STS, 31 de Marzo de 2008

La Sentencia recurrida dispone lo siguiente:

"FALLAMOS

Que estimando en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador de los Tribunales don Roberto Granizo Palomeque, en nombre y representación de DOÑA Marcelina Y OTROS, contra la Orden DEF 1.715/2002, de 19 de junio, por la que se establecen las bases que han de presidir las convocatorias de pruebas selectivas en el marco del proceso de consolidación de empleo temporal en el Ministerio de Defensa para cubrir plazas de personal laboral fijo en las categorías del Grupo Sanitario y Asistencial, publicada en el B.O.E. de 9 de julio de 2002, así como la resolución de 29 de noviembre de 2002 del Ministro de Defensa por la que se inadmite el recurso de reposición formulado contra la anterior resolución, declaramos la nulidad de esta última por no ser conforme a derecho, declarando ajustada a derecho la Orden DEF 1.715/2002, de 19 de junio; sin hacer expresa imposición de las costas procesales".

Contra dicha Sentencia ha interpuesto recurso de casación el Procurador don Roberto Granizo Palomeque, en representación de doña Marcelina, doña Soledad, doña Araceli, doña Flor, doña Nuria, doña María Esther, doña Elena, doña Mónica, doña Almudena, doña Frida, doña Sonia, doña Consuelo, doña Paloma, doña Begoña, doña Marisol, doña Bárbara, don Carlos Alberto, doña Olga, don Luis, doña Edurne, doña Virginia, doña Inmaculada, doña Ángela, don Evaristo, doña Rebeca, doña Gema, doña Aurora, doña Yolanda, doña Mariana, doña Filomena, doña Celestina, doña Amelia, doña María Milagros, doña Marí Juana, don Cornelio, don Juan Carlos, doña Marí Jose, don Silvio, doña María Cristina, doña María Consuelo, doña Alicia, don Mariano, doña Carina, doña Esperanza, doña Julieta, don Gabriel, doña Penélope, don Bernardo, don Jesus Miguel, doña Amanda, don Jose Luis, doña Estíbaliz, don Matías, don Gabino, don Benjamín, don Juan Francisco, doña María Antonieta, don Carlos Manuel, don Rodolfo, don Javier, don Eusebio, don Bartolomé, doña Irene, doña Valentina, doña Estela, doña Verónica, doña Gloria, doña Ángeles, doña Raquel, doña Laura, doña Fátima, doña Cristina, doña Camila, doña Ariadna, doña Beatriz, doña Clara, doña Esther, doña Maite, doña Teresa, doña Claudia, doña Mercedes, doña Carmen, doña Rocío, doña Juana, doña Constanza, doña Andrea, doña Ana María, doña Angelina, doña Elisa, doña Lourdes, doña Sofía, doña Eva, doña María Inés, doña Rita, doña Patricia, doña Nieves y doña Victoria. En el escrito de interposición, presentado el 8 de octubre de 2003 en el Registro General de este Tribunal Supremo, después de exponer los motivos que estimó pertinentes, solicitó a la Sala que lo admita y estimándolo, anule la Sentencia recurrida y estime el recurso contencioso "en el sentido de declarar inválida dicha Orden (y la Resolución de 29 de noviembre de 2002 confirmatoria de la misma), de acuerdo con el suplico de la demanda presentada en su día por esta parte".

Por escrito de 5 de julio de 2005 el Sr. Granizo Palomeque, en representación de los recurrentes, presentó escrito de alegaciones a la posible causa de inadmisión puesta de manifiesto por providencia de 22 de junio de 2005 y, formuladas las que estimó oportunas, solicitó la admisión del recurso y la prosecución de los trámites correspondientes.

Por su parte, el Abogado del Estado manifestó que no tenía nada que objetar a la inadmisión.

Admitido a trámite el recurso por Auto de 11 de mayo de 2006, se remitieron las actuaciones a esta Sección Séptima, con arreglo a las normas de reparto de asuntos y, por providencia de 20 de junio de 2006, se dio traslado del escrito de interposición a la parte recurrida para que formulara su oposición.

Evacuando el traslado conferido, el Abogado del Estado presentó escrito, el 29 de junio de 2006, exponiendo los motivos de oposición que consideró pertinentes y solicitando "Sentencia que inadmita o subsidiariamente lo desestime íntegramente, confirmando la Sentencia de instancia".

Mediante providencia de 10 de septiembre de 2007 se señaló para votación y fallo el día 26 de marzo de 2008.

