STS, 6 de Julio de 2004

En fecha 17 de junio de 1996 la Secretaría General Técnica de la Consejería de Educación y Cultura de la Comunidad Autónoma de Madrid dictó resolución por la que convocó concurso para un contrato público, por el procedimiento abierto, para el suministro de 12.000 disquetes informáticos "CD-ROM" educativos en diversos campos del saber. Dicha resolución fue publicada en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid nº 152 de fecha 27 de junio de 1996.

Con fecha 22 de julio de 1996, Apple Computer España, S.A. interpone un recurso contencioso-administrativo contra la anterior resolución, que se tramitó ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección Octava (nº 1392/96) formalizando la correspondiente demanda en fecha 16 de abril de 1997, por infracción de los artículos 53.2 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas y 8.6 de la Directiva 93/36/CEE, del Consejo de 14 de junio de 1992 sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos públicos de suministro, solicitando que se declarara expresamente que la resolución recurrida no se ajusta a derecho en cuanto específicamente menciona marcas sin incluir la expresión "o equivalente".

La sentencia dictada por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 21 de enero de 1999, contiene la siguiente parte dispositiva: "La desestimación del recurso nº 1392/96 interpuesto por la Procuradora Dª Blanca Grande Pesquero en nombre y representación de Apple Computer, S.A., al ser la Resolución impugnada conforme a Derecho; sin costas".

La representación procesal de Apple Computer, S.A. interpone recurso de casación, al considerar que la sentencia recurrida es susceptible de tal recurso por haber sido dictada en única instancia por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de conformidad a lo establecido en el artículo 86.1 de la nueva Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, sin venir afectada por las excepciones del apartado segundo del propio artículo 86 y se fundamenta en la infracción de normas de Derecho estatal y comunitario europeo que ha sido relevante y determinante del fallo recurrido, tal y como dispone el artículo 86 en su apartado 4. Para la parte recurrente la sentencia impugnada infringe los artículos 53.2 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, 8.6 de la Directiva 93/36/CEE, de 14 de junio de 1992, artículos 14 y 38 de la CE yartículo 90 en relación con el artículo 85 y 86 del Tratado de las Comunidades Europeas.

Cumplidas las prescripciones legales, se señaló para votación y fallo el día 29 de junio de 2004.

El objeto del recurso se centra en determinar si la sentencia recurrida, dictada por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 21 de enero de 1999, al desestimar el recurso interpuesto por la representación procesal de Apple Computer, S.A. vulnera los artículos 53.2 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas y el artículo 8.6 de la Directiva 93/36/CEE.

Dicha vulneración se concreta en el único motivo de casación que se ampara en el artículo 88.d) de la Ley 29/98 por infringir la sentencia recurrida dichos preceptos, en relación con los artículos 14 y 38 de la CE yartículo 90 del Tratado CEE en relación con los artículos 85 y 86 del mismo Tratado, pudiéndose concretar la impugnación en los siguientes puntos:

1. Las prescripciones técnicas han infringido la legalidad aplicable puesto que mencionan marcas cuando ello está expresamente prohibido por los artículos 53.2 LCAP y 8.6 de la Directiva 93/36/CEE, al mencionar, expresamente, una determinada marca "Windows", sin contemplar la expresión "o equivalente".

2. A mayor abundamiento, el acto recurrido infringe la Directiva 93/36/CEE del Consejo, de 14 de junio de 1992, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos públicos de suministro, incorporada en la Ley 13/95 (LCAP). La propia transposición del artículo 8.6 de la mencionada Directiva en su artículo 53.2 LCAP viene a corroborar todo lo anteriormente manifestado por esta parte, e incluso subraya la infracción denunciada.

Con carácter previo al examen del motivo procede subrayar:

1. El pliego que obra en el expediente administrativo (folios 137 a 149, ambos inclusive) en particular su apartado 2, señala "2.1. El presente contrato tiene por objeto la adquisición de 12.000 ejemplares CD-ROM, para Windows educativos en lengua castellana, en los siguientes campos del saber: Humanidades, Ciencias Sociales, Medicina, Lengua y Literatura, Arte y Tecnología, con destino al equipamiento cultural de la Consejería. 2.2. Los productos objeto de este suministro deberán estar configurados de forma que permitan su uso mediante ordenadores compatibles con procesadores 386 SX o superior. 2.3. La empresa o empresas adjudicatarias deberán efectuar la entrega del suministro en el lugar que designe la Secretaría General Técnica de la Consejería. 2.4. Las necesidades administrativas a satisfacer mediante este suministro y factores a tener en cuenta respecto del mismo son los siguientes: Mejora de las tecnologías educativas mediante el uso intensivo de los instrumentos informáticos en al ámbito educativo y en la red de bibliotecas públicas de la Comunidad de Madrid".

