El campo de aplicación del Reglamento 883/2004

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O vento vai e ven, por dentro leva escuros bosques que non se ven.

Celso Emilio Ferreiro

1. Siempre he afirmado que el Reglamento 1408/71 es el instrumento comunitario más utilizado por los europeos y probablemente el menos conocido y valorado. Quizás, la complejidad de sus normas, los tecnicismos kalikátricos o los juegos de abalorios jurídicos sean los responsables de esta falta de estima y autoestima. En efecto y circunscribiéndonos a la realidad española, no parece que el Reglamento 1408/71 haya recibido, ni por la doctrina, ni por la Administración, ni tampoco por el público en general, el tratamiento que se merece. Baste una cifra significativa: aproximadamente el 25% de todos los expedientes de jubilación en España se tramitan al amparo del Reglamento. Y, sin embargo, este instrumento sigue viviendo en los guetos cuando debía ser declarado especie protegida, creándose una reserva natural para su desarrollo futuro.

2. Nadie que en su sano juicio haya leído el Reglamento 1408/71 sin preparación previa o asistencia paliativa, puede mostrarse indiferente ante el reto cognoscitivo que presenta este instrumento. Reconozcamos ya de una vez que adjetivos como recóndito, impenetrable, misterioso y enigmático son adjetivos calificativos e inseparables del propio Reglamento. Si a ésto añadimos que el Reglamento de aplicación, 574/72 exige la introducción de códigos y claves secretos de acceso para su lectura (su comprensión está fuera del alcance de la mente humana), podemos parafrasear el famoso bolero, diciendo «cómo se puede querer dos Reglamento a la vez y no estar loco», aunque realmente con un único Reglamento podría ser suficiente para ser diagnosticado de neurastenia irreversible. Probablemente por eso, para evitar epidemias y pandemias, la Comisión Europea decidió, en su momento, intentar hacer más transparente el Reglamento, simplificarlo, modernizarlo, facilitar la iniciación en suma, sin daños colaterales. Page 52

3. Cuando en el año 1971 se aprobó el Reglamento 1408/71¹, formaban parte de las Comunidades Europeas únicamente seis Estados que habían regulado, hasta entonces, la coordinación de sus regímenes de Seguridad Social a través de los Reglamentos 3 y 4², banco de prueba de las prácticas administrativas entre los Estados fundadores. El resultado final de esta experiencia fue la adopción del nuevo Reglamento, instrumento a la carta que respondía a los intereses de los Estados comunitarios. Sin embargo, desde 1971 este instrumento ha sido modificado aproximadamente 25 veces, quedando irreconocible y transformándose en un instrumento de aluvión con maquillajes parciales y remiendos incompletos. Téngase en cuenta que de los seis países fundadores se ha pasado a veinticinco, cada uno de ellos con su propio modelo e idiosincrasia. Además ha sido necesario proceder a adaptarlo a la doctrina del Tribunal de Justicia (casi el 20% de todas las sentencias corresponden al Reglamento 1408) y al desarrollo normativo de las legislaciones nacionales. Estos elementos han contribuido muy activamente a aumentar la extensión, complejidad y opacidad de las disposiciones de coordinación, que al final del siglo XX estaban pidiendo a gritos una intervención quirúrgica en profundidad y no la cirugía plástica retocadora que anualmente se practicaba en el Consejo.

4. Ya en 1992 comenzaron a escucharse dentro de la Comunidad voces que exigían una revisión compleja de la legislación comunitaria, constituyéndose el Consejo de Edimburgo³ en portavoz y adalid de la simplificación y la transparencia. En cumplimiento de dicho mandato en el ámbito de la Seguridad Social, la Comisión, en su Comunicación de 1997 «Plan de acción para la libre circulación de trabajadores»⁴, se comprometió a presentar antes de 1998, una propuesta completa de revisión y simplificación del Reglamento 1408/71. Igualmente, estas normas de coordinación fueron incluidas en el marco del programa SLIM (Simplificación de la Legislación en el Mercado Interior). Finalmente, el 21 de diciembre de 1998, un año más tarde de la autoobligación contraída la Comisión presentó el muy esperado por unos y temido por otros proyecto de nuevo Reglamento 1408⁵.

5. El mandato del Consejo de Edimburgo se centraba fundamentalmente en la simplificación y en la visibilidad. Sin embargo, la Comisión desbordó este mandato y emprendió una reforma en profundidad, formal y material, entrando de lleno en una nueva concepción del propio Reglamento, lo que, lógicamente, en principio no agradó en demasía a los Estados miembros, que son por naturaleza, en el ámbito comunitario, inmovilistas y remisos a cualquier cambio. Además todos los agravios recibidos a lo largo de más de veinticinco años de desencuentro con los Estados miembros podrían ser zanjados de manera definitiva, transformándose la pérdida de múltiples pequeñas batallas en una victoria final que pusiera fin a la desidia, oposición o alergia de los Estados miembros ante propuestas consideradas por ellos como excesivamente innovadoras.