Por escrito presentado el 20 de febrero de 2008, el Sr. Granizo Palomeque manifestó la intención de desistir del presente recurso en nombre de los siguientes recurrentes:

Don Matías, don Gabino, don Benjamín, doña Olga, don Jesus Miguel, doña Araceli, doña Estela, doña Carina, doña Elena, doña Alicia, don Cornelio, doña Ángela, doña Esperanza, doña Nuria, don Gabriel, doña Estíbaliz, doña María Consuelo, doña Marí Juana, doña Frida, doña Virginia, doña María Cristina, doña Marisol, doña Bárbara, don Juan Carlos, doña Flor, doña Almudena, doña Soledad, doña Begoña, doña Nieves, doña Sofía, doña Ariadna, doña Raquel, doña Juana, doña Eva, doña Teresa, doña Carmen, doña Patricia, doña Beatriz, doña Irene, doña Elisa, doña Constanza, doña Ana María, doña Camila, doña Clara, doña Valentina, doña Ángeles, doña Claudia, doña Lourdes, doña Fátima, doña Gloria, doña Esther, doña Rocío, doña Laura, doña Mercedes, doña Andrea, doña María Inés, doña Cristina, doña Verónica, doña Maite, don Evaristo, doña Celestina, doña Marí Jose, doña Edurne, don Carlos Alberto y doña Consuelo, solicitando a la Sala que los tenga por desistidos y declarando terminado respecto a ellos --dijo-- el presente procedimiento. Por otro escrito presentado el día 28 de dichos mes y año hizo la misma petición con relación a doña Marcelina.

La Sala, por Auto de 7 de marzo de 2008, acordó los desistimientos solicitados.

En la fecha señalada, 26 de marzo de este año, han tenido lugar la votación y fallo del presente recurso.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva, Magistrado de la Sala.

Los recurrentes impugnaron en la instancia la Orden del Ministerio de Defensa 1715/2002, de 19 de junio. Mediante ella se establecían las bases que habían de presidir el proceso de consolidación del empleo temporal en dicho Departamento para cubrir plazas de personal laboral fijo en las categorías del Grupo Sanitario y Asistencial.

Esa Orden preveía un procedimiento selectivo denominado concurso-oposición libre en el que se celebraba previamente y con carácter eliminatorio la oposición --constituida por dos ejercicios eliminatorios, el primero de respuestas a partir de un temario de carácter fundamentalmente teórico-- por la cual se podían obtener hasta 100 puntos, a la que seguiría el concurso en el que quienes hubieran superado la oposición podrían obtener hasta 45 puntos (40 por los méritos en el desempeño de puestos semejantes, y 5 por publicaciones y docencia u otras titulaciones).

La Sentencia cuya casación ahora pretenden estimó en parte su recurso contencioso-administrativo. Ahora bien, la estimación se limitó a considerar indebidamente inadmitido el recurso de reposición que los actores interpusieron contra la mencionada Orden. Inadmisión acordada por la Administración por considerar que se trataba de una disposición general. La Sala de la Audiencia Nacional entiende, por el contrario, que no posee tal condición sino que se trata de un acto con una pluralidad de destinatarios, razón por la cual el mencionado recurso de reposición debió se tramitado y resuelto. Ahora bien, la misma Sentencia advierte que esta estimación carece de consecuencias prácticas ya que los recurrentes se adelantaron a la resolución expresa del Ministerio de Defensa, dictada el 29 de noviembre de 2002, e interpusieron el recurso contencioso-administrativo que ha dado lugar a este proceso.

Las restantes pretensiones de la demanda fueron desestimadas ya que la Sala de instancia apreció que la Orden recurrida contaba con suficiente cobertura jurídica --la que le ofrecían los artículos 39 de la Ley 50/1998, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, y 11.2 del Real Decreto 198/2002, de 15 de febrero, por el que se aprueba la oferta de empleo público para 2002-- y porque no era contrario a Derecho el sistema conforme al cual debían desarrollarse la pruebas selectivas. A este respecto rechaza que infrinja la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la reforma de la Función Pública, o el Real Decreto 364/1995 el sistema selectivo previsto, pues responde a la potestad de autoorganización de la Administración y asegura el respeto a los principios de mérito y capacidad y al de igualdad y utiliza mecanismos --la oposición y el concurso-- previstos legalmente, sin que tenga relevancia el orden de su realización. Además, responde a lo exigido por el artículo 34.3 del Convenio Colectivo Único para el personal laboral al servicio de la Administración General del Estado. Descarta, también, la Sentencia la alegación de que la Orden infringe el principio de igualdad por seguir unos criterios diferentes a los de la Ley 16/2001, de 21 de noviembre, por la que se establece un proceso extraordinario de consolidación y provisión de plazas de personal estatutario en las Instituciones Sanitarias de la Seguridad Social de los Servicios de Salud del Sistema Nacional de Salud. Dice sobre el particular que el carácter excepcional y extraordinario del mismo impide utilizarlo como término de comparación para establecer una infracción al principio de igualdad y que en ningún caso el sistema previsto lesiona el artículo 23.2 de la Constitución.

