STS, 2 de Octubre de 2003
| Ponente | D. Mariano Baena del Alcázar |
| ECLI | ES:TS:2003:5917 |
| Número de Recurso | 8661/1999 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - RECURSO CASACION |
| Fecha de Resolución | 2 de Octubre de 2003 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
D. JUAN GARCIA-RAMOS ITURRALDED. JUAN ANTONIO XIOL RIOSD. MARIANO BAENA DEL ALCAZARD. ANTONIO MARTI GARCIAD. RAFAEL FERNANDEZ MONTALVOD. RODOLFO SOTO VAZQUEZ
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dos de Octubre de dos mil tres.
Visto el recurso de casación interpuesto por Dª. María Rosario contra la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de 18 de octubre de 1999, relativa a apertura de oficina de farmacia, formulado al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional en su redaccion vigente, habiendo comparecido Dª. María Rosario asi como la Comunidad Autonoma de Murcia y Dª. Maribel .
Con fecha 18 de octubre de 1999 por el Tribunal Superior de Justicia de Murcia se dictó Sentencia por la que se desestimaba el recurso contencioso administrativo interpuesto por Dª. María Rosario contra Orden del Consejero de Sanidad y Politica Social de la Comunidad Autonoma de Murcia, relativa a autorizacion de apertura de oficina de farmacia.
Notificada dicha Sentencia en debida forma, por Dª. María Rosario , mediante escrito de 8 de noviembre de 1999, se anunció la preparación de recurso de casación.
En virtud de Providencia del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de 22 de noviembre de 1999 se tuvo por preparado el recurso de casación, emplazandose a las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.
En 4 de enero de 2000 por Dª. María Rosario , se interpuso recurso de casación, basandose en el apartado d) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional vigente.
Comparecen ante la Sala en concepto de recurridos la Comunidad Autonoma de Murcia asi como Dª. Maribel .
Mediante Providencia de 28 de junio de 2001 se admitio el recurso de casación interpuesto, habiendo manifestado los recurridos lo que convino a su interes sobre el mismo.
Tramitado el recurso en debida forma, señalose el día 30 de septiembre de 2003 para su votación y fallo en cuya fecha tuvo lugar.
Se refieren las pretensiones de las partes en este recurso de casación a si es conforme a derecho el pronunciamiento de una Sentencia que versa sobre autorización de apertura de oficina de farmacia. La peticionaria presentó su solicitud ante el Colegio provincial de Farmaceuticos acogiendose a lo dispuesto en el art. 3,1 b) del Decreto regulador 909/1978, de 14 de abril, y el Colegio tramitó dicha solicitud, elevando propuesta de denegación al órgano competente de la Comunidad Autónoma. El Consejero de la misma dictó un acto administrativo que acogía la propuesta formulada, por lo que se denegó la autorización por no cumplirse en el caso concreto los requisitos reglamentarios. Contra este acto la peticionaria recurrió en vía contenciosa.
El Tribunal Superior de Justicia, en una Sentencia breve y terminante que entra directamente en el estudio de si se cumplen los requisitos que establece el reglamento, desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto.
En los Fundamentos de Derecho de esta Sentencia, se precisa que el núcleo de población que se pretende servir por la farmacia se delimita en zona urbana, y en concreto en una pedanía de Cartagena. Para la citada delimitación se utiliza como uno de los línderos del núcleo una antigua carretera, ahora travesía urbana de la población que transcurre por tres calles de la misma, que si en otro tiempo soportaba intenso tráfico ahora no es así al haberse construido nuevas carreteras que permiten no cruzar la zona urbana. Por ello el Tribunal a quo entiende que no existe núcleo, ya que la travesía, dotada de señalización y pasos de peatones, no implica que su cruce suponga difucultad alguna para el acceso a la farmacia abierta. Por otra parte se aprecia que el tráfico actual en la repetida travesía, en orden (sic) a cuatro mil vehiculos diarios, no es superior al de una calle normal de una ciudad populosa.
