STS, 24 de Abril de 2007

Por escrito de 18 de abril de 2000, Dª Rocío, interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución de 31 de marzo de 2000 del Consejero de Sanidad de la Generalidad Valencia y tras los tramites pertinentes el citado recurso contencioso administrativo terminó por sentencia de 9 de junio de 2003

, cuyo fallo es del siguiente tenor: "DESESTIMAR el recurso planteado por el Procurador de los Tribunales Don Antonio García-Reyes Comino, en nombre y representación de DOÑA Rocío, contra la resolución del Conseller de Sanidad de la Generalidad Valencia de fecha 31.3.2000, que resuelve desestimar el recurso ordinario interpuesto por Dª Rocío, contra denegación presunta por silencio administrativo del Muy Ilustre Colegio Oficial de Farmacéuticos de la provincia de Valencia de la solicitud de autorización de apertura de nueva Oficina de Farmacia en el municipio de Paterna, formulada por la demandante el 15.1.1992, al amparo del artículo 3.1 y 3.1 a) del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril ; resolución que en su virtud, se declara conforme a derecho, confirmándola en todos sus extremos. Sin costas".

Una vez notificada la citada sentencia la parte recurrente por escrito de 15 de julio de 2003, manifiesta su intención de preparar recurso de casación y por providencia de 15 de julio de 2004, se tiene por preparado el recurso de casación, siendo las partes emplazadas ante esta Sala del Tribunal Supremo.

En su escrito de formalización del recurso de casación, la parte recurrente interesa se case y anule la sentencia recurrida y se declare la procedencia de autorizar la apertura de nueva oficina de farmacia en el municipio de Paterna, en base a los siguientes motivos de casación: "PRIMERO.- Infracción de los arts. 578, 596-3º y 597-1º y 4º de la LEC de 1881, (hoy art. 299, 317 5º y 6º, y 319.1 de la vigente LEC ); de los art. 1249 y 1253 del C.C . (hoy art. 386 de la vigente LEC ), y del art. 24.1 de la Constitución. SEGUNDO .-Infracción del art. 3.1. del RD 909/78, de 14 de abril, de la jurisprudencia que lo interpreta y aplica, en relación con el art. 3.1 del C.C . y con los derechos y principios recogidos en el art. C.E. (libertad de empresa), art. 43 de la C.E. (protección de la salud), art. 9.2 C.E . (libertad e igualdad) y art. 9.3 C.E. (seguridad jurídica). TERCERO .- Infracción del art. 3.1.a) del RD 909/78, de 14 de abril, de la jurisprudencia que lo interpreta y aplica, en relación con el art. 3.1 del C.C . y con los derechos y principios recogidos en el art. 38 de la C.E

. (libertad de empresa), art. 43 de la C.E . (protección de la salud), art. 9.2 C.E . (libertad e igualdad) y art.

9.3 C.E . (seguridad jurídica)."

La parte recurrida en su escrito de oposición al recurso de casación, interesa su desestimación.

Por providencia de 22 de febrero de 2007, se señaló para votación y fallo el día diecisiete de abril del año dos mil siete, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Martí García, Magistrado de Sala

La sentencia que es objeto del presente recurso de casación, desestimó el recurso contencioso administrativo y confirmó la resolución que en el mismo se impugnaba, refiriendo en su Fundamento de Derecho Tercero, lo siguiente:

"TERCERO: Es doctrina establecida por esta Sala, que en las solicitudes de apertura de Oficinas de Farmacia, a efectos del cómputo del número de Farmacias existentes en una determinada población, deberán tenerse en cuenta, no sólo las aperturadas en el momento de la solicitud, sino también las aperturadas con posterioridad a dicha solicitud, pero en virtud de solicitudes anteriores y preferentes. Así se desprende de lo declarado en sentencia de esta Sala de fecha 24.2.1999, que establece lo siguiente: "Consta documentalmente que el número de oficinas de farmacia abiertas al público en Cullera en agosto de 1988 no era de 10 sino de 13, pues cuando se emitió el certificado del Colegio Oficial de Farmacéuticos de 11.11.93 no se tuvieron en cuenta dos solicitudes anteriores, aunque su apertura fue posterior, y una tercera cuya pertinencia fue declarada judicialmente, lo que conlleva que sus efectos han de ser desde la fecha de la solicitud, indebidamente denegada por la Administración. Esas solicitudes fueron de fecha 27.10.86, 20.06.87 y 3.06.88. Por consiguiente, el número de habitantes de Cullera había de ser en agosto de 1988 de 56.000 para que procediera la apertura solicitada por la recurrente, esto es, 52.000 correspondientes a las 13 oficinas anteriores y 4.000 más para que proceda la de la actora". A este respecto, del certificado emitido por el Muy Ilustre Colegio Oficial de Farmacéuticos de Valencia (folio 75 expediente administrativo), se infiere que en el momento de la solicitud de la demandante (15.1.1992), el número de Oficinas de Farmacia abiertas al público, era de 8, procediéndose con posterioridad a su solicitud, a la apertura de 3 nuevas Oficinas de Farmacia, que son las siguientes: Dª. Estefanía, aperturada el 9.3.1995, Dª Magdalena, aperturada el 6.5.1996 y Dª Rosario, aperturada el 13.12.1996. Así las cosas, es patente que, para que la nueva apertura solicitada fuese procedente, se requeriría una población de 48.000 habitantes, es decir, 44.000 correspondientes a las

11 Farmacias existentes, más 4.000 correspondientes a la nueva solicitud; sin embargo, no queda acreditado en el expediente administrativo dicho requisito poblacional, toda vez que, consta en el citado expediente que la población de derecho en el año 1992 era de 41.881 habitantes, y la población de hecho referida al año 1991 era de 42.885 habitantes; cifras obviamente inferiores a la requerida de 48.000 habitantes. De ahí que, no sea procedente la solicitud de apertura interesada al amparo del artículo 3.1 del RD 909/1978, de 14 de abril ; e igual consecuencia se impone respecto a la solicitud por el criterio establecido en el artículo 3.1 a) del mismo RD, al no haber quedado acreditado el aumento poblacional en 5.000 habitantes, desde la última apertura de Oficina de Farmacia".

En el motivo primero de casación, la parte recurrente al amparo del articulo 88,1,d) de la Ley de la Jurisdicción denuncia la infracción de los arts. 578, 596-3º y 597-1º y 4º de la LEC de 1881, (hoy art. 299, 317 5º y 6º, y 319.1 de la vigente LEC ); de los art. 1249 y 1253 del C.C . (hoy art. 386 de la vigente LEC ), y del art. 24.1 de la Constitución .

Alegando en síntesis; a), que según el informe de la Junta de Gobierno del M.I. C.O.F. aportado al expediente a requerimiento de la Conselleria de Sanidad, de las tres oficinas de farmacia abiertas en Paterna con posterioridad a la solicitud de su representada solo una de ellas se había solicitado con anterioridad a la petición inicial de la actora y que por tanto dos de esas tres farmacias no se pueden incluir en el cómputo;

b), que documentalmente consta que en las solicitudes presentadas antes de 15-1-92 no estaban incluidas las solicitudes de Dª Magdalena ni la de Dª Rosario, y no existiendo ningún otro documento que permita afirmar que las solicitudes citadas fueran anteriores a la de la actora, solo se podrían computar 9 farmacias y no 11 como hace la Sala de Instancia; que la Sala de Instancia, con infracción de los preceptos citados no tuvo en cuenta el documento publico citado, documento que fue aportado en el expediente y no fue impugnado;

c), que en el informe del Colegio Oficial de Farmacéuticos solo se refiere la fecha de apertura de las tres farmacias computadas a Dª Estefanía, Dª Rosario y Dª Magdalena y solo consta que la Dª Estefanía se pidió en 1991 y al no haber constancia de la fecha de solicitud de las otras dos resulta contrario a la lógica y al documento citado concluir que esas otras dos solicitudes eran anteriores al 15-1-92; y d), que no se trata de revisar la valoración de la prueba realizada por el Tribunal de Instancia y si de integrar los hechos y por lo que procede declarar que de las farmacias abiertas con posterioridad a la petición de la actora solo la de D ª Estefanía consta que fue presentada con anterioridad a dicha solicitud.

