
GRAVE
DAÑO
03.00.01
04.06.00
o
04.06.01
06.09.00
+
Multa tto.
al 4 o al 6
06.09.00
47
TRÁFICO DE DROGAS CAUSANTES DE GRAVE DAÑO, CONCURRI ENDO UNA O DOS AGRAVACIONES DEL
ART. 369, EJECUTADO A TRAVÉS DE ORGANIZACIÓN INTERNACIONA L O CON UTILIZACIÓN DE BUQUE,
AERONAVE… (CONCURRIENDO UNA Y/O MÁS CIRCUNSTANC IAS DEL ART. 570 BIS. 2): FORMADA POR UN
ELEVADO NÚMERO DE PERSONAS, CON ARMAS, M EDIOS AVANZADOS DE COMUNICACIÓN O
TRANSPORTE…
ORGANIZACIÓN ART. 570 BIS.2
+
DROGAS
ORGANIZACIÓN DROGAS
ART. 369 BIS
EXTEMA GRAVEDAD:
BUQUES (…) ,
REDES INTERNACIONALES
ART. 370
ARTÍCULO PRISIÓN PRISIÓN
MÁXIMA
ARTÍCULO SUSTAN
CIA
PRISIÓN PRISIÓN
MÁXIMA
SUSTAN
CIA
PRISIÓN PRISIÓN
MÁXIMA
Promovieren,
constituyeren
organizaren,
coordinaren o
dirigieren.
(JEFES)
06.00.01
08.00.00
+
06.00.01
09.00.00
y multa 3
al 4½
17.00.00
ORGANIZA-
CIÓN
CRIMINAL
369 bis pfo 2º
(jefes,
encargados o
administra-
dores)
GRAVE
DAÑO
12.00.01
18.00.00
y multa
del 4 a 6
18.00.00
GRAVE
DAÑO
06.00.01
09.00.00
o
09.00.01
13.06.00
+
Multa tto
al 6 o al 9
13.06.00
ORGANIZA
CIÓN
570 bis.2
(DELITO
GRAVE)
nº elevado
personas,
armas,
medios
avanzados
+
TRÁFICO
DROGAS
(grave
daño)
Art. 369
Participación
activa,
cooperación
económica,
etc.
03.06.01
05.00.00
+
06.00.01
09.00.00
y multa 3
al 4½
14.00.00
ORGANIZA-
CIÓN
CRIMINAL
369 bis pfo 1º
(pertenencia)
GRAVE
DAÑO
09.00.00
12.00.00
y multa
tanto al 4
12.00.00
GRAVE
DAÑO
06.00.01
09.00.00
o
09.00.01
13.06.00
+
Multa tto
al 6 o al 9
13.06.00
Promovieren,
constituyeren
organizaren,
coordinaren o
dirigieren.
(JEFES)
08.00.01
12.00.00
+
06.00.01
09.00.00
y multa 3
al 4½
21.00.00
ORGANIZA-
CIÓN
CRIMINAL
369 bis pfo 2º
(jefes,
encargados o
administra-
dores)
GRAVE
DAÑO
12.00.01
18.00.00
y multa
del 4 a 6
18.00.00
GRAVE
DAÑO
06.00.01
09.00.00
o
09.00.01
13.06.00
+
Multa tto
al 6 o al 9
13.06.00
ORGANIZA
CIÓN
570 bis.2
(DELITO
GRAVE)
DOS O
MAS
CIRCUNST.
nº elevado
personas,
armas,
medios
avanzados
+
TRAFICO
DROGAS
(grave
daño)
Art. 369
Participación
activa,
cooperación
económica,
etc.