Por último, rechaza que suponga una infracción del artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores el cese previsto por la base 1.10 de los contratados que no participen en el proceso selectivo o que, habiendo concurrido a él, no lo superen y su plaza sea obtenida por otro aspirante. Por el contrario, apunta la Sentencia, ha de estarse a lo dispuesto por el artículo 8.1 c) 4º del Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre, por el que se desarrolla el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores en materia de contratos de duración determinada, según el cual, transcurridos tres meses, se extinguirá. Sobre este particular, invoca la Sala la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 20 de enero de 1998 (recurso de casación para la unificación de doctrina nº 317/1997).

El recurso de casación dirige cinco motivos, todos sustentados en el artículo 88.1 d) de la Ley de la Jurisdicción, contra esta Sentencia. Son los que seguidamente resumimos.

1. En primer lugar, considera que su fundamento tercero infringe el artículo 51 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en relación con el artículo 12 de la Ley 6/1997, de 4 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado, (LOFAGE) y de la jurisprudencia que los interpreta. Aducen los recurrentes que formulan este motivo a título cautelar para que no se diga que el recurso de casación es inadmisible. Y se refieren a distintas Sentencias a partir de las cuales afirman que la de instancia debió reconocer que la Orden impugnada es una disposición general ya que se trata de un instrumento ordenador con vocación de integrar el ordenamiento jurídico.

2. A continuación, afirma que la Sentencia vulnera en su fundamento cuarto el artículo 24.1 c) de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, en relación con los artículos 107.3 y 116 de la Ley 30/1992 y la disposición adicional 15ª de la LOFAGE. Partiendo de la premisa de que la Orden constituye una disposición general, la Administración habría incumplido el trámite de audiencia que contempla aquél precepto de la Ley del Gobierno.

3. Los recurrentes afirman también que la Sentencia, ahora en su fundamento quinto, infringe la Ley 30/1984 y el Real Decreto 364/1995 en tanto éstos determinan que los sistemas selectivos son oposición, concurso y concurso-oposición pero no la oposición-concurso, procedimiento éste que carece, insisten, de habilitación legal. Explican, además, que no es irrelevante el orden en el que se hayan de realizar esas dos fases del proceso ya que, estando abierto también a quienes, aun no habiendo desempeñado plazas como las convocadas, cumplan los requisitos exigidos, la valoración de la experiencia --objeto de la fase de concurso-- será muy diferente si tiene lugar antes de la oposición. En efecto, subrayan que, de otro modo, puede quedar enervada la previsión legal de que se valore si quienes pueden invocar ese mérito quedan apartados del proceso en la fase de oposición.

4. Asimismo, sostienen los recurrentes que el fundamento sexto de la Sentencia vulnera los artículos 14 y 23.2 de la Constitución ya que considera válido un sistema que desconoce los principios de igualdad, mérito y capacidad en relación con otros procesos semejantes y, en especial, con el previsto en la Ley 16/2001 que, en tanto normativa vigente, debió la Sala de la Audiencia Nacional utilizar como referencia ya que el principio de igualdad así lo exige. Observa al respecto que esa Ley afecta a un colectivo profesional íntimamente ligado con la actividad sanitaria en sus diferentes escalas y que no se advierten razones por las que no se deban seguir en este caso los criterios que para la consolidación del empleo se observaron en ella. Indica que el sistema establecido por dicha Ley, si bien anteponía al concurso la oposición, sin embargo, la concebía en términos directamente relacionados con la experiencia, ya que para los puestos que exigían titulación superior las pruebas consistían en la elaboración de memorias o exposiciones escritas sobre el contenido del puesto al que se opta y para las demás categorías de personal versarían sobre los procedimientos o prácticas más frecuentes. En cambio, la Orden controvertida opta por ejercicios a partir de temarios para la primera prueba de la oposición dejando para el segundo el análisis de textos breves sobre problemas concretos de la categoría o especialidad o sobre supuestos prácticos. El caso es que, para los recurrentes, la dificultad del sistema de la Ley 16/2001 es menor que la del previsto en este caso. A lo que se une la diferente valoración de los servicios prestados y los criterios, nuevamente distintos, previstos para resolver empates (en vez de dar la preferencia a quien más tiempo de servicios acredite, la Orden se la adjudica a quien logre mejor puntuación en la oposición).