6. La Comisión no estaba sola en este proyecto de reforma. En efecto, el Parlamento Europeo se aprestó a ejercer las nuevas competencias que le había atribuido el Tratado de Ámsterdam⁶. En una alianza estratégica, Comisión y Parlamento plantearon un «TODO O NADA» con el fin de presionar y disciplinar a los Estados miembros y conseguir de ellos que cesaran en sus actitudes levantiscas. Si a esto añadimos que el Tribu-Page 53nal de Justicia había actuado desde 1971 como el auténtico motor de progresión del Reglamento, evitando estancamiento y retrocesos, podremos entender que los Estados miembros cerrasen filas ante unas iniciativas que ellos no podían controlar.

7. A grandes rasgos las principales diferencias entre la propuesta de la Comisión y el vigente Reglamento 1408/71, se centraban en los siguientes puntos:

   - Simplificación cuantitativa. El texto de la propuesta era significativamente menor al vigente del Reglamento 1408/71.

   - Simplificación cualitativa. Mayor racionalización de conceptos, principios, normas y procedimientos.

   - Extensión del campo de aplicación personal a todas las personas aseguradas, con lo que se incluían las personas no activas.

   - Ampliación del campo de aplicación material integrándose en este ámbito las prestaciones de prejubilación.

   - Remodelación de las disposiciones relativas a las prestaciones, mejorando su cobertura, ampliando contenidos, incrementándose la protección y materializándose un nuevo modelo de coordinación más evolutivo y probablemente también, más costoso.

8. Los Estados miembros compartían muchos de los criterios sustentados por la Comisión. Probablemente las divergencias se centraban en la intensidad de los cambios, en los elementos cualitativos del nuevo Reglamento, en el grado de profundidad de los nuevos principios. Realmente, los encuentros eran más que los desencuentros. Sin embargo, parecía difícil que la flexibilidad y la transigencia imperasen en aras al consenso necesario. Por ello la primera reacción del Consejo a la propuesta de la Comisión fue de aplauso contenido, aceptando la necesidad de la simplificación y mostrándose muy reticente a los efectos de la modernización. De hecho se enfrentaron dos concepciones: la de la Comisión que deseaba un cambio estructural y la de los Estados miembros que pretendían un cambio de fisonomía manteniendo las esencias. Cirugía mayor contra lifting.

9. Estas dos posiciones parecían difíciles de conjugar. Así las Presidencias finlandesa, portuguesa, francesa y sueca, después de dos años de trabajo en los que los disensos se impusieron a los consensos, pudieron constatar que no era posible avanzar si no existía un mandato político y una declaración de intenciones clara y contundente. Por mucho que se desease, no se producían pasos importantes y la nueva propuesta de Reglamento se asentó en las trincheras, desgastándose y desgastando, convirtiéndose en un fardo que de buena gana hubiese sido enviado al limbo para las próximas décadas. En este sentido no debe olvidarse que las normas de coordinación y en especial el Reglamento 1408/71 son fruto de un equilibrio inestable y, como en la teoría del dominó, cualquier movimiento trastoca el juego. Finalmente se abandonó el ámbito meramente técnico y se entró en el político, aprobando el Consejo de Estocolmo, celebrado los días 23 y 24 de marzo de 2001, un mandato expreso al respecto «basándose en la labor técnica realizada por los expertos y teniendo en cuenta todos los factores apuntados, el Consejo Europeo invita al Consejo a que, tras haber examinado las diferentes opciones, acuerde para finales de 2001 unos parámetros para modernizar el Reglamento 1408/71 sobre la coordinación de los Sistemas de Seguridad Social, a fin de que el Consejo y el Parlamento Europeo puedan avanzar en su adopción».

10. El protagonismo, por tanto, pasó de la Comisión al Consejo, demostrándose nuevamente que resulta muy complejo enmendar un instrumento comunitario con meros resortes técnicos. En efecto, aun en el caso de una norma tan técnica como el Reglamento Page 54 1408/71, las repercusiones políticas y económicas implícitas son de gran trascendencia. Por ello, las líneas generales y sobre todo los compromisos políticos resultan imprescindibles a la hora de la negociación de cualquier instrumento. Alcanzado un acuerdo político en negativo, es decir, consensuado lo que no era admisible, se entró en la valoración del quantum de lo admisible en un acercamiento pragmático a la realidad y sus consecuencias.

11. La aprobación de unos parámetros que combinaran en dosis adecuadas la simplificación con la modernización fue el elemento decisivo para la continuación de los trabajos. El proyecto de la Comisión fue adaptado a los requerimientos nacionales y no a la inversa. Se aceptó, de entrada que no se iba a forzar a ningún Estado a renunciar a lo irrenunciable y que a cambio los Estados deberían aceptar y afrontar una serie de renuncias materiales y formales no esenciales. Se arrinconó el derecho al veto, acordándose que éste actuaría ex ante y no ex post, lo que en otras palabras venía a significar que el debate se centraría en propuestas abiertas para evitar callejones sin salida u horizontes cerrados. A tal efecto los principios posibilistas sustituyeron a los idealistas, materializándose finalmente esta opción en los parámetros que la Presidencia belga presentó al Consejo de 3 de diciembre de 2001 que fueron aprobados y refrendados posteriormente por el Consejo Europeo de Laeken.