05.00.01
07.06.00
+
06.00.01
09.00.00
y multa 3
al 4½
16.06.00
ORGANIZA-
CIÓN
CRIMINAL
369 bis pfo 1º
(pertenencia)
GRAVE
DAÑO
09.00.00
12.00.00
y multa
tanto al 4
12.00.00
GRAVE
DAÑO
06.00.01
09.00.00
o
09.00.01
13.06.00
+
Multa tto
al 6 o al 9
13.06.00
48
TRÁFICO DE DROGAS NO CAUSANTES DE GRAVE DAÑO, CONCURR IENDO UNA O DOS AGRAVACIONES
DEL ART. 369, EJECUTADO A TRAVÉS DE ORGANIZACIÓN INTERNAC IONAL O CON UTILIZACIÓN DE
BUQUE, AERONAVE… (CONCURRIENDO UNA Y/O MÁS CIRCUNSTA NCIAS DEL ART. 570 BIS. 2): ELEVADO
NÚMERO DE PERSONAS, CON ARMAS, MEDIOS AVANZADOS DE COM UNICACIÓN O TRANSPORTE…
ORGANIZACIÓN ART. 570 BIS.2
+
DROGAS
ORGANIZACIÓN DROGAS
ART. 369 BIS
EXTEMA GRAVEDAD:
BUQUES (…) ,
REDES INTERNACIONALES
ART. 370
ARTÍCULO PRISIÓN PRISIÓN
MÁXIMA
ARTÍCULO SUSTAN
CIA
PRISIÓN PRISIÓN
MÁXIMA
SUSTAN
CIA
PRISIÓN PRISIÓN
MÁXIMA
Promovieren,
constituyeren
organizaren,
coordinaren o
dirigieren.
(JEFES)
04.06.01
06.00.00
+
03.00.01
04.06.00
y multa 2
al 3
10.06.00
ORGANIZA-
CIÓN
CRIMINAL
369 bis pfo 2º
(jefes,
encargados o
administra-
dores)
NO
GRAVE
DAÑO
10.00.01
15.00.00
y multa
del 4 al 6
15.00.00
NO
GRAVE
DAÑO
03.00.01
04.06.00
o
04.06.01
06.09.00
+
Multa tto.
al 4 o al 6
06.09.00
ORGANIZA
CIÓN
570 bis.2
(DELITO
NO
GRAVE)
nº elevado
personas,,
medios
avanzados.
+
TRÁFICO
DROGAS
(no grave
daño)
Art. 369
Participación
activa,
cooperación
económica,
etc.
02.00.01
03.00.00
+
03.00.01
04.06.00
y multa 2
al 3
07.06.00
ORGANIZA-
CIÓN
CRIMINAL
369 bis pfo 1º
(pertenencia)
NO
GRAVE
DAÑO
04.06.00
10.00.00
y multa
tanto al 4
10.00.00
NO
GRAVE
DAÑO
03.00.01
04.06.00
o
04.06.01
06.09.00
+
Multa tto.
al 4 o al 6
06.09.00
Promovieren,
constituyeren
organizaren,
coordinaren o
dirigieren.
(JEFES)
06.00.01
09.00.00
+
03.00.01
04.06.00
y multa 2
al 3
13.06.00
ORGANIZA-
CIÓN
CRIMINAL
369 bis pfo 2º
(jefes,
encargados o
administra-
dores)
NO
GRAVE
DAÑO
10.00.01
15.00.00
y multa
del 4 al 6
15.00.00
NO
GRAVE
DAÑO
03.00.01
04.06.00
o
04.06.01
06.09.00
+
Multa tto.
al 4 o al 6
06.09.00
ORGANIZA
CIÓN
570 bis.2
(DELITO
NO
GRAVE)
DOS O
MAS
CIRCUNST:
nº elevado
personas,
medios
avanzados.
+
TRAFICO
DROGAS
(no grave
daño)
Art. 369
Participación
activa,
cooperación
económica,
etc.
03.00.01
04.06.00
+
03.00.01
04.06.00
y multa 2
al 3
09.00.00
ORGANIZA-
CIÓN
CRIMINAL
369 bis pfo 1º
(pertenencia)
NO
GRAVE
DAÑO
04.06.00
10.00.00
y multa
tanto al 4
10.00.00
NO
GRAVE
DAÑO
03.00.01
04.06.00
o
04.06.01
06.09.00
+
Multa tto.
al 4 o al 6
06.09.00
49
6.- La incidencia de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, en el delito de
tráfico de precursores.
El artículo 371 del Código penal sanciona el denominado tráfico ilícito de
precursores, cuya tipificación se remonta a la Ley Orgánica 8/1992, de 23 de
Criminal en materia de Tráfico de Drogas, que introdujo por primera vez el
tráfico de precursores en el art. 344 bis g) del antiguo Código Penal.