5. Por último, los recurrentes achacan a la Sentencia la infracción del artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores, vulneración que relacionan con el artículo 9.3 de la Constitución. Sostienen que debió aplicar por analogía aquél precepto ya que, de lo contrario, el perfeccionamiento de los nuevos contratos de trabajo supondrá el cese automático de los ya existentes y considera evidente que un proceso de consolidación como éste tiene un claro carácter reorganizativo que justifica tratar con arreglo al mencionado artículo 51 a quienes, no habiendo participado en las pruebas o no habiéndolas superado, vean ocupadas sus plazas por aspirantes que sí lo hayan hecho. El resultado al que conduce la Sentencia --advierten-- es el de un sistema de despido colectivo con requisitos notablemente atenuados respecto de los que se exigen a un empleador privado que no debe atender al interés general de un modo tan directo como la Administración.

El Abogado del Estado pide, en primer lugar, la inadmisión del recurso de casación ya que considera que la Orden impugnada no le es una disposición general y estamos ante una cuestión de personal sin que esté en juego el nacimiento o la extinción de la relación de servicio de funcionarios de carrera, ya que la Orden contempla la consolidación en el empleo mediante la contratación como personal laboral fijo de quienes superen el proceso selectivo.

En cuanto a los motivos de casación, dice respecto del segundo, que, por no ser la Orden una disposición general, no le es aplicable el procedimiento previsto para su elaboración. Sobre el tercero, afirma que el orden de las fases del proceso selectivo es intrascendente y que, en todo caso, el impuesto por la Orden viene exigido por el Convenio Colectivo del personal laboral al servicio de la Administración General del Estado, extremo éste sobre el que, observa, nada dicen los recurrentes. Entiende, a propósito del cuarto motivo, que no son equiparables los supuestos contemplados por la Ley 16/2001 y el que tenemos planteado y, además, sostiene que la potestad de autoorganización de la Administración ejercida en ejecución de la oferta de empleo público justifica el distinto proceder observado aquí. En fin, sobre el quinto motivo afirma que no estamos ante un expediente de regulación de empleo y que la Sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo invocada por la de instancia es plenamente aplicable.

Sobre la admisibilidad del recurso ya se ha pronunciado la Sala en el Auto de la Sección Primera de 11 de mayo de 2006. Entonces, tras plantear a las partes la posible concurrencia de la causa de inadmisión prevista en el artículo 86.2 a) de la Ley de la Jurisdicción, resolvió que procedía admitirlo a trámite ante la duda suscitada en torno a la naturaleza jurídica de la Orden impugnada.

Naturalmente, hemos de estar a esa decisión si bien el juicio entonces realizado, suficiente para abrir el camino a la sustanciación del recurso de casación, no nos vincula ya que tiene el carácter preliminar propio del trámite, pendiente por ello de ser confirmado o no tras el estudio en profundidad de la cuestión controvertida. Y ese estudio nos lleva a confirmar el criterio seguido en la instancia pues consideramos que la Orden 1715/2002 del Ministerio de Defensa no tiene carácter normativo aunque sí se dirija a múltiples destinatarios. En efecto, no exterioriza una regulación abstracta destinada a ser aplicada ulteriormente en una pluralidad absolutamente indeterminada de casos concretos. O sea, no innova el ordenamiento jurídico ya que se limita a establecer, conforme a las normas legales y reglamentarias aplicables, las medidas necesarias para la realización del proceso selectivo, agotándose su virtualidad con la terminación de éste.

En definitiva, se dan las circunstancias consideradas por la jurisprudencia para negar la condición de disposición general a actos de esta naturaleza [Sentencia de 21 de junio de 2004 (casación 2681/1999 ) y los Autos que en ella se citan; también las Sentencias de 28 de marzo de 2007 (casación 789/2002) y 25 de enero de 2006 (casación 6314/1999 ]. Obviamente, cuanto acabamos de decir comporta la desestimación de los motivos primero y segundo, ya que, no siendo un reglamento la Orden recurrida, no puede pretenderse que se haya infringido al elaborarla alguna de las normas del procedimiento establecido en la Ley 50/1997 para su producción.

