STS, 20 de Febrero de 2002
| Ponente | Rodolfo Soto Vázquez |
| ECLI | ES:TS:2002:1195 |
| Número de Recurso | 7791/1996 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - 01 |
| Fecha de Resolución | 20 de Febrero de 2002 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
D. JUAN ANTONIO XIOL RIOSD. MARIANO BAENA DEL ALCAZARD. ANTONIO MARTI GARCIAD. RAFAEL FERNANDEZ MONTALVOD. RODOLFO SOTO VAZQUEZ
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinte de Febrero de dos mil dos.
Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Cuarta por los Magistrados al margen indicados, el recurso de casación interpuesto por DOÑA María Rosa , representada por el Procurador Don José Castillo Ruiz contra la Sentencia dictada con fecha 23 de septiembre de 1.996 por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, en el recurso nº 2301/93, sobre autorización para instalación de farmacia en la Alhambra; siendo parte recurrida el CONSEJO GENERAL DE COLEGIOS OFICIALES DE FARMACEUTICOS, representado por el Procurador de los Tribunales Don Ramiro Reynolds de Miguel.
Con fecha 23 de septiembre de 1.996 por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, se dictó Sentencia con la siguiente parte dispositiva: "FALLO: Desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador D. Pedro Iglesias Salazar en nombre y representación de Dª María Rosa , contra la Resolución del Consejo General de Colegios Farmacéuticos de España de fecha 15 y 16 de julio de 1.993, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra el Acuerdo de 27 de Abril de 1.993, confirmatorio en alzada del dictado por el Colegio Oficial de Farmacéuticos de Granada el día 6 de julio de 1992, denegatorio de autorización de instalación de una oficina de farmacia en el núcleo de población constituido por el recinto de la Alhambra y aledaños del término municipal de Granada, declarando válida por conforme a derecho la resolución impugnada; sin expresa declaración sobre las costas del recurso".
Mediante escrito de 3 de octubre de 1.996 por la representación procesal de Doña María Rosa se presentó escrito por el que se preparaba recurso de casación contra la Sentencia anterior.
Mediante Providencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada de fecha 9 de octubre de 1.996, se tuvo por preparado el recurso de casación, ordenándose la remisión de los autos y el emplazamiento de las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.
Emplazadas las partes, el recurrente compareció en tiempo y forma ante este Alto Tribunal, al tiempo que formuló en fecha 13 de noviembre de 1.996 el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual solicitó, siguiendo el procedimiento por sus trámites, dictar en su día Sentencia por la que, casando la recurrida, se revoque y se declare haber lugar a conceder autorización a Dña. María Rosa para instalar una Oficina de Farmacia en el núcleo poblacional constituido por el recinto monumental de la Alhambra y aledaños, en el término municipal de Granada.
Comparece ante la Sala en concepto de recurrido el Procurador Don Ramiro Reynolds de Miguel en representación del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos.
Mediante Providencia de la Sala de fecha 15 de marzo de 1.999 se admitió el recurso de casación interpuesto por el Procurador Sr. Castillo Ruiz y se dio traslado a la parte recurrida y personada para que formalizase el escrito de oposición.
Evacuado el trámite conferido el Procurador Don Ramiro Reynolds de Miguel presento con fecha 30 de abril de 1.999 el escrito de oposición al recurso de casación, en el cual solicitó, confirmar la Sentencia dictada por la Sala de la Jurisdicción del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, por las razones de forma y fondo que al presente escrito sirven de fundamento.
Acordado señalar para la votación y fallo fue fijado a tal fin el día 13 de febrero de 2.002, en cuya fecha tuvo lugar.
El único motivo de casación contra la Sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia con sede en Granada, el 23 de septiembre de 1.996, se ampara en el artículo 95.4º (es de suponer que se pretende alegar el 95.1.4º) y se desglosa en dos submotivos que consideran infringidos, respectivamente, el artículo 3.1.b) del R.D. 909/78 y la Jurisprudencia sentada por diversas resoluciones de este Tribunal referidas a la circunstancia de que todo núcleo que agrupe al menos a 2.000 habitantes tenga a su servicio una oficina de esta clase.
La sentencia recurrida no contradice ninguno de estos postulados; antes bien, los reconoce expresamente al hacer suyos los razonamientos de una anterior Sentencia de este mismo Tribunal (29 de septiembre de 1.989) que había anulado la concesión de una farmacia de núcleo en el mismo lugar (recinto de La Alhambra) solicitada en 1.984, afirmando que no han sufrido variación las circunstancias que en aquel entonces evidenciaron la inexistencia de núcleo y del preciso número de residentes, al no poder computarse como tales los visitantes esporádicos de tan famoso lugar. En aquella ocasión se había dejado sentado que el recinto de La Alhambra no tiene diferenciación o separación alguna con el casco urbano de Granada, al que está unido por un tránsito peatonal y rodado en perfectas condiciones, hallándose asegurada la asistencia farmacéutica por alguna de las 176 oficinas de esta naturaleza existentes para una población censada de 256.000 personas.