La Ley Orgánica 5/2010 no ha afectado directamente a la redacción del
art. 371, cuya última modificación -referida a su apartado 2- proviene de la
efectuada por Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, siendo su redacción
actual la siguiente:
1. El que fabrique, transporte, distribuya, comercie o tenga en su poder equipos,
materiales o sustancias enumeradas en el cuadro I y cuadro II de la Convención
de Naciones Unidas, hecha en Viena el 20 de diciembre de 1988, sobre el
tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, y cualesquiera otros
productos adicionados al mismo Convenio o que se incluyan en otros futuros
Convenios de la misma naturaleza, ratificados por España, a sabiendas de que
van a utilizarse en el cultivo, la producción o la fabricación ilícita de drogas
tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o para estos fines, será
castigado con la pena de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo
del valor de los géneros o efectos.
2. Se impondrá la pena señalada en su mitad superior cuando las personas que
realicen los hechos descritos en el apartado anterior pertenezcan a una
organización dedicada a los fines en él señalados, y la pena superior en grado
50
cuando se trate de los jefes, administradores o encargados de las referidas
organizaciones o asociaciones.
En tales casos, los jueces o tribunales impondrán, además de las penas
correspondientes, la de inhabilitación especial del reo para el ejercicio de su
profesión o industria por tiempo de tres a seis años, y las demás medidas
previstas en el artículo 369.2.
Sin embargo, la Ley 5/2010 sí ha afectado de forma indirecta al tráfico de
precursores, por un lado, en cuanto que el último párrafo ya no será aplicable al
haber quedado sin contenido el art. 369.2 al que se remite, y por otro, porque la
pertenencia a una organización dedicada al tráfico de precursores entra en
concurso con la nueva regulación que se efectúa en el nuevo Capitulo VI en el
Título XXII del Libro II, que bajo la rúbrica “De las organizaciones y grupos
criminales” y, por tanto, la pena a imponer en determinados casos puede ser la
establecida en este Capitulo.
En los supuestos muy habituales en que el delito de tráfico de
precursores concurre con el tráfico de drogas, se produce una absorción por
éste de aquel, toda vez que el primero constituye un adelantamiento de las
barreras de intervención penal, que determina la punición de actos
preparatorios del delito de tráfico de drogas. Como afirma la STS de 26 de
marzo de 2001, la «ratio» del precepto no puede ser más clara: el legislador ha
tipificado en este caso actos preparatorios, en relación con el cultivo y la
fabricación de productos tóxicos o estupefacientes o sustancias psicotrópicas,
porque ha querido concertar con la comunidad internacional los instrumentos
jurídicos orientados a la represión de determinadas actividades definidas como
singularmente amenazadoras y perjudiciales para el bienestar de los pueblos.
51
El adelantamiento de la protección penal ha supuesto, en este caso, considerar
como objeto del delito no sólo las drogas ya elaboradas sino los productos que
se denominan sus «precursores».
Cuestión más problemática es la que se produce cuando el delito de
tráfico de precursores se realiza perteneciendo a una organización dedicada a
dicha finalidad. En términos similares a los ya expuestos ut supra en relación
con los delitos de tráfico de drogas, se produce un concurso de normas con el
delito de pertenencia a una organización criminal tipificado en el art. 570 bis., el
cual se ha de resolver mediante la aplicación de la regla de alternatividad
prevista en el art. 8.4ª CP, y por tanto, comparar cual de las disposiciones tiene
señalada pena de mayor gravedad(*), a cuyo efecto en la tabla VI de la
presente Circular se sistematizan las diferentes posibilidades.
sanciona la conducta de tráfico de precursores, por lo que para hacer la
comparación de penas con el art. 371, es preciso añadir a las penas fijadas por
aquél, las que procedan por esta actividad delictiva.
En los supuestos en que la coparticipación en el delito de tráfico de
precursores no alcanza el grado de organización y sí de grupo criminal, se
produce un concurso real en el que se plantea la misma problemática
anteriormente analizada en relación con el concurso entre los delitos de tráfico
de drogas y pertenencia a un grupo criminal, que determina la imposición
acumulada de las penas señaladas para ambos, debiendo procurar los Sres.
