STS, 24 de Mayo de 2006
| Ponente | CELSA PICO LORENZO |
| ECLI | ES:TS:2006:3040 |
| Número de Recurso | 9427/2003 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 24 de Mayo de 2006 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
RICARDO ENRIQUEZ SANCHOMARIANO BAENA DEL ALCAZARANTONIO MARTI GARCIASANTIAGO MARTINEZ-VARES GARCIACELSA PICO LORENZO
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Mayo de dos mil seis.
Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casación núm. 9427/03, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Mercedes Rodriguez Puyol en nombre y representación de don Eloy contra la sentencia de fecha 5 de febrero de 2003, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón con sede en Zaragoza, Sección 5ª , en el recurso de dicho orden jurisdiccional núm. 1305/98 en el que se impugnaba la Resolución de 1 de julio 1998 del Consejero de Sanidad, Bienestar Social y Trabajo de la Diputación General de Aragón desestimando recurso ordinario frente a Acuerdo de 17 de marzo de 1998 del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Huesca aprobando orden de prelación de solicitantes para apertura de oficina de farmacia en la Zona de Salud Urbana n° 3 de Huesca «Pirineos» o «La Inmaculada» y autorizando a Don Lucas y a Don Miguel la apertura de dos oficinas de farmacia en dicha zona (Expte. 030/OF/98. C.O.F.H.A 22-96). Ha sido parte recurrida la Comunidad de Aragón representada por el Procurador de los Tribunales don Adolfo Morales Hernández.
En el recurso contencioso administrativo núm. 1305/98 seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Aragón con sede en Zaragoza, Sección 5ª, se dictó sentencia con fecha 5 de febrero de 2003 cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "1.- Desestimo el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Eloy contra las Resoluciones citadas en el encabezamiento de esta sentencia que se confirman íntegramente. 2 .- Sin pronunciamiento sobre costas procesales."
Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de don Eloy, se prepara recurso de casación y teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.
Dicha representación procesal, por escrito presentado el 24 de noviembre de 2003, formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso- administrativo.
La representación procesal de la Comunidad de Aragón formalizó con fecha 7 de noviembre de 2005 escrito de oposición al recurso de casación interesando la desestimación de éste con costas.
Por providencia de 6 de marzo de 2006, se señaló para votación y fallo el 17 de mayo de 2006, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.
Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Celsa Pico Lorenzo, Magistrada de Sala
La representación procesal de don Eloy interpone recurso de casación contra la sentencia desestimatoria dictada el 5 de febrero de 2003 por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, Sección quinta, en el recurso contencioso administrativo 1305/1998 , deducido por aquel contra la Resolución de 1 de julio de 1998 del Consejero de Sanidad, Bienestar Social y Trabajo de la Diputación General de Aragón desestimando recurso ordinario frente Acuerdo de 17 de marzo de 1998 del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Huesca aprobando orden de prelación de solicitantes para apertura de oficina de farmacia en la Zona de Salud urbana número 3 autorizando a los Sres. Lucas y Miguel la apertura de dos oficinas de farmacia en dicha zona.
Recoge la sentencia en su PRIMER fundamento el acto impugnado así como los argumentos esgrimidos por el recurrente en pretensión de que se autorizasen tres farmacias en lugar de dos. Dedica el SEGUNDO rechazar la causa de inadmisibilidad esgrimida por el codemandado.
Ya en el TERCERO sienta el marco normativo aplicable que centra en el Real Decreto Ley 11/1996, de 17 de junio , de ampliación del Servicio Farmacéutico a la Población y la Orden de 5 de noviembre de 1996 del Departamento de Sanidad, Bienestar Social y Trabajo de la Diputación General de Aragón definiendo las zonas urbanas de salud.
Destaca que el Colegio sobre la base de que había 15.384 habitantes en la zona de salud Pirineos y tres farmacias ya instaladas reputó procedentes dos nuevas oficinas y no tres.
