El caso Dobbs: de la Constitución viva a la Democracia Constitucional viva
| Autor | Juan Alonso Tello Mendoza |
| Cargo | Investigador postdoctoral en el James Madison Program in American Ideals and Institutions de la Universidad de Princeton y Doctor en Derecho Constitucional por la Universidad de Barcelona |
| Páginas | 137-165 |
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© UNED. Revista de Derecho Político
N.º 116, enero-abril, 2023, págs. 135-165
Fecha recepción: 01.08.2022
Fecha aceptación: 17.01.2023
EL CASO DOBBS:
DE LA CONSTITUCIÓN VIVA
A LA DEMOCRACIA
CONSTITUCIONAL VIVA
J A T M1
Universidad de Barcelona
1. INTRODUCCIÓN
El 22 de enero de 1973, la Corte Suprema emitió el fallo Roe v. Wade, consideran-
do al aborto como parte de un derecho constitucional a la privacidad y estableciendo
su realización según el siguiente esquema : un aborto libre a exclusiva voluntad de la
madre, en el primer trimestre; un aborto libre, ya con posibles regulaciones procedi-
mentales —atendiendo a la salud de la madre, no así del nasciturus—, en el segundo
trimestre; y, un aborto (ya con viabilidad) con posibles limites o prohibiciones esta-
tales, en el tercer trimestre. Ello, salvo sea preciso resguardar la vida o la salud de la
madre. Como se sabe, Jane Roe fue el nombre cticio de Norma McCorvey, de 21
años por entonces, que buscaba el aborto de su tercer embarazo. Los anteriores habían
culminado en adopción, tras una vida disipada entre la delincuencia, las drogas y el
alcohol. Conoció entonces a Weddington y Coffe, abogadas que buscaban a chicas
embarazadas para desafíar la prohibición del aborto en Texas. Norma les pareció
idónea e iniciaron el proceso alegando una violación como causa de su embarazo,
cuestión luego desmentida por la propia McCorvey (y Weddington) al confesar tal
proceder para dar mayor impacto al caso.
1 Investigador postdoctoral en el James Madison Program in American Ideals and Institutions de
la Universidad de Princeton y Doctor en Derecho Constitucional por la Universidad de Barcelona.
Miembro del Grupo de Estudios sobre Democracia y Constitucionalismo de dicha casa de estudios y
becario Margarita Salas. Este trabajo es resultado del proyecto nanciado por el Ministerio de Ciencia e
Innovación PID2019-104414GB-C32, «Instrumentos contramayoritarios en el Estado constitucional».
Dirección: Av. Diagonal 684, 08028 Barcelona-España. ORCID: 0000-0003-3329-6525. Email: juan.
tellom@ub.edu
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JUAN ALONSO TELLO MENDOZA
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Tras casi veinte años, el 29 de junio de 1992, la Corte Suprema emitió el fallo
Planned Parenthood of Southeastern Pa. v. Casey, conrmando Roe, entre otros, para
preservar la capacidad de las mujeres de controlar su reproducción2, pero cambiando
a la privacidad por la libertad, como fundamento, y al esquema trimestral por la via-
bilidad y carga indebida. Por último, el 24 de junio de 2022, emitió el fallo Dobbs v.
Jackson Women’s Health Organization et al, anulando tales precedentes por no conferir
la Constitución derecho alguno al aborto y pertenecer tal autoridad regulatoria solo
al pueblo y a sus representantes elegidos3. El caso nació por la Ley de Edad Gestacio-
nal de Mississippi que, salvo excepciones de urgencia médica o anomalía fetal grave,
limitó cualquier «aborto de un ser humano no nacido» con «edad (…) superior a
quince semanas»4. La clínica Jackson cuestionó la norma ante la Corte del Distrito
Federal. Ésta le dio la razón por considerar violada la prohibición de impedir abortos
antes de la viabilidad; cuestión que la Corte de Apelaciones del 5º Circuito conrmó.
La Corte Suprema, tras un examen de base racional, mantuvo la ley y revocó tanto
Casey como Roe5.
El presente artículo desarrollará los principales argumentos de este debate, imi-
tando el doble recorrido de la Corte al analizar si la Constitución conere o no un
derecho al aborto y al precisar los alcances del stare decisis. Ello pues, mientras Roe
conrmó lo primero, Casey lo secundó solo sobre la base de lo segundo. Seguidamen-
te, tras analizar quién debe resolver este asunto, anotaremos las posibles implicancias
de la decisión. A nuestro entender, un modesto balance en favor del nasciturus y un
énfasis en el demos de la democracia constitucional. Expresado esto último en una
puesta en valor del principio democrático y en un método de interpretación alterna-
tivo al living constitution.
2. ¿EXISTE UN DERECHO AL ABORTO?
2.1. El aborto en razón del marco constitucional
La Corte exploró esta cuestión en tres etapas. En la primera, dada la inexistencia
de un explícito derecho al aborto, analizó la tesis sobre su existencia implícita. Segui-
damente, examinó si se halla enraizado en la historia y tradición de los EEUU. Por
último, consideró si hace parte de algún derecho sustentado por otros precedentes.
2 Cf. Planned Parenthood of Southeastern Pa. v. Casey, 505 U. S. (1992), p. 868.
3 Cf. Dobbs v. Jackson Women’s Health Organization, 597 U. S. (2022), p. 1.
4 MS Code § 41-41-191 (2018): (4) (b)
5 Para un completo recuento jurídico-político desde Roe hasta Dobbs, cf. E. M. MALTZ, «The
Long Road to Dobbs», Hastings Constitutional Law Quarterly (Forthcoming), 2022, fecha de consulta 16
noviembre 2022, en https://bit.ly/3ZINVCg.
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