    Cabría distinguir dos tipos de parámetros. Por un lado los generales, aplicables horizontalmente y por otro los específicos para determinadas categorías de personas y de prestaciones. Este equilibrio se refleja en el parámetro nº 1 cuyo enunciado era el siguiente: «constituirá el objetivo principal de la modernización de la coordinación de los regímenes de Seguridad Social su simplificación a favor del ciudadano sin complicaciones desproporcionadas para las Administraciones. El otro objetivo es la reforma de la actual coordinación que deberá contribuir a mejorar el sistema en beneficio del ciudadano». El Consejo por tanto hacía prevalecer la visión de una simplificación equilibrada y administrativamente viable. Con ello, y a pesar de aceptar y reconocer el valor y el mérito de la propuesta de la Comisión se distanciaba en parte de ésta buscando elementos de encuentro y de realismo político-técnico. Además, el Consejo mandataba a la próxima Presidencia española a que elaborase, teniendo en cuenta la fenecida propuesta de la Comisión, un nuevo texto en relación con los Títulos I, Disposiciones Generales, y Título II, Determinación de la legislación aplicable. De lo que se trataba era de aprender de los errores cometidos y revertir el fracaso en éxito.

12. Cuando el 1 de enero de 2002 la Presidencia española heredó este dossier, que podría ser considerado a todos los efectos como maldito, los augurios se presentaban sombríos. Por ello, se decidió dar un giro radical y pasar de fundamentalistas convencidos a posibilistas conversos. Se era consciente de que el éxito, lejano y poco predecible, solamente se podría basar en la agilidad, en el consenso, en la transacción. Si el texto presentado por la Comisión tenía la marca inconfundible de ésta, la Presidencia española renunció a la pureza de raza y elaboró una serie de textos bastardos de los que, en la mayoría de los casos, se desconocía con exactitud la paternidad. Porque el nuevo Reglamento contó con la ayuda inestimable de todos los Estados, que lo han sentido como algo propio, aprestándose a su defensa y protección. Durante los seis meses de Presidencia española, y siguiendo el mandato del Consejo, se llegaron a preparar hasta seis proyectos distintos, pasándose de la cooperación mutua interestatal a la coautoría activa. Igualmente, la remilga Comisión decidió abjurar de sus principios puristas y se centró en la consecución de un objetivo programado: la aprobación de un texto que pasó a integrarse en el patrimonio de todos.

13. A grandes rasgos, estas son las innovaciones e incorporaciones de la propuesta Page 55 aprobada durante la Presidencia española en relación con el vigente texto del Reglamento (CEE) 1408/71:

    - Campo de aplicación personal. Se incluye, por fin, a todas las personas aseguradas, activas o no, con lo que se ultima el proceso de aluvión iniciado en el año 1981⁷ con la incorporación de los trabajadores por cuenta propia, y que continuó con la integración de los funcionarios de Regímenes Especiales⁸ y con la de los estudiantes⁹. Consecuentemente, y para cerrar el círculo, quedaban dos colectivos de enorme trascendencia: las personas no activas y los nacionales no comunitarios. En el primer caso, se había producido un tímido avance con la inclusión de este colectivo¹⁰ en el artículo 22 bis, que posibilitaba la asistencia sanitaria transfronteriza a estas personas¹¹. Sin embargo, esta cobertura limitada chocaba con una realidad cada vez más generalizada y que se enlaza con el desarrollo de los sistemas Beveridge. En efecto, ya no puede afirmarse que sea el trabajo el núcleo catalizador de la Seguridad Social. Con frecuencia el campo de aplicación personal de los distintos Sistemas nacionales de Seguridad Social incluye a no trabajadores, bien en su condición de simples ciudadanos, bien por razones de necesidad u otros motivos. Por ello, la inclusión en los Reglamentos de las personas no activas dinamita la vinculación laboral del Reglamento y abre nuevas opciones dirigidas, fundamentalmente, a la protección del ciudadano como tal. Con ello, se culmina un largo proceso iniciado con la aprobación de los Reglamentos n.º 3 y n.º 4 y se abre el espectro de un nuevo campo de aplicación personal más acorde con la realidad europea. Sin embargo, los principios esenciales del Reglamento (CEE) 1408/71 han tenido que ser matizados para acomodarlos a esta nueva dimensión. Baste un ejemplo: la lex loci laboris no puede se aplicable a las personas no activas, por lo que tanto los principios generales como la aplicación de los mismos, pueden tener un desarrollo dual y no uniforme según se trate de personas activas o no activas. No obstante, la vocación universalista del Reglamento (CEE) 1408/71 se cumple con este nuevo colectivo, dándose cumplimiento a un mandato de los Tratados que establece la libre circulación de personas y ciudadanos comunitarios.