Además resulta que la única farmacia instalada en la pedanía en las fechas de autos está precisamente al otro lado de la travesía, por lo que parte de los habitantes del pretendido núcleo se encuentran próximos a ella.
Por lo demás considera el Tribunal Superior de Justicia que tampoco se cumple el requisito de población igual o superior a 2.000 habitantes que establece el precepto reglamentario. La población empadronada en la pedanía es de 1.500 personas, por lo que la peticionaria pretende que se compute además la población de hecho, calculandola a partir del número de contadores de agua y de la existencia de 847 viviendas. Pero en la Sentencia se declara que debe probarse que la población del núcleo está más próxima a la farmacia que se pretende instalar que a la farmacia abierta, así como que debe probarse también que, deducidos aquellos habitantes que están mejor servidos por la farmacia actual, la población del núcleo alcanza la cifra de 2.000 personas.
Como tales extremos no se probaron por la demandante se entiende que no se cumple el requisito de población, como tampoco se cumple el de existencia de verdadera núcleo. Ante este incumplimiento se desestima el recurso contencioso - administrativo interpuesto.
Contra esta Sentencia recurre en casación la peticionaria de la farmacia invocando hasta cuatro motivos, todos ellos al amparo del art. 88.1,d) de la Ley Jurisdiccional por infracción del Decreto 909/1978, de 14 de abril, y de la jurisprudencia. Comparecen como recurridos la representación letrada de la Comunidad Autónoma y la farmaceutica instalada que fué asimismo parte ante el Tribunal a quo.
En el primer motivo de casación se argumenta que desde luego según la jurisprudiencia de este Tribunal Supremo, una carretera es un elemento diferenciador que puede utilizarse validamente como límite del núcleo a efectos de solicitar autorización de apertura de farmacia. Esta argumentación se apoya afirmando que a tenor de la nueva Ley Jurisdiccional este Tribunal puede llevar a cabo una integración de los hechos no considerados o no valorados debidamente por la Sentencia, y en este sentido se destaca que un tráfico diario de 4.000 vehiculos que transcurren por la travesía supone un volumen importante teniendo en cuenta que no se trata de una gran población sino solo de una pedanía. Se alega además que el Tribunal a quo no tuvo en cuenta la siniestralidad que supuso que ocurrieran en la travesía nueve accidentes en 1994 y seis accidentes en 1995. Insiste por otra parte la recurrente en que la tan mencionada travesía no debe ser un elemento separador sino diferenciador según nuestra doctrina jurisprudencial, extremo éste sobre el que también formulan alegaciones los recurridos. Considera sin embargo la parte actora que no siempre es necesario que tal elemento diferenciador exista. Todos estos argumentos y afirmaciones se apoyan con la cita de numerosas sentencias de este Tribunal Supremo.
Sim embargo entiende esta Sala que la argumentación expuesta no puede acogerse, ya que en el caso de autos no es pertinente la discusión sobre si la travesía es un elemento separador o diferenciador. Lo cierto es que se trata en efecto de una travesía, no de una carretera, que transcurre por el casco urbano de la población. Por más que se utilice para individualizar el núcleo, y en este sentido ha cumplido esa función, de lo que se trata es de si supone una dificultad para acceder a la farmacia abierta, instalada precisamente al otro lado de la travesía misma.
Ello es lo que niega el Tribunal Superior de Justicia, haciendo uso correcto de su facultad de apreciación de los hechos. En cuanto a la pretensión del recurrente de que efectuemos una integración de los mismos, el único extremo a considerar eventualemente sería que se han producido accidentes, pero el recurrente no insiste sobre tal extremo ni expone en su escrito la gravedad de tales accidentes, que en su caso hubieran permitido entender que el cruce de la travesía constituye un grave peligro para el acceso a la farmacia abierta.
A la vista de todo ello procede desechar o no acoger el primer motivo de casación invocado.
