SAP A Coruña 326/2008, 15 de Septiembre de 2008
| Ponente | ANGEL MANUEL PANTIN REIGADA |
| ECLI | ES:APC:2008:2274 |
| Número de Recurso | 94/2007 |
| Número de Resolución | 326/2008 |
| Fecha de Resolución | 15 de Septiembre de 2008 |
| Emisor | Audiencia Provincial - A Coruña, Sección 6ª |
SENTENCIA NÚM. 326/08
En Santiago de Compostela, a quince de Septiembre de dos mil ocho.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de A Coruña, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000061/2005, procedentes del JDO. 1A. INST. E INSTRUCCION N. 8 de SANTIAGO DE COMPOSTELA (Hoy, Instrucción nº 3), a los que ha correspondido el Rollo de apelación civil nº 0000094/2007, en los que aparece como parte apelante la "SOCIEDAD ANÓNIMA DE XESTION DO PLAN XACOBEO" representada por el Procurador Sr. Regueiro Muñoz, y como apelados impugnantes "DRAGADOS S.A." y "JOSÉ MALVAR CONSTRUCCIONES S.A." (UTE SAN LÁZARO") representadas por el Procurador Sr. Paz Montero; y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente DON ANGEL PANTÍN REIGADA, quien expresa el parecer de la Sala, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo
Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. 1A. INST. E INSTRUCCION N. 8 de SANTIAGO DE COMPOSTELA (Hoy, Instrucción nº 3), por el mismo se dictó sentencia con fecha 11 de octubre de 2006 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que debo estimar parcialmente la demanda interpuesta por DRAGADOS OBRAS Y PROYECTOS S.A. Y JOSÉ MALVAR CONSTRUCCIONES S.A., UTE SAN LÁZARO contra S.A. DE XESTIÓN DO PLAN XACOBEO 93, por lo que: Primero- Debo condenar al demandado a que abone a la actora 528.517 euros, más intereses legales. Segundo- Debo condenar al demandado a que abone a la actora 44.410,24 euros, más intereses legales. Tercero- Debo condenar al demandado a que abone a la actora 72.638,60 euros, más intereses legales. Cuarto- Debo condenar al demandado a que proceda a la devolución y abono a la actora de los avales de 60.408.787 y 40.272.527 pesetas, más los gastos de mantenimiento. Quinto- No se imponen costas".SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de la "SOCIEDAD ANÓNIMA DE XESTIÓN DO PLAN XACOBEO" se interpuso recurso de apelación, dándose traslado a la otra parte que presentó escrito de oposición al recurso e impugnación de la resolución apelada. Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, por auto de fecha 15/01/08 se admitió como prueba documental el auto del Tribunal Supremo de fecha 26/09/06 , señalándose para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 23 de abril de 2008, en que ha tenido lugar lo acordado.
En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.
Se aceptan los de la sentencia apelada salvo en lo que se opongan a lo que se expresará.
Solicita en su recurso la demandada SOCIEDAD ANONIMA DE XESTION DO PLAN XACOBEO la revocación de la sentencia en cuanto estima parcialmente la reclamación de intereses moratorios por retrasos en el pago de certificaciones de obra deducida por la contratista demandante DRAGADOS S.A y JOSE MALVAR CONSTRUCCIONES S.A. (UTE SAN LAZARO).
Reproduce la demandada el argumento principal de que con arreglo al último párrafo del art. 1100 CC . en una obligación recíproca no puede reclamar indemnización por morosidad quien, a su vez, no había cumplido debidamente lo que le incumbía y estaba también incurso en una situación de morosidad. No se discute por la demandante la corrección teórica de tal tesis jurídica, pero sostiene que los retrasos que objetivamente experimentó la obra respecto de lo previsto no fueron imputables a la contratista, sino a las modificaciones de proyectos que resultaron necesarias y a dificultades surgidas durante la ejecución de la obra, lo que se demostraría por los propios actos de la demandada que no hizo uso de las facultades previstas en el contrato de retención parcial del importe de las certificaciones en caso de morosidad de la contratista.
Debe partirse de que este último argumento no resulta decisivo. Que la parte demandada no haya ejercitado durante la ejecución de la obra la cláusula penal prevista para el supuesto de morosidad puede tener una razonable explicación en la voluntad de no enturbiar la relación con la contratista y evitar que el retraso pudiera por tal causa acentuarse y por ello no permite deducir necesariamente, en una lógica de las conductas, que admitiese que no existía morosidad. Además, esta pasividad en el ejercicio de la previsión contractual de una consecuencia indemnizatoria o positiva a su favor no puede impedir el ejercicio de las facultades defensivas o rectivas amparadas por el art. 1100 CC . ante la reclamación de la contraparte.
Se comparte el criterio de la resolución de instancia sobre la concurrencia de prueba suficiente que demuestra que la falta de cumplimiento de los plazos previstos para la realización de la obra no es imputable a la parte obligada a ajustarse a los mismos. Debe partirse de que la prueba documental aportada evidencia que existe una independencia entre las obras inicialmente proyectadas y su reformado, por un lado, y las actuaciones complementarias relativas a la energía eléctrica, por otro, como se demuestra porque cada uno de estas parcelas tenga su propia comprobación del replanteo y fecha de inicio y su propia recepción provisional; porque las certificaciones de la contratista se refieran a cada uno de estos dos sectores por separado; y por las propias manifestaciones prestadas en el juicio por los técnicos, sin perjuicio de que la relación funcional del segundo de los sectores (complemento de electricidad) con el primero pudiera impedir o no el uso de éste, pero ello es ajeno a si cada uno de ellos estaba o no debidamente realizado en plazo. También se deduce de la prueba la unión intrínseca entre el proyecto inicial y su reformado, lo que tiene consistente reflejo en que consta del contrato de 15/9/94 relativo al reformado que tenía como precedente el acuerdo del Consejo de Administración del Consorcio de Santiago de 2/3/94, lo que unido a que el plazo inicialmente previsto de ejecución de las obras concluiría poco tiempo antes de esta fecha (en diciembre de 1993 si se atiende al clausulado del contrato de 15/3/93; dos meses después si se atiende a las condiciones particulares que se dicen incorporadas al mismo contenido contractual) evidencia que esta necesidad de ampliar la obra hubo de surgir durante el propio desarrollo de la misma, lo que se corroboró por la declaración testifical del Arquitecto Técnico que dirigió la ejecución de la obra que aludió a la aparición de problemas trascendentes (nivel freático que forzaba a la elevación de la rasante) que imposibilitaron el cumplimiento de los plazos inicialmente previstos.
En consecuencia, si los problemas surtidos durante la ejecución generaron la necesidad de un proyecto complementario o reformado, es coherente con ello que no puede hablarse de morosidad por el vencimiento del periodo inicialmente previsto. Cierto es que en el contrato de 15/9/94 relativo al reformado se fijó un plazo determinado, de muy reducida duración además, por lo que habría de demostrarse-pesando la carga de la prueba sobre la contratista que estaba obligada a cumplir tal plazo y que invoca en su favor la imposibilidad de hacerlo (art. 217.2 LEC .), además de ser quien cuenta con la mayor facilidad probatoria (art. 217.6 LEC ) por su relación directa con el hecho a demostrar- que no pudo ser tampoco cumplido por causas inimputables a la contratista, pero la existencia de un nuevo contrato de 8/3/2005, con previa decisión del Consorcio, relativo a otra nueva reforma del proyecto, en...
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ATS, 2 de Marzo de 2010
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