14. El último sector excluido del campo de aplicación personal del Reglamento (CEE) 1408/71 ha sido el de los nacionales de terceros Estados que han desarrollado o desarrollan una actividad laboral en territorio comunitario. Bien es verdad que tanto los apátridas como los refugiados ya estaban incorporados al campo de aplicación personal del Page 56 Reglamento¹². Además, los familiares nacionales de terceros Estados también estaban protegidos asimismo por las normas de coordinación. Sin embargo, y contraviniendo las esencias de lo que debería ser un mercado interior europeo, el legislador comunitario rechazaba a los nacionales de terceros Estados a la hora de la coordinación. Es posible que se planteasen dudas sobre la base jurídica, o también que se entendiese que el Reglamento (CEE) 1408/71 es la consecuencia de la libre circulación de trabajadores que se reconoce, únicamente, a los nacionales comunitarios. El fin, no voy a entrar en este tema. Lo que es cierto es que la Comisión había presentado, ya en 1995, durante la segunda Presidencia española, una propuesta¹³ que, de manera parcial, abría las puertas de las normas de coordinación a los extranjeros no comunitarios, aplicándoseles las disposiciones del Capítulo de Enfermedad y Maternidad, sin discriminación por razón de nacionalidad. Lamentablemente, esta propuesta fue rechazada, por lo que se procedió a su archivo y sobreseimiento. Ahora bien, la Comisión es firme y testaruda, además de constante y decidida, por lo que se lanzó nuevamente a la carga y presentó, en 1997, otro nuevo proyecto¹⁴ que venía a responder a la exigencia de igualdad de trato entre ciudadanos comunitarios y no comunitarios, intentando igualmente simplificar y reducir el número ingente de instrumentos nacionales o internacionales que regulaban esta problemática. Sin embargo, este segundo asalto volvió a saldarse con un «K.O.» técnico que dejó a la Comisión grogui y malparada. En este caso, volvió a emerger la problemática de la base jurídica y de la imposibilidad de aceptar el artículo 42 del Tratado como fórmula de compromiso para incorporar a nacionales de terceros Estados. El asunto no era baladí. La base jurídica defendida por algunos Estados era el artículo 63.4¹⁵. Esto implicaba la autoexclusión de Dinamarca, que voluntariamente se había quedado al margen de todo el Título IV del Tratado de Ámsterdam (visados, asilo, inmigración y otras políticas relacionadas con la libre circulación de personas) y la necesidad de que el Reino Unido e Irlanda procedieran a un expreso opting in si deseaban integrarse al Reglamento que en su caso pudiera aprobarse.

15. A pesar de los intentos por parte de la Presidencia finlandesa, que intentó reducir al mínimo la propuesta de la Comisión, limitándola exclusivamente a los trabajadores destacados, el debate sobre la base jurídica resurgió con mayor intensidad, por lo que finalmente se cerró este capítulo con un fracaso evidente. No obstante, la Comisión encaja perfectamente las derrotas, y en una maniobra que podríamos denominar «de distracción» incluyó en su propuesta sobre el Reglamento de Simplificación una fórmula que tácitamente integraba a los nacionales de terceros Estados: «El presente Reglamento se aplicará a las personas que estén o hayan estado sometidas a la legislación de Seguridad Social de uno o varios Estados». Con ello, y al amparo del paraguas simplificador, se incluía a todas las personas aseguradas, con independencia de su nacionalidad, lo que a la postre significaba, de una forma refinada, el fin del veto para los ciudadanos de terceros Estados. De todos modos, no picó el Consejo y Page 57 la situación se volvió tan insostenible que se puso en peligro la viabilidad del propio Reglamento de Simplificación, por lo que finalmente, la Comisión decidió separar estos dos dossieres.

16. Repentinamente, cambió el panorama con la Sentencia Khalil¹⁶, por la que se consideraba inaplicable, para los nacionales de los terceros Estados, el artículo 42 del Tratado. Entendía el más alto Tribunal, que este precepto afectaba únicamente a los ciudadanos comunitarios. Con ello, la Corte de Luxemburgo abría una puerta a la esperanza al poner fin a la polémica sobre la base jurídica defendida por los distintos Estados miembros: artículo 63.4 versus artículo 42. Finalmente, durante Presidencia española del 2002, se resolvieron las dificultades técnicas, consiguiéndose que tanto el Reino Unido como Irlanda accedieran al opting in, con lo que solamente Dinamarca quedaría fuera de esta norma de coordinación. Ahora bien, desde el punto de vista de técnica jurídica, los nacionales de terceros Estados no están incluidos en el Reglamento 1408/71, sino en un Reglamento específico, 859/2003¹⁷. Consecuentemente, y aunque sea de manera indirecta, también los nacionales de terceros Estados forman parte del campo de aplicación personal de las normas de coordinación comunitaria, si bien utilizándose, al ser distinta la base jurídica [artículo 42 del Tratado para el Reglamento (CEE) 1408/71, artículo 63.4 para el Reglamento 859/03], dos preceptos que pueden tener una vida distinta y sufrir modificaciones en el futuro de naturaleza diferente.