2. En el informe de la Secretaría General Técnica de 9 de septiembre de 1996 (Jefatura de Servicio de Estudios) se indica: "Dentro de las posibles tecnologías educativas es indudable que la tecnología multimedia es de gran valor y en este caso se pretende introducir en soporte CD-ROM".

3. El artículo 53 de la LCAP, en particular su apartado segundo (hoy artículo 52.2 del Real Decreto Legislativo 2/2000 de 16 de junio), señala: "Salvo que esté justificado por el objeto del contrato, no podrán incluirse en el pliego especificaciones técnicas que mencionen productos de una fabricación o procedencia determinada o procedimientos especiales que tengan por efecto favorecer o eliminar determinadas empresas o determinados productos. Especialmente no se indicarán marcas, patentes o tipos, ni se aludirá a un origen o producción determinado. Sin embargo, cuando no exista posibilidad de definir el objeto del contrato a través de especificaciones suficientemente precisas e inteligibles, se admitirá tal indicación si se acompañan las palabras "o equivalente".

4. El artículo 69 del Reglamento General de la LCAP (Real Decreto 1098/2001 de 12 de octubre) establece la exención de referencias a prescripciones técnicas comunes cuando obligue al órgano de contratación a adquirir productos incompatibles con el equipo o instalación existente.

5. El artículo 8.6 de la Directiva 93/36/CEE señala: "Salvo que tales especificaciones estén justificadas por el objeto del contrato, los Estados miembros prohibirán la introducción de especificaciones técnicas que mencionen productos de una fabricación o de una procedencia determinada, o procedimientos especiales que tengan por efecto favorecer o eliminar a determinadas empresas o determinados productos en las cláusulas propias de un contrato determinado. Estará prohibida, en particular, la indicación de marcas, patentes o tipos, o la de un origen o una producción determinada. Sin embargo, si tal indicación está acompañada de la mención "o equivalencia" estará autorizada cuando los poderes adjudicadores no tengan la posibilidad de dar una descripción del objeto del contrato a través de especificaciones suficientemente precisas e inteligibles para todos los interesados".

La sentencia recurrida, al desestimar el recurso interpuesto, tiene en cuenta:

1. En el presente caso, el procedimiento, formas de adjudicación y el correspondiente Pliego de cláusulas particulares han seguido las previsiones normativas reguladoras del suministro (artículos 172, 173, 181 y 185 de la Ley 13/95), por lo que nada hay que objetar.

2. Es cierto que el artículo 53 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, regula la "orden para el establecimiento de prescripciones técnicas y prohibiciones", pero no conviene olvidar lo siguiente: 1º) El contrato de suministro se regula por los artículos 172 y ss. de la Ley 13/95, por lo que son los referidos preceptos los únicos a tener en cuenta; 2º) En el contrato de suministro publicitado por la Administración se tendrán en cuenta los artículos 181 al 185, en particular para nuestro caso, relativos a las actuaciones administrativas preparatorias del mismo, en lo relativo al expediente administrativo y al necesario pliego de bases del suministro que se integra por las cláusulas administrativas particulares que hayan de regir la adjudicación del contrato; y 3º) Consta en el expediente administrativo tanto las referidas cláusulas como las correspondientes prescripciones técnicas (folio 140) y los contenidos (subjetivos, objetivos, técnicos, modales, etc) del contrato de suministro.

3. En resumen, basta con el Pliego de cláusulas particulares, con el de producir una pluralidad de empresas participantes en el suministro, con igualdad de concurrencia en la oferta pública.

4. La empresa recurrente no participó en el citado suministro y no es admisible la invocación de la discriminación ni la vulneración del artículo 8.6 de la Directiva 93/36/CEE, que dice la demandante se ha incumplido, pues olvida que tal norma se incorporó, como dice la Exposición de motivos de la Ley 13/95, a su texto legal.

5. No ha habido arbitrariedad por aplicación del artículo 14 CE, ya que ha sido la parte recurrente quien ha deseado colocarse en una posición abstencionista o no participativa en el suministro, y no en la de quien participando en concurrencia, se le discrimina arbitrariamente.

En el caso examinado, teniendo en cuenta la necesidad de utilizar los instrumentos existentes (informe de la Jefatura del Servicio de Estudios de la Secretaría General Técnica de la Consejería de Educación) y la exención de referencias a las prescripciones técnicas prevista en el artículo 69 del Real Decreto 1098/2001, al que no alude la parte recurrente en casación, que obligaría a adquirir productos incompatibles con el equipo o instalación existente, procede confirmar los criterios de la sentencia recurrida, por los siguientes razonamientos:

1. La interpretación del artículo 12, apartado h) del Acuerdo sobre contratación pública de la Organización Mundial de Comercio y del artículo 26 de la Directiva 93/36/CEE sobre contrato de suministro, así como el artículo 36 de la Directiva 92/50/CEE, sobre contratos de servicio, permite constatar que con aplicación de esa normativa internacional y comunitaria de incidencia directa en la contratación pública y en la que necesariamente se inspira la contratación española, los criterios de adjudicación del concurso han de ser, por regla general, varios y si excepcionalmente se utiliza un solo criterio, el órgano de contratación habrá de justificar la razón de su empleo.

