STS, 10 de Julio de 2008

En el proceso contencioso-administrativo número 944/2002, la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional dicto sentencia de fecha 12 de julio de 2005, cuyo fallo dice literalmente:

DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. (sic) Y TELEFONICA DE ESPAÑA, S.A.U., contra la Resolución del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de fecha 29 de Abril de 2002, a que el mismo se contrae.

Sin imposición de costas.

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Contra la referida sentencia preparó la representación procesal de las representación de las Entidades Mercantiles TELEFÓNICA TELECOMUNICACIONES PÚBLICAS, S.A.U. y TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. recurso de casación, que la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional tuvo por preparado mediante providencia de fecha 19 de octubre de 2005 que, al tiempo, ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la representación procesal de las representación de las Entidades Mercantiles TELEFÓNICA TELECOMUNICACIONES PÚBLICAS, S.A.U. y TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo y, con fecha 9 de diciembre de 2005, presentó escrito de interposición del recurso de casación en el que, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, concluyó con el siguiente SUPLICO:

se sirva admitir el presente escrito y tener por interpuesto Recurso de Casación contra la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional (Sección Octava) de fecha 12 de julio de 2005, recaída en el Recurso Contencioso Administrativo nº 944/2002, y en su día dicte Sentencia por la que estimando el presente Recurso de Casación case la Sentencia recurrida y la anule y, por tanto, declare la no conformidad a Derecho y consiguiente anulación de la Resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de fecha 29 de abril de 2002 (dictada en el expediente OM 2002/6634) acordando medidas cautelares con respecto a la "Oferta de Servicios de Telecomunicaciones Públicas para Locutorios" de Telefónica Telecomunicaciones Públicas.

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Por providencia de fecha 20 de marzo de 2007, se admitió el recurso de casación.

Por providencia de la Sala de fecha 25 de abril de 2007 se acordó entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida (la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO) a fin de que, en el plazo de treinta días, pudieran oponerse al recurso, lo que efectuó en escrito presentado el día 11 de junio de 2007, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

que teniendo por presentado este escrito, con sus copias, se sirva admitirlo; tenga por cumplimentada la resolución a la que corresponde y por formalizada la oposición de la Administración del Estado al presente recurso y, previa la tramitación que proceda, acuerde no haber lugar al mismo, desestimándolo e imponiendo las costas causadas a los recurrentes conforme a lo previsto en la LJ.

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Por providencia de fecha 9 de mayo de 2008, se designó Magistrado Ponente al Excmo. Sr. D. José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat, y se señaló este recurso para votación y fallo el día 8 de julio de 2008, fecha en que tuvo lugar el acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat, Magistrado de la Sala.

Sobre el objeto del recurso de casación.

El presente recurso de casación se interpone contra la sentencia dictada por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 12 de julio de 2005, que desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de las entidades mercantiles TELEFÓNICA TELECOMUNICACIONES PÚBLICAS, S.A.U. y TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. contra el Acuerdo del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 29 de abril de 2002, que adoptó medidas cautelares con respecto a la oferta de «Servicios de Telecomunicaciones Públicas para Locutorios» de TELEFÓNICA TELECOMUNICACIONES PÚBLICAS y con respecto a TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. (expediente OM 2202/6634).

El acuerdo del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones impugnado, en su parte dispositiva resolvió:

Primero.- Obligar a TELEFÓNICA TELECOMUNICACIONES PÚBLICAS, S.A.U. a paralizar su "Oferta de Servicios de TelecomunicacionesPúblicas para Locutorios" a partir del día siguiente al de la notificación de la presente Resolución.

Segundo.- Obligar a TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. a eliminar, en el plazo de cinco (5) días hábiles contados a partir del día siguiente al de la notificación de la presente Resolución, cualquier tipo de discriminación que pueda estar realizando entre TELEFÓNICA TELECOMUNICACIONES PÚBLICAS, S.A.U. y cualquier otra empresa de telefonía de uso público y, en particular, las relativas a:

1. La posibilidad de contratación de nuevas líneas telefónicas.

2. El tiempo de entrega de las líneas telefónicas solicitadas.

3. Las tarifas cobradas por la prestación del servicio telefónico fijo disponible al público.

4. La exigencia de avales o prepago y la cuantía relativa de los mismos

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Sobre la fundamentación de la sentencia recurrida.