17. Actualmente, por tanto, puede afirmarse que todas las personas aseguradas están comprendidas en el campo de aplicación personal del Reglamento. Por supuesto, todavía quedan algunos colectivos que no están dentro de las normas de coordinación por mantenerse todavía fuera de los sistemas nacionales de protección social. Téngase en cuenta que el Reglamento (CEE) 1408/71 es una norma de coordinación de Regímenes nacionales, y que no puede ir más allá de lo que le permiten los ordenamientos internos. Así, por ejemplo, algunos colectivos de abogados españoles que no han optado por el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, no pueden ser objeto de protección por las normas de coordinación comunitarias. Asimismo, otros asegurados pueden tener suscrita una póliza de seguro individual o colectiva para la prestación de asistencia sanitaria, con lo que se encontrarían fuera del marco proteccional del Reglamento. No obstante, la solución a esta problemática corresponde a las legislaciones internas que deberían frenar este proceso de desaseguramiento que vulnera el principio de solidaridad en que se basa la Seguridad Social.

18. El ámbito territorial del Reglamento no sufrió, en el nuevo Reglamento, alteraciones, dado que la ampliación de la Unión Europea con los nuevos diez Estados se consumó antes de que el nuevo Reglamento de Simplificación pudiera ser aplicable. Bien es verdad que todos los debates sobre las normas contenidas en el nuevo instrumento comunitario se desarrollaron sin la presencia de los entonces Estados candidatos, que han tenido posteriormente que adaptarse a la situación creada, introduciendo, eso sí, inscripciones en los correspondientes anexos para dar cumplimiento a los mandatos preceptivos al respecto. De todos modos, en el panorama de la ampliación aparecen ya Rumania y Bulgaria que, probablemente, tengan ya que aplicar el nuevo Reglamento de Simplificación, lo que va a facilitarles la Page 58 ingente tarea de introducción al proceloso mundo de las normas de coordinación.

19. Cerrado el círculo del ámbito personal, con la inclusión explícita del último colectivo que faltaba, las personas no activas, y la inclusión implícita, aunque sea en otro Reglamento, de los nacionales de terceros Estados, el Reglamento pierde su vinculación estrecha con el trabajo o la actividad laboral para transformarse en un instrumento que protege a los ciudadanos europeos y de terceros países residentes legalmente en territorio comunitario, con lo que se inicia una nueva etapa llena de incógnitas y de interrogantes. Si por una parte aparece en el panorama europeo una nueva emigración atípica de personas con movilidad en el empleo, es decir, trabajadores que en el ejercicio de su carrera profesional tienen que desplazarse a varios países, se refuerza simultáneamente la emigración clásica, (esta vez con nacionales de terceros Estados), sin olvidar tampoco a los nuevos Estados miembros que en fecha próxima podrán acceder plenamente a la libertad de circulación sin trabas y cortapisas. Por todo ello, la evolución del Reglamento 1408/71 es el resultado en el campo personal del nuevo escenario en el que conviven nacionales y extranjeros, activos y pasivos, sedentarios y migrantes, debiéndose buscar para todos ellos reglas comunes o, al menos, compatibles. Y este es el gran reto de futuro para el nuevo Reglamento: que los derechos de los trabajadores no queden minimizados u ocultos tras los derechos de los ciudadanos. Porque el trabajador debe ser un sujeto de protección especial, una categoría específica con discriminación positiva, un colectivo privilegiado en sus recorridos transnacionales.

20. El campo de aplicación material del Reglamento 1408/71 respondía al clásico esquema del Convenio de la OIT 102. Las modificaciones introducidas habían sido mínimas para adecuar el campo objetivo a las nuevas realidades integradas en los Sistemas nacionales de Seguridad Social. Por ello, el gran avance que constituyó el desarrollo de las prestaciones no contributivas tuvo su reflejo en los años noventa en este Reglamento. No obstante, todavía quedaban lagunas y vacíos que los Estados miembros no deseaban, o no podían llenar o cubrir. En efecto, la Seguridad Social ha evolucionado considerablemente. Del primer pilar, estatal o legal, se ha pasado a una confraternización entre tres pilares (legal, ocupacional, libre aseguramiento). Sin embargo, el Reglamento 1408/71 continúa centrándose en el primer pilar, quedando excluido el segundo, cuando su configuración y procedencia se debe a la negociación colectiva o a acuerdos entre los interlocutores sociales¹⁸. Consecuentemente, aquellos regímenes del segundo pilar que han sido creados por iniciativa estatal, haciéndolos obligatorios¹⁹, o aquellos otros que aunque de base convencional hayan sido posteriormente validados legalmente y voluntariamente incluidos en el Reglamento²⁰, quedan comprendidos en el ámbito material del Reglamento, con lo que se crea una geometría variable que afecta con distinta intensidad a los diferentes Estados. De hecho, y en paralelo al propio Reglamento, se ha aprobado una Directiva²¹ que regula la dimensión trans-Page 59fronteriza de las pensiones complementarias o segundo pilar, que se mantienen, por tanto, al margen del Reglamento, probablemente por su origen y gestión no estatal. Pues bien, el nuevo Reglamento continúa esta línea y tendencia y, eso sí, modificando algo la redacción²², y se abstiene de penetrar en el círculo prohibido de las prestaciones ocupacionales o de empresa. Probablemente, la razón fundamental para esta no intervención es que en este tipo de prestaciones no puede aplicarse el principio de totalización y que, su gestión corresponde a instituciones privadas de difícil coordinación interestatal. No obstante, estos razonamientos son mas bien justificaciones y, probablemente, en el futuro se consiga una coordinación de estos regímenes cuasi completa, eso sí, al margen del Reglamento²³.