2. La cuestión suscitada en el caso que estamos examinando, ha de conciliar los principios de publicidad y transparencia propia de la contratación administrativa con la utilización de un necesario grado de discrecionalidad, que en sentido técnico jurídico ostenta el órgano de contratación, pero que no excluye el necesario control jurisdiccional, pues si bien la Administración tiene la obligación de valorar en su conjunto todas las características y las condiciones subjetivas y objetivas que concurren en los proyectos presentados al concurso y decidir eligiendo aquel que en una apreciación global y con apoyo en los correspondientes informes y dictámenes técnicos resulta el más apropiado a los fines de interés público, la función jurisdiccional de revisión de esa legalidad, implica examinar si la decisión adoptada por el órgano administrativo corresponde con una adecuada y correcta valoración del material fáctico aportado al expediente, lo que ha sido acertadamente realizado por la sentencia recurrida.

3. Los principios jurídicos que deben informar todo tipo de licitación y en concreto al concurso, son la publicidad, la competencia, la contradicción y la igualdad de oportunidades para los licitadores, como ha recogido reiterada jurisprudencia de esta Sala (sentencias de 17 de febrero de 1971, 29 de enero de 1974 y 22 de septiembre de 1988) y tales principios tienen un contenido normativo inferido del análisis de los artículos 1.1, 14 de la Constitución, 1º del Código Civil, 5º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 3º del Título Preliminar del Código Civil, completados con el artículo 112 del Real Decreto Legislativo 781/86, de 23 de abril, en relación con el artículo 36 de la Ley de Contratos del Estado y el artículo 115 del Reglamento y los de restantes preceptos concordantes, de forma que la Administración no puede adjudicar el concurso a cualquiera, sino que ha de atenerse a la oferta más ventajosa, pero no siendo solo determinante el valor económico.

4. Esta Sala ha analizado, con reiteración, el alcance y contenido del Pliego de Condiciones en la contratación administrativa y ha reconocido como la doctrina jurisprudencial reiterada (sentencias de 10 de marzo de 1982, 23 de enero de 1985, 18 de noviembre de 1987, 6 de febrero de 1988 y 20 de julio de 1988, entre otras) reconoce que el Pliego de Condiciones es la Ley del Contrato, por lo que ha de estarse siempre a lo que se consigne en él respecto del cumplimiento del mismo, teniendo en cuenta que para resolver las cuestiones relativas al cumplimiento, inteligencia y efectos de los contratos administrativos, es norma básica lo establecido en los Pliegos de Condiciones, puesto que en la contratación se regulan los derechos y obligaciones de la contrata, dando lugar a lo que se considera la Ley del Contrato (criterio jurisprudencial reiterado desde las sentencias de 29 de enero de 1950, 17 de octubre de 1957, 13 de febrero de 1958, 27 de abril de 1964, 4 de mayo de 1968 y 18 de octubre de 1978, entre otras), teniendo en cuenta, en todo caso, la aplicación supletoria de las normas del Código Civil, puesto que el artículo 3.1 del Título Preliminar prevé que la interpretación de las normas ha de basarse en el sentido propio de las palabras y el artículo 1281 del Código Civil prevé que si los términos del contrato son claros y no dejan lugar a dudas sobre la intención de los contratantes, ha de estarse al sentido literal de las cláusulas.

Sobre este punto, es de tener en cuenta que el procedimiento de selección de contratistas ha de estar orientado en la legislación para garantizar un trato igual a todos los que siendo capaces y no estando incursos en causas de prohibición, aspiren a ser contratistas, puesto que los principios y procedimientos de contratación han de suscitar la libre concurrencia, basada en el presupuesto de la publicidad, lo que constituye la máxima garantía para los intereses públicos y es evidente que, en la cuestión examinada, dichos principios rectores no aparecen vulnerados, al estar contenidos en la Constitución Española, en la regulación de contratos del Estado, y en la normativa de Derecho Comunitario Europeo, sirviendo de ejemplo respecto de este último, las previsiones contenidas en las Directivas Comunitarias números 88/295 CEE, 89/440 CEE y 92/50 CEE de 18 de junio de 1992 sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos, lo que determina el rechazo del motivo, pues no se constata la vulneración del artículo 53.2 de la LCAP ni del artículo 8.6 de la Directiva 93/36/CEE al haberse regulado una modalidad de concurso en el que se ha seleccionado un equipo y sistema, al fijarse en las bases las características del tipo, que aporta una mayor sencillez, al tratarse de conceptos técnicos y ser un suministro informático, por lo que el órgano de contratación define, con precisión, las necesidades que se aspiran a satisfacer mediante tales equipos y sistemas.