Rechazó el cómputo de la población transeúnte al ser difícil de computar con la realidad.
Apoyó su argumentación en las STS de 1 de marzo de 2002, 20 de febrero de 2002, 3 de julio de 2001 y 5 de junio de 2001 . Concluye que no puede computarse a los efectos que nos ocupan el número de personas definidas como transeuntes en el censo practicado en Huesca en 1996 al no ser un dato que justifique o acredite la presencia de aquellas en la localidad con carácter de permanencia, sea cual sea el motivo de ésta, sino por el contrario, siendo un dato impreciso que se refiere a personas no empadronadas en la localidad que en un día determinado se encontraban en ella por razones que en todo caso se ignoran lo mismo que el tiempo de estancia, las resoluciones impugnadas en este recurso contencioso-administrativo se consideran dictadas conforme a derecho."
1. Un primer motivo al amparo del art. 88.1 LJCA y art. 5.4 LOPJ por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio reguladoras de la sentencia al estar compuesto el Tribunal de manera contraria a lo establecido en el art. 196 LOPJ , con violación del art. 24 CE al aplicar indebidamente la disposición transitoria única, ordinal 2 de la LO 6/1998, de 13 de julio e interpretación errónea de lo dispuesto en el art. 8.3 de la LJCA 1998. Rebate la argumentación la administración autonómica considerando ajustado a derecho el actuar de la Sala de instancia.
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Un segundo motivo al amparo del art. 88.1.d) LJCA por infracción del art. 1.3 RDecreto Ley 11/1996, de 17 de junio . Aduce que si el cómputo de los habitantes se efectuará según los datos del Padrón municipal vigente en la fecha de la solicitud no puede eludirse la toma en consideración de los habitantes de hecho. Reputa indebidamente citada la jurisprudencia (SSTS 1 de marzo, 20 de febrero de 2002, 5 de junio y 3 d e julio de 2001 ) por la Sala de instancia.
Adiciona que la exclusión de los habitantes transeúntes vulnera también el art. 43. CE así como los principios pro apertura y pro libertate.
También aquí la administración recurrida reputa adecuada la interpretación efectuada por la Sala de instancia acudiendo en su apoyo a lo vertido por este Tribunal en su sentencia de 2 de julio de 2004, recurso de casación 3138/2002 en que fue parte la citada administración autonómica. Rechaza, por ello, la aplicación de la jurisprudencia desarrollada en la interpretación del RD 909/1978, de 14 de abril .
Resulta oportuno reseñar que:
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Mediante sentencia de 15 de junio de 2005, recurso de casación 5569/2002 fue estimado el recurso de casación interpuesto contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Aragón en el recurso contencioso administrativo 1271/1998 en que se impugnaban dos Resoluciones de 1 de julio de 1998, del Consejero de Sanidad, Bienestar Social y Trabajo de la Diputación Provincial de Aragón, que desestimaban recursos ordinarios contra acuerdos de la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Huesca de 17 de marzo de 1998 que autorizaban la apertura de dos oficinas de farmacia en las zonas de salud urbana número 1 y número 3 de Huesca a los Sres. Liarte y Almazán.
Acordó este Tribunal declarar conforme a derecho las Resoluciones de 1 de julio de 1998.
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Mediante sentencia de 28 de marzo de 2006, recurso de casación 4019/2003 , estimó este Tribunal el recurso de casación interpuesto por el Sr. Almazán contra la sentencia de 12 de marzo de 2003 dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Aragón en el recurso contencioso administrativo 60/1999 contra la Orden de 14 de enero de 1999 del Departamento de Sanidad, Bienestar Social y Trabajo que revoca el Acuerdo del Colegio oficial de Farmacéuticos de Huesca de 23 de septiembre de 1998 que otorga preferencia al Sr. Liarte para la apertura de oficina de farmacia en el local propuesto, confiriendo al Sr. Almazán nuevo plazo para que designe otro local.