Frente a esta argumentación no puede prosperar el motivo alegado, en cuanto se refiere al primer aspecto que se impugna. La necesaria existencia de un núcleo dotado de una cierta sustantividad dentro del casco urbano de la población en que se pretende configurar, es una constante en la doctrina de esta Sala (por vía de ejemplo, Sentencias de 19 de septiembre y 3 de octubre de 1.997, 1 de abril de 1.998 y 10 de febrero de 1.999) como también lo es que las aseveraciones fácticas del Tribunal de instancia sobre dicho extremo no pueden ser combatidas con éxito si no es a través de la alegación y demostración -por la vía del apartado 4º del artículo 95.1- de la violación de las reglas legales sobre apreciación de la prueba, o de la infracción de la doctrina legal sobre tal extremo. Y lo cierto es que ni una ni otra circunstancia concurren en la motivación alegada, que se limita a insistir en que la oficina de farmacia más próxima a La Alhambra se encuentra a no menos de 800 metros de distancia de dicho recinto.
Pues bien: semejante distancia entre dos puntos radicados en el casco urbano de una misma población mediante un trayecto perfectamente urbanizado y asequible, sin que conste ninguna otra circunstancia de dificultad o peligro que haga sensiblemente incómodo el tránsito entre ambos, no puede constituir razón suficiente para la instalación de una farmacia de núcleo que rompa la regla general -al parecer harto sobrepasada en Granada- de una farmacia por cada cuatro mil habitantes; como ya fue tenido en cuenta con referencia a una petición formulada siete años antes, máxime cuando no consta la existencia de ninguna modificación que empeore la comunicación entre dicho punto y el resto de la ciudad. Todo ello sin perjuicio de lo que la nueva normativa encarnada por la Ley 16/97 de Regulación de Servicios de Oficinas de Farmacia pueda establecer para un futuro.
Igualmente resulta desestimable la segunda alegación, referida esta vez al número computable de residentes (censados 1.155), a los que se pretende añadir la capacidad hotelera de 1.025 plazas en el recinto de La Alhambra y sus aledaños un número de visitantes superior a los dos millones de personas al año, y que según el recurrente han de servir para demostrar que la población media, censada o no, de dicho lugar supera con creces las 5.000 personas.
Se equivoca nuevamente el actor cuando pretende que se compute una población residente en plazas hoteleras sin especificar, y también cuando pretende que los visitantes ocasionales de La Alhambra pueden ser contabilizados como residentes en el supuesto núcleo, cuya existencia por otra parte no ha sido demostrada. Basta con referirse a las resoluciones de esta misma Sala de 23 de enero de 1.992, 2 de noviembre de 1.995, 17 de julio de 1.998, 14 de julio de 1.999, 29 de marzo de 2.000 y 17 de abril de 2.001, citadas de entre las últimas pronunciadas con relación al tema, para percatarse que el cómputo de la población de hecho, si bien demostrable por cualquier medio fidedigno, no puede basarse en meras suposiciones o datos no comprobados, ni referirse a aquellas personas que acuden de modo ocasional, sea por motivos de trabajo, enseñanza, deporte u ocio, a un lugar determinado sin pernoctar en el mismo. Y así ha sido declarado una y otra vez a través de una doctrina ya consolidada de esta Sala, cuya existencia excluye la posibilidad de considerar favorablemente la argumentación del demandante.
Por último, y con relación a la cita incidental a los principios de libertad de empresa, libertad y protección a la salud que se mencionan en la última parte del motivo, únicamente cabe repetir lo ya proclamado (Sentencias de 25 de marzo de 1.998, 12 de mayo y 21 de octubre de 1.999); que tales principios únicamente pueden flexibilizar en casos dudosos la apreciación de los requisitos exigidos por el R.D. 909/78 para el establecimiento de una nueva farmacia de núcleo; pero que no pueden servir de sustento a una pretendida anulación de la sentencia que niega la apertura cuando no aparece demostrada la existencia de un núcleo independiente ni de un número de residentes al menos aproximado a los 2.000 exigidos por el artículo 3.1.b).
Las costas son de imponer al recurrente según el artículo 102.3.
Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación interpuesto contra la sentencia dictada en los presentes autos por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada de fecha 23 de septiembre de 1.996, imponiendo al recurrente las costas causadas en este trámite.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Rodolfo Soto Vázquez, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.
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