SAP Madrid 344/2000, 19 de Mayo de 2000
| Ponente | Javier Martínez Lázaro |
| Número de Resolución | 344/2000 |
| Fecha de Resolución | 19 de Mayo de 2000 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid |
Magistrados:
D. Javier Martínez Lázaro
D. José Marta Celemin Porrero
D. Edilberto Galán Parrilla
En Madrid, a diecinueve de mayo del dos mil.
VISTA en Juicio Oral y público ante la Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, el rollo arriba referenciado, procedente del Juzgado de Instrucción n° 27 de Madrid seguida por un delito contra la Salud Pública, contra O.A.R.M., nacido en Santiago de Chile, el día 25 de octubre de 1974, hijo de M y de E, y con D.N.I. 13553417-K y en prisión provisional por esta causa desde el 6 de abril de 1999, habiendo sido partes, el Ministerio Fiscal, y dicho procesado, representado por la procurador de los Tribunales Dª Mónica Ana Liceras Vallina y defendido por la Letrado Dª. MªMar Guijarro Arranz. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Javier Martínez Lázaro, quien expresa el parecer del Tribunal.
El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública, del artículo 368, inciso primero del Código Penal y artículo 369, 3° del Código Penal y reputando como responsable del mismo al procesado sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó la imposición de la pena de once años de prisión, con inhabilitación absoluta durante la condena, multa de once millones de pesetas, costas y comiso de todas las sustancias o instrumentos y efectos que han servido para cometer el delito.
El Ministerio Fiscal, en el acto del juicio oral, modifica su escrito de calificación solicitando la pena de nueve años y un día de prisión y la multa correspondiente, de once millones de pesetas.
La defensa eleva a definitivas sus conclusiones provisionales.
HECHOS PROBADOS
El día 6 de abril de 1999, el procesado O.A.R.M., mayor de edad, como nacido el 25 de octubre de 1974, de nacionalidad Chilena, sin antecedentes penales, llegó al aeropuerto Madrid-Barajas, en vuelo de la Cía Aerolíneas Argentinas, n° 1160, procedente de Buenos Aires, con billete de la citada compañía n° 044-6645429404 para el itinerario Santa Cruz-Buenos Aires-Madrid-Buenos Aires- Santa Cruz, portando en el interior de su organismo 88 cuerpos cilíndricos, conteniendo en su interior 854 gramos de sustancia estupefaciente cocaína, que causa grave daño a la salud, con una riqueza del 68,2% y que transportaba con la finalidad de distribuirla entre terceras personas. La sustancia cocaína intervenida al procesado hubiese alcanzado el precio de 5.500.000 pesetas en el mercado ilícito. Al procesado, que está privado de libertad por esta causa desde el 6 de abril de 1999, le fueron intervenidos 852 Dólares U.S.A.
Los hechos que se declaran probados resultaron acreditados por la prueba practicada en el acto del juicio y en concreto por el reconocimiento que hizo el acusado de transportar la sustancia estupefaciente. La pericial incorporada a las actuaciones acredita el peso y pureza de la cocaína intervenida.
(a) Los hechos que se declaran probados constituyen un delito consumado contra la salud pública, tipificado y penado por el artículo 368 (inciso penúltimo) Código Penal.
Quedó acreditado un transporte de cocaína que se trató de introducir subrepticiamente en territorio del Estado Español, par su posterior comercialización clandestina.
Concurren todos los elementos constitutivos de dicha figura delictiva:
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El objeto de la conducta típica aparece delimitado con la expresión drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas.
Constituye un elemento normativo del tipo objetivo del injusto, que hay que integrar por remisión a la Convención Unica de Naciones Unidas sobre estupefacientes, firmada en Nueva York el 30 de marzo de 1961 (ratificada por España el 3 de enero - Boletín Oficial del Estado [abreviadamente, en lo sucesivo, B.O.E.], de 23 de abril de 1966), enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1972 (B.O.E. de 15 de febrero de 1977), texto de 8 de agosto de 1975 (B.O.E., 3 y 4 de noviembre de 1981) y al Convenio sobre psicotrópicos, firmado en Viena, el 21 de febrero de 1971 (Instrumento de Adhesión, de 2 de febrero de 1973, B.O.E. de 9 y 10 de Setiembre). A las Listas I, II y IV de la Convención remitía el art. 2.1 de la Ley 17/1967, de 8 de abril. A ellas, y a la aneja al Convenio de 1971, reenvía la doctrina jurisprudencial [Sentencias del Tribunal Supremo (Sala 2 ) -en adelante, abreviadamente, SS.TS.- de 1 de junio y 15 de noviembre de 1984], en virtud de lo establecido en el artículo 96.1 de la Constitución Española, en relación con el 1.5 del Código Civil.
En el caso enjuiciado, se trataba de cocaína.
A tenor de esta normativa internacional, la, inserta en las Listas I y IV anejas a la Convención, tiene el concepto de sustancia estupefaciente.
Por otra parte, a partir de la diferenciación establecida por la Ley 8/1983, de 25 de junio, de reforma urgente y parcial del Código Penal, mantenida en la redacción del artículo 368 del vigente, entre sustancias que causen o no grave daño a la salud, la constituye droga gravemente nociva para la salud, según doctrina jurisprudencial reiterada hasta el presente, y que ya invocan, como tal, a título de ejemplo, las Sentencias de 27 de enero de 1986, 16 de febrero y 7 de julio de 1988, y 21 de diciembre de 1989.
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El elemento objetivo, en su vertiente dinámica, está representado por la conducta del agente, dirigida a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de las drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, mediante actos de cultivo, fabricación o tráfico, extendiéndose el tipo a su mera posesión con este último fin (Sentencias de 19 desetiembre y 21 de diciembre de 1983; 31 de enero y 10 de abril de 1984).
En el presente caso, se trataba de un transporte internacional de cocaína destinada a ser introducida subrepticiamente en territorio del Estado Español para su ulterior comercialización.
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Se precisa, en fin, la concurrencia de un elemento subjetivo: el conocimiento de la naturaleza de la sustancia objeto del comportamiento típico; de su ilicitud; y un ánimo tendencial, dirigido a la promoción, favorecimiento o facilitación del consumo, mediante el cultivo, fabricación o tráfico de aquéllas (Sentencias de 19 de setiembre y 21 de diciembre de 1983; 31 de enero y 10 de abril de 1984).
(b) Concurrre, además, la cualificación agravatoria prevista por el artículo 369.3 del Código Penal. La cantidad aprehendida seria de notoria importancia, pues excedía del umbral fijado jurisprudencialmente a este fin.
Este tribunal vino interpretando que la agravación - prevista por el artículo 369.3 del vigente Código Penal- del tipo básico de delito contra la salud pública, descrito y penado por su artículo 368, en función de la notoria importancia de la cantidad de sustancias psicoactivas prohibida objeto de la conducta típica, puesto que reposa sobre un concepto jurídico indeterminado, debía ser aplicada de modo que se respetase la proporción entre la grave pena establecida para esa cualificación agravatoria y la nocividad real del comportamiento delictivo, tomando como punto de referencia (para evitar el peligro de subjetivismo del aplicador de la norma) otros hechos delictivos castigados con pena equivalente.
Se partía de una...
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