Fiscales que en ningún supuesto se imponga pena superior a los participes en
un grupo criminal, que la que les correspondería si estuvieran integrados en una
organización.
52
CUADRO PENOLOGICO DEL TRÁFICO ILÍCITO DE PRECURSORES Y
COMPARATIVO CON PARTICIPACIÓN EN ORGANIZACIÓN CRIMINAL (VI)
(*) Se marca con sombreado la pena privativa de libertad de mayor duración
PRECURSORES ORGANIZACIÓN ART. 570 BIS + PRECURSORES
ARTÍCULO
PRISIÓN
PRISIÓN
MÁXIMA
MULTA
INHABILI
TAC.
ARTÍCULO
PARTICIPA
CIÓN
PRISIÓN
PRISIÓN
MÁXIMA
MULTA
INHABILI
TACIÓN
TIPO BASICO
(371.1)
03.00.00
06.00.00
06.00.00 TANTO
AL
TRIPLO
ORGANIZA-
CIÓN
-participe-
(371.2)
04.06.01
06.00.00
06.00.00 TANTO
AL
TRIPLO
INHB.
Especial
DE 3 A 6
AÑOS
PRECUR-
SORES
+
ORGANIZA
CIÓN
570 bis.1
DELITO
GRAVE
Participa-
ción,
coopera-
ción activa
03.00.00
06.00.00
+
02.00.00
05.00.00
11.00.00
TANTO
AL
TRIPLO
INHB.
Especial
DE 3 A 6
AÑOS
PRECUR-
SORES
+
ORGANIZA
CIÓN
570 bis.2
DELITO
GRAVE
núm.
elevado
personas,
armas,
medios
avanzados.
(UNA O
MAS
CIRCUNS)
03.00.00
06.00.00
+
03.06.01
05.00.00
05.00.01
07.06.00
11.00.00
13.06.00
ORGANIZA
CIÓN
-jefes,
administrador
o encargados
(371.2)
06.00.01
09.00.00
09.00.00
TANTO
AL
TRIPLO
INHB.
Especial
DE 3 A 6
AÑOS
PRECUR-
SORES
+
ORGANIZA
CIÓN
570 bis.1
DELITO
GRAVE
Promoto-
res,
directo res,
etc.
03.00.00
06.00.00
+
04.00.00
08.00.00
14.00.00
TANTO
AL
TRIPLO
INHB.
Especial
DE 3 A 6
AÑOS
53
CONCLUSIONES
PRIMERA.- La reforma del Código Penal operada por la Ley Orgánica 5/2010,
de 22 de junio, ha incidido en el Capitulo III, Titulo XVII del Libro II, produciendo
un reajuste en las penas establecidas para los delitos relativos al tráfico de
drogas tóxicas. En la aplicación de dichas penas tiene especial relevancia la
realizado por quienes pertenezcan a una organización delictiva, así como la
incorporación del Capitulo VI al Título XXII del Libro II, dedicado a las
organizaciones y grupos criminales. Con el objeto de unificar las pautas de
actuación de los Sres. Fiscales en el ejercicio de las funciones que tienen
encomendadas en el proceso de individualización de las penas, la presente
Circular presenta diversas tablas con el objeto de facilitar la resolución de las
situaciones concursales derivadas de la nueva regulación, mediante la
concreción de las penas legalmente procedentes en cada uno de los diversos
supuestos que pueden presentarse.
SEGUNDA.- Los Sres. Fiscales deberán vigilar que las sentencias que aprecien
el tipo atenuado previsto en el segundo párrafo del art. 368 CP estén
sustentadas en datos fácticos acreditados de la concurrencia de los
presupuestos relativos a la escasa entidad del hecho y las circunstancias
personales del culpable, interponiendo, en su caso, el correspondiente recurso
de apelación o casación.
tenor del texto legal, puede ser aplicada respecto del tipo básico regulado en el
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determinados supuestos concretos puede resultar incompatible la apreciación
de la atenuación con alguno o alguno de los subtipos agravados en virtud de los
elementos que configuran tales circunstancias, pero dadas las innumerables
situaciones que pueden presentarse, no es posible establecer pautas de
actuación más allá de indicar a los Sres. Fiscales que deberán estudiar
pormenorizadamente cada una de dichas posibilidades y actuar con prudencia
en la aplicación de dicha minoración de la pena.
