La carga dinámica de la prueba. Entre la confusión y lo innecesario
| Autor | Jordi Ferrer Beltrán |
| Páginas | 53-87 |
LA CARGA DINÁMICA DE LA PRUEBA.
ENTRE LA CONFUSIÓN
Y LO INNECESARIO
Jordi FERRER BELTRÁN*
1. INTRODUCCIÓN
Pocas instituciones probatorias han dado lugar a una
mayor profusión de análisis doctrinales que la carga de
* Profesor titular de Filosofía del Derecho de la Universidad de
Girona (España), director de la Cátedra de Cultura Jurídica y del
Máster en Razonamiento Probatorio de esa misma universidad. Para
este trabajo he contado con el apoyo del proyecto de investigación
«Seguridad jurídica y razonamiento judicial» (DER2017-82661-P),
concedido por el Ministerio español de Economía y Competitividad.
He contado también con una beca del Programa Salvador de Mada-
riaga para una estancia de investigación en la University of Not-
tingham. Agradezco mucho la atenta lectura de un borrador previo
de este trabajo y sus comentarios y aportaciones a Marcela ARAYA,
Jorge BAQUERIZO, Diego DEI VECCHI, Carolina FERNÁNDEZ BLANCO,
Mercedes FERNÁNDEZ LÓPEZ, Jordi NIEVA FENOLL, Vitor Lia DE PAULA
RAMOS, Diego PAPAYANN I S y Carmen VÁZQUEZ. Por último, quisiera
agradecer también la oportunidad de presentar y discutir este trabajo
a los organizadores de la I Jornada de Filosofía del Derecho Procesal
(Universidad de Chile), y de la II Conferencia internacional conjunta
de la Asociación Internacional de Derecho Procesal y el Instituto Ibe-
roamericano de Derecho Procesal (Universidad de Salamanca).
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la prueba, en los que se han discutido tanto los criterios
de atribución de la misma como aspectos formales tales
como qué tipo de reglas son las que atribuyen cargas
probatorias o si expresan deberes o facultades, etc. Una
de las cuestiones que más ríos de tinta ha suscitado en
las últimas décadas es la necesidad (o no) de flexibilizar
las reglas de atribución de las cargas de la prueba a las
partes, atendiendo a criterios de facilidad y disponibili-
dad probatoria 1. Se trata, como puede adivinarse, de la
teoría de la carga dinámica de la prueba, que, siendo
bautizada como tal en Argentina, ha tenido gran impac-
to teórico, recepción legislativa y repercusión jurispru-
dencial en toda Iberoamérica.
La idea fundamental parte de la incomodidad ante
las consecuencias injustas que producirían en algunos
casos las clásicas reglas jurídicas de atribución de la
carga de la prueba, por cuanto puede suceder que la par-
te sobre la que recae la carga no disponga de los medios
probatorios necesarios para probar las aserciones fácti-
cas que darían fundamento a su pretensión y estas es-
tén, en cambio, a disposición o al alcance de la otra
parte. Esta última, sin embargo, no tendría incentivos
para aportar las pruebas al proceso por cuanto la falta
de las mismas le beneficiaría.
Ante este tipo de situaciones, se sostiene, la ambición
por la búsqueda de la verdad en el proceso como condi-
ción de una decisión justa para el caso aconsejaría reu-
bicar la carga de la prueba, de forma que se generen los
incentivos para que quien disponga de los elementos de
juicio relevantes los aporte al proceso. Dado que no hay
forma de capturar en reglas fijas la diversidad infinita de
1 Aunque alguna doctrina ha pretendido también la aplicación de
esta flexibilización de las cargas de la prueba al proceso penal, me
centraré en este trabajo en los procesos no penales. De más está de-
cir, sin embargo, que el análisis conceptual acerca de la necesidad de
prescindir de la noción de la carga subjetiva de la prueba tiene tam-
bién impacto en el proceso penal, pero ello no será objeto de análi-
sis aquí.
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situaciones que se pueden presentar en los casos indivi-
duales, la propuesta es dejar en manos de los jueces la
determinación de las cargas probatorias, atendiendo a
las circunstancias específicas de cada caso.
Si aceptamos que cuanto más rico sea el conjunto de
elementos de juicio relevantes de que dispongamos para
adoptar una decisión sobre los hechos, mayor será tam-
bién la probabilidad de acierto, resulta oportuno que
nuestros diseños institucionales del proceso introduz-
can incentivos para maximizar la aportación de las
pruebas relevantes. A ello apunta la teoría de las cargas
dinámicas, que, en ese sentido, parecería adecuada para
una concepción racionalista de la prueba. Sin embargo,
en mi opinión, la mencionada teoría se inscribe, más
que en la concepción racionalista de la prueba, en la ór-
bita más general del particularismo (como teoría de la
justificación de las decisiones), del neoconstitucionalis-
mo y, por ello, del decisionismo judicial 2. Así, se parte
de grandes principios (que hunden sus raíces en consti-
tuciones y tratados internacionales de derechos huma-
nos), destilados a través de análisis teóricos y decanta-
dos por los jueces como única forma de adaptarlos a la
justicia del caso. Comparten todas estas concepciones,
hoy muy de moda en Iberoamérica, una gran descon-
fianza hacia la labor del legislador y hacia las reglas ge-
nerales y abstractas 3, inevitablemente supra e infrain-
cluyentes.
2 No afirmo aquí que haya una conexión conceptual entre esas
distintas teorías, sino más bien que conforman un contexto cultural
que explica en parte la acogida y expansión de la doctrina de la carga
dinámica de la prueba. Puede verse una defensa de la vinculación
entre la doctrina de la carga dinámica de la prueba y el neoconstitu-
cionalismo en A. CARPES, Ônus dinâmico da prova, Porto Alegre, Li-
vraria do Advogado, 2010, pp. 108 y ss.
3 Puede verse claramente reflejada esta desconfianza hacia las
reglas generales en la justificación de la doctrina de la carga dinámi-
ca de la prueba, que, en palabras de PEYRANO, responde al «esquema
del proceso moderno [, que] debe necesariamente estar impregnado
por el propósito de ajustarse lo más posible a las circunstancias del
caso, evitando así incurrir en abstracciones desconectadas de la rea-
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