21. El campo de aplicación material del Reglamento ni puede ni debe ser estático. Por ello, a cualquier estudioso del tema extrañaba la no inclusión en el artículo 4 de las prestaciones de prejubilación. Pues bien, probablemente esta ausencia sea debida al Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. Siempre he afirmado que la Corte de Justicia de Luxemburgo ha sido y es el motor del desarrollo comunitario. Por ello, nadie va a dudar de que mi crítica, en este caso al Tribunal, es constructiva. Vayamos a los acontecimientos ocurridos. En su día la Comisión Europea presentó tres recursos (procedimiento de infracción) ante el Tribunal de Justicia²⁴ por considerar que indirectamente los Estados miembros no estaban incluyendo dentro del marco objetivo del Reglamento, las prestaciones de prejubilación. Sin embargo, el Tribunal fue tajante y declaró que estas prestaciones no estaban integradas expresamente en el artículo 4, por lo que no podía admitirse una extensión de facto de este precepto sin una modificación legislativa correspondiente. Con ello, se ponía fin a especulaciones y disquisiciones. La verdad, es que el Tribunal podría haber declarado que las prestaciones de prejubilación quedaban comprendidas dentro del concepto de prestaciones de vejez o de prestaciones de desempleo, o que era un híbrido carnelutiano con cuerpo de desempleo y alma de jubilación. Pero no fue así, por lo que se dio carpetazo a esta prestación, sin que varias propuestas de la Comisión para incluirla en el artículo 4, recibieran el beneplácito del Consejo, muy remiso siempre a entrometerse en campos que no le son totalmente propios. Porque en la prejubilación juega un papel fundamental la interlocución social, los convenios colectivos, y los acuerdos entre trabajadores y empresarios. Sin embargo, finalmente, y aprovechando el nuevo Reglamento de Simplificación, la Comisión decidió que era el momento oportuno para vengar pasados agravios y apostó fuertemente por su inclusión en el nuevo campo de aplicación objetivo. Para ello, fue necesario consensuar con los Estados miembros una definición del término «prejubilación» que la diferenciase de otros conceptos como «desempleo» o «jubilación anticipada». El texto final fue el siguiente: «Artículo primero, letra x) prestación de prejubilación: todas las presta-Page 60ciones en metálico, distintas de las prestaciones de desempleo y de las prestaciones anticipadas de vejez²⁵, concedidas a partir de una edad determinada, al trabajador que haya reducido, cesado o suspendido sus actividades profesionales hasta la edad en que pueda acogerse a la pensión de vejez o a la pensión de jubilación anticipada, y cuyo disfrute no esté supeditado a la condición de estar a disposición de los servicios de empleo del Estado miembro competente». Negociado el concepto ya únicamente quedaba su articulación dentro del Reglamento. A tal efecto, los Estados miembros, dentro de los principios establecidos por el artículo 42, consensuaron excluir el principio de conservación de los derechos en curso de adquisición, o lo que es lo mismo, la totalización de períodos, manteniéndose, eso sí, la igualdad de trato y la conservación de los derechos adquiridos (exportación de prestaciones). Probablemente, no se ha dado el último paso en esta materia, pero se ha conseguido que muchos prejubilados no estén obligados a mantener su residencia en el Estado competente para poder acceder a estas prestaciones, lo que es de especial importancia para nuestros emigrantes españoles que a partir de ahora podrán retornar a su lugar de origen sin restricciones económicas a la hora de la percepción de las prestaciones de jubilación y otras prestaciones adicionales (familiares, asistencia sanitaria, etc.).