CUARTA.- La apreciación de la expresada atenuación y, por tanto, la
imposición de la pena inferior en grado conforme a las reglas contenidas en el
art. 70.1.2 CP, en los supuestos en los que concurra alguna circunstancia del
de tipo agravado.
QUINTA.- En los supuestos en los que el culpable introdujera o sacare
ilegalmente sustancias estupefacientes o productos psicotrópicos del territorio
nacional o favoreciese la realización de tales conductas, deberá apreciarse la
absorción del delito de contrabando en el de tráfico de drogas por existir un
SEXTA.- Cuando una acción incurra en alguno de los subtipos agravados en el
agravación de pertenencia a organización delictiva en delitos de tráfico de
drogas prevista en el art. 369 bis, se producen diversas situaciones concursales
en relación con la nueva regulación en el Capitulo VI del Título XXII del Libro II,
de las organizaciones y grupos criminales, para cuya resolución hay que
atender a lo que se establece en las siguientes conclusiones.
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SÉPTIMA.- Cuando se produzca alguna de las situaciones concúrsales a las
que se hace referencia en la presente Circular, los Sres. Fiscales deberán
cuidar que la calificación jurídica formulada en sus correspondientes escritos
contenga todas las normas en concurso, incluidas las que queden absorbidas,
así como las que se aplican para la resolución del mismo, de forma que en los
supuestos en los que órgano jurisdiccional de enjuiciamiento no aprecie la
existencia de alguna de las circunstancias fácticas que generan tal concurso,
pueda dictar el correspondiente fallo en virtud de la calificación jurídica
formulada respecto de los restantes hechos que se consideren probados, sin
que se pueda alegar indefensión por vulneración del principio acusatorio.
OCTAVA.- A los efectos de la correcta calificación de los hechos típicos
realizados en concierto por varios sujetos, como supuestos de organización,
grupo criminal o otra forma de codelincuencia, siguiendo el criterio establecido
en la Circular de la FGE nº 2/2011 sobre la reforma del Código Penal en
relación con las organizaciones y grupos criminales, los Sres. Fiscales
valorarán la concurrencia de circunstancias que revelen la voluntad de
continuidad en otras actividades criminales de la misma clase, que
ordinariamente se pondrá de manifiesto por los medios comisivos utilizados
para delinquir, y de los que a su vez se desprenderá la existencia de una
planificación o coordinación con un cierto reparto de papeles que favorezca la
eficacia de su actividad criminal, su capacidad ofensiva y la impunidad de sus
miembros.
NOVENA.- En los supuestos en los que se produzca un concurso entre las
normas que regulan la pertenencia a una organización criminal, es decir, entre
en el art. 8.4ª CP, y por tanto, comparar cual de las disposiciones tiene
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señalada pena de mayor gravedad, a cuyo efecto en la tabla III de la presente
Circular se sistematizan las diferentes posibilidades.
sanciona la conducta de tráfico de drogas, por lo que para hacer la comparación
de penas con el art. 369 bis, es preciso añadir a las penas previstas por aquél,
las que procedan por esta actividad delictiva.
DÉCIMA.- En el delito de tráfico de drogas perteneciendo a un grupo criminal
concurren dos hechos diferenciados que afectan a bienes jurídicos distintos.
Por un lado, el hecho de pertenecer a un grupo criminal, conducta tipificada en
el art. 570 ter CP, y, por otro, la acción de traficar con drogas regulada en sus
señaladas a ambos delitos.
UNDÉCIMA.- Los Sres. Fiscales deberán restringir la aplicación de la
agravación del delito de tráfico de drogas mediante la utilización de menores de
edad o disminuidos psíquicos a los supuestos en que tales circunstancias estén
relacionadas con la ejecución del comportamiento típico, siendo preciso que el
conocimiento del sujeto activo abarque todos los elementos del tipo objetivo y,
por tanto, tenga al menos certeza probable sobre la edad o estado psíquico de
las personas utilizadas.
