SAN, 19 de Septiembre de 2005
| Ponente | BEGOÑA FERNANDEZ DOZAGARAT |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 7ª |
| ECLI | ES:AN:2005:4435 |
| Número de Recurso | 637/2003 |
JAIME ALBERTO SANTOS CORONADOANA ISABEL RESA GOMEZMARIA DOLORES DE ALBA ROMEROBEGOÑA FERNANDEZ DOZAGARAT
SENTENCIA
Madrid, a diecinueve de septiembre de dos mil cinco.
Visto el presente recurso contencioso- administrativo cuyo conocimiento ha correspondido a esta
Sección Séptima de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional con el número 637/03,
e interpuesto por el Procurador de los Tribunales Dª. Silvia Ayuso Gallego en representación de la
entidad XFERA MOVILES, S.A., contra la resolución del Tribunal Económico- Administrativo Central
de fecha 3 de abril de 2003 en materia de canon de reserva de dominio público radioeléctrico. En
los presentes autos ha sido parte la Administración demandada representada por el Sr. Abogado del Estado. Ha sido ponente la Ilma. Sra. Dª Begoña Fernández Dozagarat, Magistrado de esta Sección.
Por el Procurador de los Tribunales Dª. Silvia Ayuso Gallego en representación de la entidad XFERA MOVILES, S.A. se interpone recurso contencioso administrativo contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de fecha 3 de abril de 2003.
Por providencia de fecha 1 de octubre de 2003 se admitió el precedente recurso y se reclamó a la Administración demandada que en el plazo de veinte días remitiese el expediente administrativo y realizase los emplazamientos legales.
Una vez recibido el expediente, por diligencia de ordenación de fecha 22 de enero de 2004 se concedió a la parte recurrente el plazo de veinte días para que formalizase la demanda, que efectuó el 2 de febrero de 2004, y por diligencia de ordenación de 2 de marzo de 2004 se dio traslado al Sr. Abogado del Estado para que contestase la demanda en el plazo de veinte días.
Por auto de fecha 15 de septiembre de 2004 se recibió el presente recurso a prueba y una vez practicadas aquellas que se declararon pertinentes se declaró concluso el presente procedimiento.
Por auto de fecha 15 de septiembre de 2004 se fijó la cuantía del presente procedimiento en 21.068.167,52 euros.
La parte recurrente impugna la resolución del TEAC de fecha 3 abril 2003 que tiene su base en los hechos siguientes: La Secretaria de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información notificó a la entidad XFERA MÓVILES S.A. (XFERA) liquidación de la tasa por reserva del dominio público radioeléctrico periodo 2002 e importe de 21.068.167'52 ¤. Contra la misma se interpuso reclamación económico administrativa ante el TEAC que mediante resolución de fecha 3 abril 2003 desestimó la misma. Contra la anterior resolución se interpuso recurso contencioso administrativo
La parte que recurre en su demanda alega como motivos de recurso. Nulidad parcial de la liquidación por cuanto Xfera no puede usar plenamente el espectro radioeléctrico reservado en la concesión otorgada a su favor por causas imputables a la Administración. Inconstitucionalidad del incremento de la tasa para el ejercicio 2002 por vulneración de los principios de seguridad jurídica, de interdicción de la arbitrariedad y de los límites constitucionales a la potestad tributaria del Estado. Inconstitucionalidad del incremento de la tasa para 2002 por vulneración del art. 134.7 CE. Y que el incremento de la tasa contraviene normas de Derecho Comunitario directamente aplicables. Y suplica que se estime la demanda con revocación de la resolución del TEAC por ser contraria a derecho y que se anule dicha liquidación. Así como que con arreglo al art. 163 CE y arts 35 y ss LOTC se plantee cuestión de inconstitucionalidad. El Abogado del Estado en su escrito de contestación a la demanda se opuso a su estimación.
CUESTIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD: La parte recurrente solicita que se plantee ante el Tribunal Constitucional la cuestión de inconstitucional respecto a su conformidad con la CE del art. 68.1.3.5 de la Ley 23/2001 de Presupuestos Generales del Estado para 2002 que cuantifica los parámetros que determinan la tasa por reserva del dominio público radioeléctrico.