22. Si existe una nueva rama en la moderna Seguridad Social europea, ésta es el seguro de dependencia. No obstante, si examinamos el nuevo artículo 3 del Reglamento 883/2004 no encontraremos referencia alguna a estas prestaciones. Quizás la razón de esta ausencia aparente también pueda ser atribuida al Tribunal de Justicia. Así, en la sentencia Molenaar²⁶, la Corte de Justicia se debatió entre tres posibilidades: 1.ª considerar esta rama no incluida en el campo de aplicación material del Reglamento, tal como había decidido en su momento con las prestaciones de prejubilación; 2.ª entender que podían quedar integradas en el ámbito de las prestaciones de invalidez; 3.ª aceptar que esta rama participaba de los contenidos y características de las prestaciones de enfermedad. Esta última opción fue la elegida por el Tribunal. Con ello, dejaba claro que el seguro de dependencia formaba parte del artículo 4 del Reglamento 1408/71 y que, además, se integraba en las prestaciones de enfermedad, con lo que compartía con ellas su regulación y especificidades. Sin embargo, algunos problemas seguían pendientes por lo que en el Consejo se planteó la posibilidad de una regulación específica para este nuevo seguro. El fracaso fue total por lo que se decidió continuar la senda emprendida por el Tribunal aceptándose únicamente un nuevo artículo²⁷ para la Page 61acumulación de prestaciones asistenciales de duración indeterminada, eufemismo este que pretende evitar denominar las cosas por su nombre, o lo que es lo mismo, que aparezca el término «prestaciones de dependencia». El Reino Unido se opuso totalmente a este término, dado que muchas de sus prestaciones consideradas como no contributivas de tipo mixto y, por tanto, no exportables, quedarían comprendidas dentro de este concepto (dependencia), por lo que en base a la sentencia Jauch²⁸ serían exportables. Finalmente, se convino en buscar una terminología lo suficientemente oscura para que, con excepción de los propios redactores, nadie comprendiera el objetivo propuesto. Y con ello, comienzan las excepciones a la transparencia y a la claridad, porque los expertos del Reglamento 1408/71 tienen querencia a lo complejo, difuso y opaco.

23. En la letra b) del apartado primero del artículo 3 del nuevo Reglamento aparece «las prestaciones de maternidad y paternidad asimiladas». Aunque parezca lo contrario, lo de la paternidad no es cubrir el expediente en aras al principio de igualdad de trato. Realmente, las prestaciones de paternidad se están imponiendo en Europa para conseguir una mayor conciliación entre la vida personal y laboral. Sin embargo, su naturaleza jurídica parece acercarse más a las prestaciones familiares que a las prestaciones de enfermedad y de maternidad.

24. La valoración del resultado final del nuevo Reglamento puede ser muy satisfactoria. Se han conseguido grandes logros tanto en el campo de aplicación personal como en el material. Sin embargo, lo más importante es que el nuevo Reglamento es más accesible, más comprensible, más transparente y a la vez más completo. Por supuesto que faltan cosas, pero ¿qué sería de nosotros los expertos si la tarea estuviese ya terminada? Como el poeta, podemos decir refiriéndonos al Reglamento 1408/71 «él descansa en paz y nosotros también. Amén». Page 62

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    [1] DO L 149 de 5 de julio de 1971.

    [2] DO L de 16 de diciembre de 1958.

    [3] Celebrado el 11 y 12 de diciembre de 1992.

    [4] Documento COM (97) 586 final.

    [5] Documento COM (1998) 799 final, de 21 de diciembre de 1998.

    [6] En el nuevo art. 42 se consagra de codecisión para la Seguridad Social de los trabajadores migrantes.

    [7] Reglamento nº 1390/81 del Consejo, de 12 de mayo de 1981, que extiende a los trabajadores no asalariados y a los miembros de su familia el Reglamento (CEE) 1408/71, relativo a la aplicación de los Regímenes de Seguridad Social a los trabajadores por cuenta ajena y a los miembros de su familia que se desplazan por el interior de la Comunidad (DOCE L 143, de 29 de mayo de 1981).

    [8] Reglamento nº 1.606/98 del Consejo, de 29 de junio de 1998, por el que se modifica el Reglamento (CEE) 1408/71, relativo a la aplicación de los Regímenes de Seguridad Social a los trabajadores por cuenta ajena, a los trabajadores por cuenta propia y a los miembros de su familia que se desplazan dentro de la Comunidad, con objeto de incluir a los Regímenes Especiales de funcionarios (DOCE L 209, de 25 de julio de 1998).

    [9] Reglamento CE nº 307/1999 del Consejo, de 8 de febrero de 1999, por el que se modifica el Reglamento (CEE) 1408/71 relativo a la aplicación de los Regímenes de Seguridad Social de los trabajadores por cuenta ajena, a los trabajadores por cuenta propia y a los miembros de su familia que se desplazan dentro de la Comunidad con vistas a ampliarlo para que cubran a los estudiantes (DOCE L 38 de 12 de diciembre de 1999).

    [10] Redacción del artículo 1.2 ) del Reglamento CE nº 631/2004.

    [11] «No obstante lo dispuesto en el artículo 2 del presente Reglamento, las disposiciones de las letras a) y c) del apartado 1 del artículo 22, se aplicarán igualmente a las personas que sean nacionales de un Estado miembro que estén aseguradas de conformidad con la legislación de un Estado miembro y a los miembros de su familia que residan con ellas». Ver igualmente Decisión nº 174.

    [12] Artículo 2. «El presente Reglamento se aplicará a los trabajadores por cuenta ajena o por cuenta propia y a los estudiantes que estén o hayan estado sujetos a la legislación de uno o de varios Estados miembros y que sean nacionales de uno de los Estados miembros o apátridas o refugiados que residan en el territorio de uno de los Estados miembros, así como a los miembros de su familia y a sus supervivientes».

    [13] DOC COM/95/284 final, de 26-6-1995.