Además en virtud del Acuerdo de la Sala Segunda del Tribunal Supremo
de 26 de febrero de 2009, este tipo agravado resulta de aplicación cuando el
autor se sirve de un menor de edad o disminuido psíquico de un modo abusivo
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y en provecho propio o de un grupo, prevaliéndose de su situación de
ascendencia o de cualquier otra forma de autoría mediata.
DUODÉCIMA.- Los Sres. Fiscales deberán aplicar la circunstancia agravante
de extrema gravedad de la cantidad de sustancia estupefaciente o producto
psicotrópico en todos aquellos casos en que exceda del resultado de multiplicar
por mil la cuantía señalada por el Tribunal Supremo como módulo para la
apreciación de la agravación de notoria importancia.
DECIMOTERCERA.- En los supuestos en los que concurran tres o más de las
circunstancias previstas en el artículo 369, los Sres. Fiscales valorarán en cada
caso, las agravaciones que concurran y las circunstancias personales del autor,
así como las correspondientes a la comisión del hecho ilícito, para individualizar
adecuadamente, en función de ello, la pena que resulte procedente solicitar.
DECIMOCUARTA.- Los Sres. Fiscales deberán aplicar la circunstancia
agravante de extrema gravedad por utilización de buques, embarcaciones o
aeronaves en el transporte ilícito de drogas en aquellos supuestos en los que
dicha circunstancia determine una mayor intensidad criminal, por tanto, no
cualquier método de transporte marítimo merecerá el efecto exacerbador de la
pena, sino sólo aquellos cuya utilización contribuya de manera decisiva al éxito
de la consumación del delito y al intento potencialmente eficiente de facilitar o
asegurar su impunidad, quedando también al margen de la agravación el
aprovechamiento de un medio de transporte utilizado con cualquier otra
finalidad, como el traslado comercial lícito de personas, bienes o efectos de otra
naturaleza.
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DECIMOQUINTA.- En los delitos de tráfico de drogas cometidos por
organizaciones o grupos criminales utilizando buques, embarcaciones o
aeronaves constitutivos de la agravación de extrema gravedad del art. 370 CP,
se produce un concurso de normas con lo dispuesto en los arts. 570 bis.2 y 570
ter.2 CP, respectivamente, que ha de resolverse conforme a la regla 4ª del art.
8 CP. La determinación de la pena más grave en cada uno de los múltiples
supuestos que pueden presentarse quedan reflejadas en la tabla V, en la que
se ha omitido la referencia al grupo criminal del art 570 ter, toda vez que, como
ha quedado explicado en el cuerpo de esta Circular, las penas establecidas en
DECIMOSEXTA.- En los supuestos muy habituales en que el delito de tráfico
de precursores concurre con el tráfico de drogas, se produce una absorción por
éste de aquel, toda vez que el primero constituye un adelantamiento de las
barreras de intervención penal, que determina la punición de actos
preparatorios del delito de tráfico de drogas.
DECIMOSÉPTIMA.- Cuando el delito de tráfico de precursores se realice por
una organización se produce un concurso de normas entre los arts. 371.2 y 570
bis CP, el cual se ha de resolver mediante la aplicación de la regla de
alternatividad prevista en el art. 8.4ª CP, y por tanto, hay que comparar cual de
las disposiciones tiene señalada pena de mayor gravedad, a cuyo efecto en la
tabla/cuadro VII de la presente Circular se sistematizan las diferentes
posibilidades, en la que se incluye el cuadro de penas correspondiente a los
supuestos en que el delito se realice por un grupo criminal, en cuyo caso se
produce un concurso real en el que se plantea la misma problemática
anteriormente analizada en relación con el concurso entre los delitos de tráfico
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de drogas y pertenencia a un grupo criminal, que determina la imposición
acumulada de las penas señaladas para ambos, debiendo procurar los Sres.
Fiscales que en ningún supuesto se imponga más pena a los participes en un
grupo criminal, que la que les correspondería si estuvieran integrados en una
organización.
En razón de todo lo expuesto, los Sres. Fiscales se atendrán, en lo
sucesivo, a las prescripciones de la presente Circular.
Madrid, a 11 de octubre de 2011
EL FISCAL GENERAL DEL ESTADO
EXCMOS. E ILMOS. SRES. FISCALES JEFES