Con mención de la sentencia de 15 de junio de 2005 resuelve la Sala desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Sr. Liarte contra la Orden de 14 de enero de 1999.
Constituye doctrina reiterada de este Tribunal expresado en sus autos de 1 de julio de 2004 (recurso de casación 4301/2000), 15 de julio de 2004 (recurso de casación 7379/2000), 9 de septiembre de 2004 (recurso de casación 5976/2000), 23 de septiembre de 2004 (recurso de casación 8218/2000), que en las impugnaciones contra Ordenes del Departamento de Sanidad, Bienestar Social y Trabajo de la Diputación General de Aragón que resuelven recursos contra Acuerdos de alguno de los Colegios Oficiales de Farmacéuticos de la citada Comunidad Autónoma debe tenerse en cuenta que el acuerdo originalmente impugnado, se adopta por delegación de la Consejería de Sanidad, Bienestar Social y Trabajo de la diputación General de Aragón, en virtud de lo dispuesto en la Orden de 14 de abril de 1987 y en el Convenio de 23 de diciembre de 1993 entre el Departamento de Sanidad y Consumo y los Colegios Oficiales de Farmacéuticos de Huesca, Teruel y Zaragoza .
Aquí nos encontramos frente a un Convenio de 29 de mayo de 1997 de delegación de competencias en los Colegios Oficinas de Farmacéuticos Huesca, Teruel y Zaragoza, publicado en el Boletín Oficial de Aragón el 28 de julio siguiente, tras su adopción de acuerdo con lo dispuesto en el art. 46 de la Ley de las Cortes de Aragón 3/1984, de 22 de junio , en su redacción dada por la Ley aragonesa 3/1993, de 15 de marzo .
Ello obliga a considerar el acuerdo colegial dictado por el órgano delegante, conforme al art. 13.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, LR JAPPAC.
Tal es la situación en la que se incardina el Acuerdo del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Huesca de 17 de marzo de 1998, denegatorio de la autorización de apertura de una nueva oficina de farmacia. Y, en consecuencia, el acto impugnado no se encuentra comprendido en el art. 8.3. de la LJCA que, en lo que aquí concierne, atribuye a los Juzgados de lo contencioso administrativo el conocimiento de los recursos contra los actos de las Corporaciones de derecho público cuya competencia no se extienda a todo el territorio nacional.
Tras lo relatado es evidente que al dictarse la sentencia de instancia por un solo Magistrado haciendo uso de lo dispuesto en el apartado segundo de la Disposición Transitoria Única de la Ley Orgánica 6/1998, de 13 de julio , de reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial , constituye el quebrantamiento de forma denunciado ya que el art. 196 de la LOPJ establece que deberán formar Sala 3 Magistrados.
En consecuencia, debemos acoger el primer motivo ya que el recurrente impugnó en tiempo y forma la providencia de señalamiento para votación y fallo del recurso por un solo Magistrado.
Y, conforme al art. 95. 2.c) LJCA se ordena la retroacción de actuaciones al momento inmediato anterior al señalamiento para su votación y fallo para que se proceda a nuevo señalamiento conforme a lo establecido en el art. 196 de la LOPJ. QUINTO.- No hay méritos para una imposición expresa de costas, art. 139 LJCA. Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,
QUE HA LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN deducido por la representación procesal de don Eloy contra la sentencia desestimatoria dictada el 5 de febrero de 2003 por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, Sección quinta, en el recurso contencioso administrativo 1305/1998 , la que se anula y deja sin efecto, ordenando reponer las actuaciones al momento inmediato anterior al pronunciamiento de la sentencia para que por la Sala de instancia se proceda a efectuar nuevo señalamiento conforme a lo expresado en esta sentencia sin expresa mención sobre costas.
Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la Colección , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Excma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, Doña Celsa Pico Lorenzo, hallándose celebrando audiencia pública, ante mi la Secretaria, certifico.