    [14] DOC COM/97/561 final, de 12-11-1997.

    [15] El Consejo, con arreglo al procedimiento previsto en el artículo 67, adoptará, en el plazo de cinco años, a partir de la fecha de entrada en vigor del Tratado de Ámsterdam, ... 4) medidas que definan los derechos y las condiciones con arreglo a los cuales los nacionales de terceros países que residan legalmente en un Estado miembro puedan residir en otros Estados miembros.

    [16] Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 11 de octubre de 2001. Asunto C-95/99.

    [17] Reglamento nº 859/2003 del Consejo, de 14 de mayo de 2003, por el que se amplían las disposiciones del Reglamento (CEE) 1408/71 y del Reglamento (CEE) 574/72 a los nacionales de terceros países que, debido únicamente a su nacionalidad, no están cubiertos por las mismas. (DOUE L 124, de 20 de mayo de 2003).

    [18] Artículo 1 del Reglamento 1408/71, j) «quedan excluidos del término legislación las disposiciones convencionales existentes o futuras que hayan sido o no objeto de una decisión de los poderes públicos haciéndolas obligatorias o ampliado su campo de aplicación. No obstante, en lo que se refiere a las disposiciones convencionales: que sirvan para establecer una obligación de seguro derivadas de las leyes o reglamentos mencionados en el subpárrafo anterior o que creen un régimen cuya gestión está encomendada a la misma institución que administra los regímenes instituidos por las leyes o reglamentos mencionados en el subpárrafo anterior, esta limitación podrá ser suprimida en cualquier momento mediante una declaración formulada por el Estado miembro interesado, mencionando los regímenes de esa naturaleza a los cuales es aplicable el presente Reglamento».

    [19] Suiza, Liechtenstein y algunos países del Este de Europa.

    [20] Regímenes convencionales franceses (ARCO entre otros).

    [21] Directiva 98/49/CE del Consejo, de 29 de junio de 1998, relativa a la protección de los derechos de pensión complementaria de los trabajadores por cuenta ajena y los trabajadores por cuenta propia que se desplazan dentro de la Comunidad. DOCE L 209/46, de 25 de julio de 1998.

    [22] El término legislación excluye las disposiciones convencionales distintas de aquellas que sirvan para establecer una obligación de seguro derivada de las leyes o reglamentos mencionados en el párrafo anterior o de aquellas que, por decisión de los poderes públicos, se han vuelto obligatorias o han visto ampliado su campo de aplicación, siempre que el interesado efectúe una declaración en este sentido, notificándola al Presidente del Parlamento Europeo y al Presidente del Consejo de la Unión Europea. Dicha declaración se publicará en el Diario Oficial de la Unión Europea.

    [23] La Comisión ha presentado una nueva propuesta de Directiva relativa a la mejora de la portabilidad de derechos a pensión complementaria (septiembre de 2005).

    [24] Asuntos C-57/90 Comisión contra Francia, C-198/90 Comisión contra Países Bajos, C-253/90 Comisión contra Bélgica. Sentencias de 28-11-91,de 16-02-92.

    [25] «Una prestación concedida antes de alcanzar la edad normal para acceder al derecho a la pensión y que o bien continúa siendo concedida una vez que se ha alcanzado esta edad, o bien es sustituida por otra prestación de vejez».

    [26] Asunto C-160/96 Manfred Molenaar, Barbara Fath-Molenaar, Allgemeine Ortskrankenkasse Baden-Württemberg. Sentencia de 5 de marzo de 1998.

    [27] Artículo 34. Acumulación de prestaciones asistenciales de duración indeterminada. 1. En caso de que un titular de prestaciones asistenciales en metálico de duración indeterminada que deban ser consideradas prestaciones de enfermedad y, por tanto, hayan de ser facilitadas por el Estado miembro que sea competente para las prestaciones en metálico en virtud del artículo 21 o del artículo 29 tenga, simultáneamente y con arreglo al presente capítulo, derecho a solicitar a la institución del lugar de residencia o estancia de otro Estado miembro prestaciones en especie con idénticos fines, y una institución del primer Estado miembro deba reembolsar asimismo el coste de estas prestaciones con arreglo a lo dispuesto en el artículo 35, será de aplicación la disposición general de no acumulación de prestaciones establecida en el artículo 10, únicamente con la siguiente restricción: si el interesado solicita y recibe la prestación en especie, se reducirá de la cuantía de la prestación en metálico el importe de la prestación en especie exigido o exigible a la institución del primer Estado miembro que deba reembolsar el coste. 2. La Comisión administrativa establecerá la lista de prestaciones en metálico y en especie a las cuales serán aplicables las disposiciones del apartado 1. 3. Dos o más Estados miembros, o sus autoridades competentes, podrán convenir otras medidas o medidas complementarias que no sean menos ventajosas para los interesados que los principios expuestos en el apartado 1.

    [28] Asunto C-215/99, Friedrich Jauch y Pensionsversicherungsanstalt der Arbeiter. Sentencia de 8 de marzo de 2001.