Hemos de desestimar asimismo los motivos tercero y cuarto. No ya porque las bases denominan al proceso selectivo "concurso-oposición" sino porque lo relevante es que la celebración previa de la oposición no altera los principios de igualdad, mérito y capacidad que invocan los recurrentes. Tratándose de una convocatoria que no es restringida a quienes se hallen vinculados a plazas del Grupo Sanitario y Asistencial del Ministerio de Defensa, sino abierta a todos los que posean en la fecha exigida los requisitos previstos en la convocatoria, el orden de esas fases no altera el resultado del respeto a las previsiones de los artículos 23.2 y 103.3 de la Constitución, así como a las de la Ley 30/1984 y del Real Decreto 354/1995.

Los sistemas selectivos que contemplan esta Ley y el reglamento son, efectivamente, el concurso, la oposición y el concurso- oposición pero no van acompañados de la obligación de celebrar siempre antes el concurso cuando se acuda a esa última posibilidad. Es más, se da la circunstancia de que la Ley 16/2001 --que los recurrentes erigen en referencia-- también opta porque el desarrollo del concurso-oposición que contempla comience por la oposición y siga, con quienes la superen, con el concurso.

Por otra parte, no nos dicen los recurrentes en qué punto estriba la lesión a los preceptos por ellos alegados que originaría la Orden y no habría corregido la Sentencia. Ni tampoco se preocupan de argumentar por qué no debería tenerse en cuenta el Convenio Colectivo aludido en el preámbulo de esa resolución e invocado por la Sala de instancia. Lo único que resulta del escrito de interposición es la menor dificultad que, a su parecer, entrañaría para quienes están trabajando en plazas objeto de consolidación el concreto tipo de ejercicios previstos en la oposición contemplada por la Ley 16/2001, o el mayor peso que tiene la experiencia en los criterios de desempate establecidos en dicho texto legal, pero eso no significa que sean arbitrarios los que ha dispuesto la Orden que obviamente incluyen la experiencia y la valoran hasta en 40 puntos sobre 145, ni que impidan el juego de los recordados principios de igualdad, mérito y capacidad.

En cuanto a la desigualdad de la que se quejan por haberse separado la Orden del sistema dispuesto por la Ley 16/2001, hay que precisar que la diferencia radica, según se ha dicho, no en el orden de realización de las fases del proceso selectivo, sino en el contenido de los ejercicios de la oposición y en la forma de resolver los empates. Evidentemente, esta concreción priva de fuerza al argumento ya que pasa a depender de la valoración que se haga sobre tales pruebas y sitúa la controversia en un plano fundamentalmente técnico que no se presta a sustentar las pretensiones formuladas. Por lo demás, la propia Ley 16/2001 pone de manifiesto en su exposición de motivos la excepcionalidad y el carácter extraordinario del proceso que instaura. Excepcionalidad que obedece a las singulares y complejas circunstancias del Sistema Nacional de Salud en un momento en que estaban pendientes traspasos a las Comunidades Autónomas y que dota a las soluciones que establece de una singularidad propia que, como aprecia la Sentencia, no propicia su consideración como término de comparación para un proceso de consolidación del empleo temporal circunscrito al Grupo Sanitario y Asistencial del Ministerio de Defensa en el que no consta que se den circunstancias semejantes a las descritas por la Ley 16/2001.

La misma suerte que los anteriores debe correr el quinto motivo, ya que, como subraya el Abogado del Estado, la Orden no contempla un expediente de regulación de empleo ni conduce a un escenario como el previsto por el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores. De ahí que falten los presupuestos para reclamar su aplicación analógica en este caso y proceda, tal como dice la base 1.10, estar al artículo 8.1 c) 4º del Real Decreto 2720/1998.

De esta forma, la desestimación de todos los motivos conlleva la del recurso de casación.

A tenor de lo establecido por el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción, procede imponer las costas a la parte recurrente pues no se aprecian razones que justifiquen no hacerlo. A tal efecto, la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de ese precepto legal, señala como cifra máxima a que asciende la imposición de costas por honorarios de abogado la de 600 €. Para la fijación de la expresada cantidad se tienen en cuenta los criterios seguidos habitualmente por esta Sala en razón de las circunstancias del asunto y de la dificultad que comporta.

En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,