No se constata la infracción del principio de no discriminación ni las reglas de publicidad y libre concurrencia (artículos 14 CE y 85, 86 y 90 TCEE), pues, por una parte, el pliego de prescripciones técnicas informaba a los licitadores de los fines perseguidos por la Administración y el artículo 172 de la LCAP define con un carácter amplio, inspirado en la Directiva 93/36/CEE el contrato de suministro que afecta al mantenimiento de equipos y sistemas para el tratamiento de la información, sus dispositivos y programas, teniendo en cuenta, como ha reconocido esta Sala (por todas, en STS de 5 de abril de 1999) que las prescripciones técnicas son definidas, en relación con el artículo 53 de la LCAP, por referencia a las normas nacionales que transponen las normas europeas, como ha sucedido en este caso y se ha fijado reglamentariamente los casos en que se prescinde de ellas.

Tampoco resultan vulnerados los principios que inspiran la jurisprudencia del TJUE: a) el principio de igualdad (STJUE de 12 de junio de 1997, 26 de octubre de 1999 y 11 de enero de 2000), b) el principio de seguridad jurídica (sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 17 de febrero de 1998) y el de proporcionalidad (sentencia de 5 de mayo de 1998) y los principios que inspiran la contratación del Estado que, básicamente, son los de publicidad y concurrencia, aunque en este tipo de contratos deba darse un margen de discrecionalidad al órgano de contratación que permita una mayor flexibilidad en el procedimiento contractual, siendo el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en sentencia de 27 de junio de 2000, quien ha reconocido el otorgamiento a los jueces de la capacidad para apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual.

En la cuestión examinada, no resultan quebrantados por la sentencia recurrida los preceptos legales que se contenían en la derogada Ley 110/63, de 20 de julio, sobre represión de prácticas restrictivas de la competencia, que prohibía, en su artículo primero, las prácticas surgidas de convenios, decisiones o conductas conscientemente paralelas, que tuvieran por objeto o produjeran el efecto de impedir, falsear o limitar la competencia en todo o en parte del territorio nacional, declarando la nulidad de dichos acuerdos como contrarios a la Ley y al orden público y que se contienen en la Ley 16/89, de 17 de julio, que, al derogar la precedente norma, reconoce en el artículo primero como conducta prohibida, especialmente en el apartado primero, número d), la aplicación en las relaciones comerciales o de servicio de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes que coloquen a los competidores en situación desventajosa frente a otros y reconociendo en el artículo primero, apartado segundo, la nulidad de pleno derecho de dichos acuerdos.

A mayor abundamiento, se trata de un supuesto específico de suministro contractual que se encuentra regulado, supletoriamente, por el Decreto 2572/73 de 5 de octubre, que aprueba el pliego de cláusulas administrativas generales para la contratación de equipos y sistemas de tratamiento de la información, mantenimiento, arrendamiento y programas informáticos, constando en la cláusula 14.3 de dicho pliego, la consideración de que cuando el equipo y los programas hubieran realizado los trabajos a satisfacción de la Administración, se formalizará su recepción mediante acta en la que se hará constar las pruebas realizadas y los programas utilizados.

Respecto de la infracción del artículo 86 del Tratado de la Comunidad Económica Europea, tampoco resulta acreditada por la parte recurrente la violación de las normas contenidas en la normativa interna y en el artículo 86 del Tratado de la Comunidad Europea, en relación con el artículo 90 del mismo, comprensivos de prácticas abusivas (art. 86 TCEE) y medidas contrarias a las normas sobre la competencia (art. 90 TCEE), no constando acreditado en el expediente administrativo que se haya seguido la actuación correspondiente ante el Tribunal de Defensa de la Competencia.

Finalmente, la invocación de la sentencia de esta Sala de 3 de junio de 1996 no es determinante de la estimación del motivo, pues, en aquel supuesto, la cláusula especial exigía que se dispusiera de una planta de fabricación de aglomerado en caliente a una distancia no superior a 75 Km del punto más alejado de la obra, lo que viene en realidad a imponer una procedencia determinada para el aglomerado caliente a emplear en la obra, de una fábrica sita a una cierta distancia, que evidentemente podía favorecer a los concursantes que se encontrasen dentro de ella y eliminar a los que se hallasen fuera de la misma, sin que el objeto de la licitación lo exigiese, ya que lo exigible sería realizar el extendido del aglomerado sobre la carretera a la temperatura adecuada, siendo indiferente cómo resolviese cada empresa el lograrlo, circunstancias ajenas a las aquí cuestionadas.

Los razonamientos expuestos conducen a declarar no haber lugar al recurso de casación, sin costas.