ROXIN, CLAUS: Strafrecht, Allgemeiner Teil, Besonderer Erscheinungsformen der Straftat, Band II, C.H. Beck, Múnich, 2003, 899 págs
| Autor | Justa Gómez Navajas |
| Cargo | Doctora en Derecho Becaria Postdoctoral en el Institut für die gesamten Strafrechtswissenschaften de la Universidad de Múnich (Alemania) |
| Páginas | 117-133 |
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El segundo volumen de la Parte General de Derecho Penal de Roxin se ha hecho esperar, ya que ve la luz doce años después de la aparición del primero —Derecho Penal, Parte General. Fundamentos. La estructura de la teoría del delito 1 — pero puede decirse que ha colmado las enormes expectativas que había puestas en él. Con este volumen, que viene a complementar al primero, en el que Roxin se ocupaba de cuestiones político-criminales básicas y de la construcción de la teoría del delito, desarrolla este autor de manera completa la Parte General del Derecho Penal y su fundamento teórico y político-criminal.
Es preciso consignar, en primer lugar, que no estamos ante un apéndice de la primera parte sino ante una continuación. Ello se pone de manifiesto no sólo en el contenido, sino en la forma, pues este segundo volumen comienza con el Capítulo (o Sección) 8º, § 25, siguiendo así la numeración del volumen primero. Además, por lo que al contenido respecta, en este segundo volumen se contienen temas de tanta relevancia como en el primero.
Como se espera de una obra de estas características, de casi novecientas páginas, el autor profundiza en los temas que aborda, de muchos de los cuales ya se había ocupado en otras publicacio-
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nes, lo cual se percibe en la soltura con la que se desenvuelve y afronta cuestiones de gran enjundia dogmática y práctica.
El libro consta de cuatro capítulos o secciones, dedicados, respectivamente, a la autoría y la participación, la tentativa, la omisión y los concursos de normas y delitos.
En el primer capítulo, relativo a la autoría, Roxin, tras exponer las principales teorías al respecto, rechaza un concepto unitario y extensivo de autor, optando por un concepto restrictivo. Trata la delimitación entre la autoría y la participación, aludiendo a las teorías contrapuestas del dominio del hecho y a la teoría subjetiva de la participación. Y en relación con ésta, para la cual el elemento de delimitación decisivo sería la voluntad de autor, Roxin expone los planteamientos encaminados a concretar esta última: así, la teoría del dolo y la del interés, sin desatender cuál es la posición mantenida por la jurisprudencia del BGH (normative Kombinationstheorie) —[AT/II, § 25, margs. 10-26].
La postura de Roxin sobre la autoría no sorprende a quien conozca su obra porque sostiene posiciones defendidas en trabajos anteriores (su colaboración en el Leipziger Kommentar, su célebre Autoría y dominio del hecho y otras). Pese a defender que el dominio del hecho (Tatherrschaft) es el criterio absolutamente dominante en la doctrina y en la jurisprudencia como criterio decisivo de la autoría mediata, resulta muy ilustrativa la exposición que hace Roxin de otras perspectivas doctrinales (Stein, M.K. Meyer, Renzikowski, Köhler, Schumann, Heinrich, Schild) —vid. Lange-FS, 1976— [AT/II, § 25, margs. 27-37].
Con excepción de los delitos de deber y de los delitos de propia mano, la autoría se determina mediante el criterio del dominio del hecho, que se basa en una comprensión de la autoría como realización del tipo en sentido material. Roxin distingue entre dominio de la acción (Handlungsherrschaft), dominio de la voluntad (Willensherrschaft) y dominio funcional del hecho —(funktionelle Tatherrschaft)— [AT/II, § 25, margs.27-37 y, detalladamente, AT/II, § 25, margs. 38-189].
Roxin hace hincapié en su idea de partida de que el autor es la figura central del suceso derivado de la acción (Zentralgestalt des Handlungsgeschehens) y mantiene su tradicional clasificación tripartita de los delitos en delitos de dominio (Herrschaftsdelikte), de deber (Pflichtdelikte) y delitos de propia mano (eigenhändige Delikte) —pese a ser esta última una categoría sumamente contestada—. De este modo, Roxin sigue mostrándose fiel a su categoría de los delitos de deber [AT/I, § 10, 128; TuT, 7ª ed., 353 y ss.], en los que la autoría viene determinada no por el dominio del hecho sino por la vulneración de un deber típico específico extra-penal. Y ello pese a las críticas que ha recibido esta teoría, tanto
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en Alemania como en nuestro país, y a las que Roxin no es ajeno, pues expresamente recoge las objeciones de las que ha sido objeto esta categoría por parte de autores como Stratenwerth, Jescheck, Bottke, Renzikowski y Pizarro Beleza. Roxin se defiende, sin embargo, de las críticas vertidas a su construcción de los delitos de deber y, pese a asumir que efectivamente en ellos se amplía la penalidad a los portadores de un deber aun cuando su contribución al hecho sea escasa o se limiten a omitir una conducta, aduce que a cambio se limita la punibilidad de quienes no se encuentran vinculados por tal deber, ya que sólo podrán ser partícipes, con independencia de su aportación concreta al hecho. Al reproche de que su teoría extiende la punibilidad responde, por tanto, que ello no es así sino que sólo distribuye los roles de autor, inductor y cómplice de otra manera [AT/II, § 25, margs. 267-274 y, sobre las críticas a la construcción de los «delitos de deber», AT/II, § 25, margs. 281-287].