La Sala de instancia fundamenta la declaración de conformidad a Derecho del Acuerdo del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 29 de abril de 2002, con base en las siguientes consideraciones jurídicas:

Conforme a la doctrina mantenida por la Jurisprudencia, la suspensión cautelar se configura como una medida provisional, en la que deben ponderarse los diversos intereses implicados, siendo uno de ellos, cuando se trata de actuaciones de la Administración, el del interés general en la efectividad de las decisiones de los poderes públicos. En estos casos, el demandante debe acreditar suficientemente la irreparabilidad que para sus derechos pueda conllevar la ejecución del acto recurrido y que la suspensión no produce perturbaciones graves al interés general, pues así lo impone la protección que este merece en la ejecución y efectividad de los actos y decisiones de los poderes públicos, amparados como están en la presunción de legalidad y veracidad. En todo caso la finalidad de la justicia cautelar está en garantizar la efectividad de la resolución que eventualmente pudiera ser favorable a los intereses de los demandantes y que consistiría en la continuación de la actividad comercial que realizaba la Entidad recurrente, alegando la actora la posible perdida de mercado.

Ante tales alegaciones resulta adecuado destacar que la medida cautelar adoptada parte de un hecho no desvirtuado por prueba alguna en contrario, (que aparece reflejado en el fundamento segundo de la Resolución recurrida) cual es que Telefónica de Telecomunicaciones Públicas (T.T.P.) al realizar una reventa de servicio telefónico fijo disponible al publico precisaba para ello de un titulo habilitante (autorización general) del que no disponía. T.T.P. no acredita en principio la disponibilidad de titulo habilitante alguno en materia de telecomunicaciones que le permita prestar el servicio telefónico fijo disponible al público ni siquiera a través de reventa. A ello se suma la posición de dominio del Grupo Telefónica con el resultado de riesgo anticompetitivos.

Existen por tanto razones básicas justificadas que permiten a la Administración razonablemente adoptar la medida cautelar recurrida. Sin necesidad de entrar a conocer sobre el fondo del asunto

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Sobre el planteamiento del recurso de casación.

El recurso de casación interpuesto por la representación procesal de TELEFÓNICA TELECOMUNICACIONES PÚBLICAS, S.A.U. y TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U., se articula en la exposición de un único motivo de casación, que se funda con el amparo procesal del artículo 88.1 d) de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicable, por infracción del artículo 72 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, así como del artículo 31 del Reglamento de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, aprobado por Real Decreto 1994/1996, de 6 de septiembre, y la jurisprudencia en materia de adopción de medida cautelares, y del artículo 54 de la LRJAP-PAC, en relación con el artículo 24.1 de la Constitución.

En el desarrollo argumental de este motivo de casación se imputa a la Sala de instancia haber incurrido en «un error palmario» al abordar la cuestión debatida como si se tratase de un incidente cautelar de suspensión de una resolución administrativa, cuando lo que se discutía era la sujeción a Derecho de la medida cautelar adoptada por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones el 29 de abril de 2002, que debiera haberse declarado nula por prejuzgar cuestiones de fondo, por no tener en cuenta la apariencia de buen derecho, no concurrir los riesgos anticompetitivos derivados de la posición de dominio del Grupo Telefónica y no haberse demostrado por la CMT la existencia de daños graves de carácter irreparable para el interés general que justificaría la necesidad de adoptar la medida cautelar.

Sobre la improsperabilidad del recurso de casación.

El motivo de casación, fundado en la infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicable, en relación con la regulación legal y reglamentaria de las medidas provisionales o cautelares de naturaleza administrativa, no puede ser acogido, al apreciarse que la Sala de instancia no ha realizado una aplicación irrazonable o arbitraria del artículo 72 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, ni del artículo 31 del Real Decreto 1994/1996, de 6 de septiembre, que aprueba el Reglamento de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, al entender que está justificada, por razones de salvaguarda de los intereses públicos, la adopción de medidas cautelares por el Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones respecto de las compañías TELEFÓNICA DE TELECOMUNICACIONES PÚBLICAS, S.A.U. y TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U., para asegurar la eficacia de la resolución que, en su caso, pudiera recaer, en relación con la oferta de Servicios de Telecomunicaciones Públicas para locutorios, que ofrece la referida compañía filial del Grupo Telefónica, en la medida que constituye la realización de una actividad de reventa del servicio telefónico fijo disponible al público, para lo que carece de título habilitante, que tiene el riesgo de producir efectos anticompetitivos, dada la posición de dominio del Grupo Telefónica, en el mercado relevante afectado y que la contratación de este servicio está produciendo abusos, que perjudican una competencia efectiva y no distorsionada.