En el motivo segundo se argumenta que la Sentencia utiliza el criterio de proximidad de la población a la farmacia para apreciar que se presta un mejor sevicio público, lo que no se recoge por la normativa, La jurisprudencia según se afirma mantiene dicho criterio solo en los casos en que es de aplicación el concepto funcional de núcleo. Ello se advera o se pretende adverar con cita expresa de nuestra Sentencia de 15 de diciembre de 1997.
Ya sería razón para no acoger el motivo que se hace una cita erronea de esta Sentencia del Tribunal Supremo, que no guarda relación con el problema planteado pues se refiere a un caso dudoso en el que se aplicó el principio pro apertura, siendo así que no existe tal duda en el caso de autos. Pero además se parte de un planteamiento erroneo. Desde luego, a efectos del otorgamiento de autorización de apertura de farmacia, el núcleo tiene siempre un sentido finalista sin perjuicio de que deban cumplirse los requisitos reglqamentarios. En el supuesto específico de delimitación en casco urbano se ha hecho por nuestra jurisprudencia una construcción doctrinal según la cual en efecto puede apreciarse en su caso la existencia de nucleo, pero sólo si se presta un mejor servicio público cuando la apertura de la nueva farmacia da lugar a que no sea obligado superar una dificultad para acceder a las existentes, pudiendo consistir dicha dificultad incluso en que deba recorrerse una distancia muy considerable.
Pero ello no guarda relacion con las circunstancias del caso debatido, ni es argumento válido para combatir procesalmente la Sentencia que se recurre, pues esta lo que declara es que parte de la población del núcleo se encuentra cerca de la farmacia ya abierta, y a la vista de ello se pronuncia sobre la prestación del servicio.
Esta declaración es conforme a derecho, por lo que procede desechar o no acoger el motivo segundo.
El motivo tercero se refiere en cambio a las declaraciones de la Sentencia que se recurre sobre el requisito de población. Pero desde luego este motivo tampoco puede acogerse, pues hace decir a la Sentencia lo que ésta no dice. No es cierto que la Sentencia declare que no ha de computarse la población de hecho, cualquiera que sea su calificación de estacionaria o flotante. La declaración que formula la resolución judicial impugnada es que, aún aceptando que la población de hecho que alega el recurrente existe, no se ha acreditado que ésta población sea precisamente la del núcleo, ni se ha demostrado tampoco que sea cierto que una parte de esa población resulte mejor servida por la farmacia que se pretende abrir que por la existente.
Por último en el motivo cuarto, sin duda complementario de los anteriores, se invoca la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de este Tribunal Supremo sobre aplicación de los principios pro apertura y favor libertatis. En cuanto a éste extremo debemos reiterar una vez más nuestro criterio jurisprudencial, según el cual los citados principios forman parte del ordenamiento jurídico y son desde luego aplicables en los casos dudosos. Sin embargo, la invocación de éstos principios no puede utilizarse para obviar el cumplimiento de los requisitos reglamentarios. Ello es lo que sucede en el caso de autos, que tampoco puede considerarse como dudoso a la vista del expediente administrativo y sobre todo de las declaraciones de la Sentencia impugnada.
Todo ello debe llevarnos a no acoger tampoco este motivo y, puesto que se han desechado asimismo los anteriores, a desestimar el recurso de casación interpuesto.
De acuerdo con lo dispuesto en el art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción debemos imponer las costas del proceso a la parte recurrente.
Vistos los preceptos legales citados y los demas de general y común aplicación
Que no acogemos ninguno de los motivos invocados, por lo que declaramos no haber lugar a la casación de la Sentencia impugnada y debemos desestimar y desestimamos el presente recurso; con expresa imposición de costas a la parte recurrente de acuerdo con la Ley.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente que en ella se expresa en el mismo día de su fecha, estando celebrando sesión pública esta Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de lo que como Secretaria certifico.-Rubricado.
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