A la hora de resolver el presente recurso contencioso administrativo el TC ha dictado auto de inadmisión de la cuestión de inconstitucionalidad suscitada por este Tribunal respecto al apartado 2.2.4 del art 66 Ley 13/2000 de Presupuestos Generales del estado para 2001 por contrario a los arts. 9.3, 31.1 y 38 CE. El art. 66 mencionado fija los parámetros para calcular el valor de la URR que se concreta para el año 2001 en orden al cálculo de la base imponible de la tasa por reserva del dominio público radioeléctrico y para el TC dichos parámetros no carecen de una finalidad razonable al ajustar el coste de la tasa al valor real de mercado del uso de un bien escaso, calculándose para el ejercicio 2001 en relación a la utilidad potencial razonablemente esperable y no en función del rendimiento efectivamente obtenido tras el uso privativo o especial del dominio público. Y en ese auto del TC de fecha 10 mayo 2005 se dice textualmente: " En consecuencia, si la cuantía de la tasa es fruto de la concesión administrativa y tiende a compensar a la sociedad por el uso privativo que del dominio público hace una entidad privada con ánimo de lucro, no cabe duda que desde el plano de la estricta constitucionalidad ningún reproche se le puede hacer, al haberse calculado de forma proporcional al beneficio potencial que previsiblemente podía reportar al titular de la concesión".
De lo expuesto anteriormente es fácil deducir la improcedencia de la cuestión de inconstitucionalidad que se solicita por la parte recurrente.
Resulta obligado poner de manifiesto que la entrada en vigor de la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones y la consiguiente derogación, casi en su totalidad, de la Ley 31/1987, de Ordenación de las Telecomunicaciones, supuso un cambio radical en la normativa básica del sector de las Telecomunicaciones, pasándose de una prestación de los servicios en régimen de monopolio u oligopolio a su prestación en régimen de libre competencia, previa obtención de la correspondiente licencia individual o autorización general.
La entidad XFERA impugna la liquidación practicada por la Secretaria de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información correspondiente a la tasa de dominio público radioeléctrico, licencia individual tipo B2 para el establecimiento de la red de telecomunicaciones necesarias y la explotación del servicio de comunicaciones móviles de tercera generación, periodo 2002, por importe de 21.068.167'52 ¤.
La tasa que nos ocupa fue creada por la Ley 31/1987, de 18 de diciembre, de Ordenación de las Telecomunicaciones, estableciendo que el dominio público radioeléctrico se grave con un canon destinado a protección, ordenación, gestión y control del espectro radioeléctrico. La Disposición Final Única de la mencionada Ley de Ordenación de las Telecomunicaciones, autorizaba al Gobierno para dictar las disposiciones necesarias para su desarrollo y aplicación. Así el Gobierno promulgó, en cuanto aquí interesa, el Real Decreto 1017/1989, de 28 de julio, que es el que contiene la regulación reglamentaria del canon de dominio público radioeléctrico configurando tanto su hecho imponible, como el sujeto pasivo, la base y tipo de la imposición y el devengo.
La Ley 8/1989 de 13 de abril de Tasas y Precios Públicos creó la categoría del precio público definiéndolo en el art. 24 a) como "las contraprestaciones pecuniarias que se satisfagan por la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público".
La Orden del Ministerio de Obras Públicas y Transportes de 17 de noviembre de 1992 vino a fijar la cuantía del canon a la par que adaptaba su naturaleza jurídica, que pasó a ser, de un tributo establecido en función de la utilización del dominio público -una tasa, según la redacción original del art. 26 LGT (RCL 1963\2490 y NDL 15243)-, un precio público de acuerdo con la modificación introducida en el concepto de tasa y la implantación de la nueva categoría de precios públicos que realizó la Ley 8/1989, de 13 de abril, de Tasas y Precios Públicos, arts. 6º y 24 y Disposición Adicional Primera . Y se configura el canon de que se trata como un precio público, ya que, «no constituyendo, en definitiva, más que una contraprestación pecuniaria que se satisface por la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público radioeléctrico, entra de lleno en la definición que el artículo 24 de la Ley 8/1989 establece para los precios públicos»; y ello con la consecuencia de poderse fijar o modificar, en cuanto ahora interesa, por Orden Ministerial, «salvo que una Ley Especial disponga lo contrario» -art. 26.1-.
La Sentencia 185/1995, de 14 de diciembre (RTC 1995\185), del Tribunal Constitucional declaró la inconstitucionalidad de parte del art. 24 de la Ley de Tasas y Precios Públicos de 13 de abril de 1989 (RCL 1989\835), en cuanto aquí interesa, sustrajo del concepto de precio público, tanto las contraprestaciones pecuniarias por la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público, como las derivadas de la prestación de servicios o realización de actividades en régimen de Derecho público, si tales servicios o actividades eran de solicitud o recepción obligatoria para los interesados -que no tendrían otra alternativa para evitar su pago que la renuncia a las prestaciones correspondientes- o no eran prestados o realizados por el sector privado, contraprestaciones éstas que la sentencia constitucional englobó en el amplio concepto de prestación patrimonial de carácter público -art. 31.3, citado, de la Constitución (RCL 1978\2836; ApNDL 2875)- y para las cuales era insoslayable, por...
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