En efecto, aunque advertimos que la sentencia recurrida induzca a confusión al referirse como parámetro de juridicidad para enjuiciar la legalidad de la resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones a la jurisprudencia dictada en materia de suspensión cautelar, e invocar la finalidad aseguratoria de la justicia cautelar y referirse a la ejecutividad de la resolución impugnada, procede consignar que esta equivocación, aunque podría considerarse inducida desde la perspectiva de un tratamiento dogmático unitario de las medidas provisionales en los ámbitos procedimental y procesal, no es determinante de la resolución judicial, puesto que la ratio decidendi de la decisión jurisdiccional se basa en el examen de las razones que motivó al Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones a adoptar dos medidas cautelares, aceptando la fundamentación jurídica del órgano regulador en lo que concierne a la necesidad y urgencia de la decisión, debido al interés en prevenir los efectos lesivos de la competencia y prácticas discriminatorias en favor de TPP, S.A.U., que refuerzan la posición de dominio de TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. y sus filiales, con el objeto de salvaguardar intereses públicos vinculados «al buen funcionamiento del mercado de las telecomunicaciones».

Debe significarse que tiene razón la crítica que efectúa el Abogado del Estado al escrito de interposición formulado por la defensa Letrada de las Compañías recurrentes por incurrir en una deficiente técnica casacional, porque no critica ni justifica razonablemente las infracciones de las normas legales y reglamentarias invocadas en que se funda el motivo de casación, al limitarse a reproducir en lo esencial lo alegado ante la Sala de instancia, desvirtuando el objeto del recurso de casación.

En todo caso, procede recordar que carece de fundamento la denunciada infracción del artículo 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, que sería imputable a la falta de motivación del Acuerdo del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 29 de abril de 2002, por no justificar que las medidas cautelares estaban destinadas a evitar perjuicios irreparables graves para el interés general, porque, como hemos referido, la Sala de instancia realiza un juicio ponderado de los elementos fácticos acreditados indiciariamente, que evidenciaban el riesgo de producción de resultados anticompetitivos, derivados de la aplicación de la cláusulas tipo de los contratos formalizados entre TTP y clientes ajenos, y la efectiva realización de prácticas abusivas y discriminatorias que reclamaron la intervención aseguradora de los intereses públicos de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones.

Por ello, cabe desautorizar la tesis que propugna la defensa letrada de las compañías recurrentes de que la Sala de instancia haya ignorado los criterios contenidos en la jurisprudencia del Tribunal de Primera Instancia de las Comunidades Europeas expuestos en la sentencia de 24 de enero de 1992 (Asunto T-44/90 ), que sostienen que para que las medidas provisionales puedan adoptarse se requiere que concurran los requisitos de "fumus boni iuri" y "periculum in mora", es decir, que las prácticas de las determinadas empresas sometidas a control puedan constituir, a primera vista, una infracción de las normas de competencia que pueden ser sancionadas, y que exista una urgencia probada, que exija prevenir una situación que pueda producir un perjuicio grave e irreparable a la parte que solicita tal medida o intolerable para el interés general, puesto que de la lectura de la fundamentación de la sentencia recurrida se infiere que las prácticas denunciadas por diversos operadores de telecomunicaciones -BT IGNITE, PRIMUS, CALL HOME CABINS, S.L.- y ratificada por la ASOCIACIÓN DE EMPRESAS OPERADORAS Y DE SERVICIOS DE TELECOMUNICACIONES (ASTEL), que considera acreditadas el Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, pueden constituir prácticas sancionables al amparo de los artículos 1 y 6 de la Ley de Defensa de la Competencia, de modo que las medidas provisionales adoptadas pretenden evitar los perjuicios que de seguir esas prácticas contractuales distorsionadoras de la competencia se irrogarían a los demás operadores que compiten en el mercado relevante afectado, por lo que las medidas cumplen con la finalidad de asegurar el efecto útil de la resolución que pudiera recaer.

En consecuencia con lo razonado, al desestimarse el único motivo de casación articulado, procede declarar no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de las entidades mercantiles TELEFÓNICA TELECOMUNICACIONES PÚBLICAS, S.A.U. y TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. contra la sentencia de la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 12 de julio de 2005, dictada en el recurso contencioso- administrativo número 944/2002.

Sobre las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, procede efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso de casación a las partes recurrentes.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de las entidades mercantiles TELEFÓNICA TELECOMUNICACIONES PÚBLICAS, S.A.U. y TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. contra la sentencia de la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 12 de julio de 2005, dictada en el recurso contencioso-administrativo número 944/2002.

Efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso de casación a las partes recurrentes.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Fernando Ledesma Bartret.- Óscar González González.- Manuel Campos Sánchez-Bordona.- Eduardo Espín Templado.- José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL BANDRÉS SÁNCHEZ-CRUZAT, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.- Alfonso Llamas Soubrier.- Frimado.