Muy detallada es la exposición que realiza de los delitos de propia mano, haciendo un recorrido por las diversas teorías que han intentado denodadamente darles fundamento (Wortlauttheorie, Körperbewegungstheorie, etc.). Roxin expone su particular clasificación de los siempre controvertidos «delitos de propia mano», distinguiendo entre aquellos que se encuentran ligados al comportamiento (verhaltensgebundene Delikte), delitos de autor (täterstrafrechtliche Delikte) y delitos de deber —o de infracción de deber— altamente personal (höchstpersönliche Pflichtdelikte). El primer grupo estaría integrado por delitos en los que el injusto reside en la reprochabilidad del comportamiento (así, el incesto, único ejemplo que persiste en el StGB, § 173). El segundo grupo lo integrarían delitos que castigan una determinada conducción de vida y que, por ello, no deberían tener cabida en un Derecho Penal del hecho (por ej. § 181 a StGB), al ser restos decadentes de otra época. Y, por último, el tercer grupo es el único, dentro de los delitos de propia mano, que, a juicio de Roxin, sigue teniendo importancia todavía. A éste pertenecen, principalmente, los delitos de expresión (Aussagedelikte), la prevaricación (§ 336 StGB) y la deserción. Estos delitos de deber altamente personal podrían denominarse también delitos de propia mano impropios (unechte eigenhändige Delikte) y constituyen, a su modo de ver, un subgrupo de los delitos de deber. Su inclusión dentro de los delitos de deber permitiría abandonar la categoría de los delitos de propia mano, ya que los otros dos grupos previamente citados (verhaltensgebundene und täterstrafrechtliche Delikte) son, como se ha apuntado supra, un resto de concepciones penales antiguas que han llegado hasta el Derecho vigente. Así pues, opina Roxin que los delitos de propia mano, pese a ser permanente materia de controversia en la doctrina, siguen
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mereciendo consideración y que es recomendable aún mantener esta categoría porque el carácter impropio de los así denominados delitos impropios de propia mano (esto es, su carácter de delito de deber) sólo es aceptado parcialmente y no sin reservas [AT/II, § 25, margs. 288-307].
Finaliza Roxin esta lección o § 25 con una referencia a la discusión más reciente acerca de los delitos de propia mano que va desde su negación por parte de Schubarth (SchwZStr 114, 1996 y ZStW 110, 1998), por constituir un anacronismo en el actual Derecho Penal, a la postura de Stratenwerth (SchwZStr 115, 1997), que opina que esta categoría tiene relevancia en la medida en que no se puede ignorar que el ordenamiento penal contiene numerosos preceptos que castigan formas de comportamiento vinculadas a un determinado rol o función, no siendo en todo caso reconocible qué bien jurídico se pretende proteger con ello [AT/II, § 25, margs.288-307], sin olvidar el concepto de delitos de propia mano positivos de Wohlers (SchwZStr 116, 1998).
Como supuesto de autoría mediata, incluye Roxin el dominio de la voluntad en virtud de aparatos organizados de poder (Willensherrschaft kraf organisatorischer Machtapparate), a la que como forma de autoría mediata se había referido por primera vez en 1963 (GA 1963). Esta propuesta, aceptada de modo general por la doctrina alemana, incluso por la jurisprudencia (BGHSt 40, 218, caso de los disparos al muro por parte de funcionarios de la desaparecida DDR) y extendida con más que notable repercusión posterior en diversos países, fue ignorada durante años por la jurisprudencia, hasta que el BGH la reconoció por primera vez en 1988, en el caso conocido como «Katzenkönigs-Fall» (BGHSt 38, 347). La trascendencia de esta teoría se proyecta en el Derecho Penal inter-nacional, donde puede ser aplicada para el enjuiciamiento de crímenes cometidos en sistemas totalitarios (así Vest, ZStW 113/2001 y Ambos, 2002; de otro parecer, Murmann, GA 1996; Schröder, JR 1995). No obstante, Roxin se hace eco de las objeciones formula-das a su teoría (Herzberg, Rotsch, Renzikowski, Ambos) y la confronta con aquellas posturas que optan por aceptar en estos casos una coautoría del hombre de atrás (Baumann/Weber, Jakobs, Jescheck/Weigend) o una inducción (Herzberg, Rotsch). [AT/II, § 25, margs. 105-138]. Roxin resalta la idea de fungibilidad (Fungibilität o Austauschbarkeit), es decir, de ilimitada posibilidad de reemplazar al autor inmediato por parte del hombre de atrás que le garantiza a éste la realización del hecho y le permite dominarlo. [AT/II, § 25 marg. 107].
Aborda Roxin la recurrente y profusamente debatida figura del instrumento doloso no cualificado y estima que la teoría de los delitos de deber permite responder los interrogantes que ésta pro-120
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voca, al tiempo que considera que los intentos de resolverla con otros criterios, como el del dominio del hecho social (Welzel) o normativo psicológico, no son acertados. Para Roxin, la influencia...
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