Y procede rechazar tal motivo de casación.

Pues la sentencia recurrida expresamente refiere, en su Fundamento de Derecho Tercero que, además de las ocho farmacias a que el certificado del Colegio Oficial de Farmacéuticos de 11-11-93 se concreta, existían otras tres también abiertas que correspondían a solicitudes anteriores a la formulada por la hoy recurrente, y siendo así que la farmacia solicitada por la hoy recurrente lo fue en fecha 15-1-92, no se puede aceptar como el recurrente pretende, que de esas tres farmacias solo una fuera pedida en fecha anterior a la solicitada por la hoy recurrente, ni menos cuando esa conclusión, pretende obtenerla la parte recurrente del hecho de que dice, que solo de una de esas tres consta la fecha de la petición, 1991 y del hecho de que no consta la fecha de la petición de las otras dos, pues además de que ello está y aparece en contra de lo expresamente declarado por la sentencia recurrida, no hay que olvidar, que si las farmacias se abrieron como nadie cuestiona en 1995, una y en 1996 las otras dos, y una de ellas tras el oportuno proceso judicial, la deducción mas lógica es la contraria a la prendida por la parte recurrente, máxime cuando está acreditado en las actuaciones que el Colegio Oficial de Farmacéuticos tramitaba todas las solicitudes por el orden de petición y que incluso la petición de la hoy recurrente estaba paralizada hasta que se resolvieran las anteriores.

Sin olvidar, que si ya en el expediente administrativo había constancia de la apertura de esas tres farmacias que refiere y valora la sentencia recurrida, era el recurrente el que estaba obligado a alegar y acreditar que esas farmacias no podían interferir en su petición por ser posteriores a la formulada por el hoy recurrente, y sobre ese particular sobre la realidad de la fecha de la petición de las tres farmacias abiertas con posterioridad a las 8 primitivas, no solo no se ha solicitado ni practicado prueba alguna, sino que incluso ninguna alegación se hace en el escrito de demanda, como además adecuadamente denuncia la parte recurrida.

Y debiéndose agregar a mayor abundamiento que si el recurrente pretende la integración de los hechos al amparo del articulo 88 de la Ley de la Jurisdicción, esta integración ha de alcanzar a todos los hechos que en las actuaciones obren y no hayan sido valorados por la sentencia recurrida y entre estos hechos, como la parte recurrida alega, se tendría que haber considerado, que existen hasta veinte peticiones de apertura de farmacia unas por el régimen ordinario y otras por el excepcional, anteriores a la de formulada por la hoy recurrente, y esas solicitudes también se habrían de tener en consideración de acuerdo con la doctrina reiterada de esta Sala, y con el principio prior tempus potior iure.

En el segundo motivo de casación, al amparo del articulo 88,1,d) de la Ley de la Jurisdicción, la parte actora denuncia la infracción del art. 3.1. del RD 909/78, de 14 de abril, de la jurisprudencia que lo interpreta y aplica, en relación con el art. 3.1 del C.C . y con los derechos y principios recogidos en el art. C.E. (libertad de empresa), art. 43 de la C.E. (protección de la salud), art. 9.2 C.E . (libertad e igualdad) y art. 9.3 C.E . (seguridad jurídica).

Alegando en síntesis; a), que el criterio de la Sala de Instancia, que permite incluir en el cómputo tanto a las farmacias aperturadas en el momento de la solicitud, como a las aperturadas después aunque en virtud de peticiones anteriores, es contrario a la doctrina de esta Sala del Tribunal Supremo de 27-2-2001, que solo permite valorar las farmacias existentes en el momento de la solicitud o petición inicial; y b), que aplicando ese criterio anterior de esta Sala del Tribunal Supremo habría que estimar el presente recurso pues en el momento de la solicitud de la hoy recurrente había solo 8 farmacias en el municipio de Paterna y 41.881 habitantes de derecho.

Y procede rechazar tal motivo de casación.

Pues si bien es cierto, como el recurrente refiere, que en relación con las peticiones de apertura de oficinas de farmacia, se ha estar y valorar los hechos y circunstancias concurrentes en el momento de cada petición, no hay que olvidar por un lado, que ese principio de valorar los hechos existentes en el momento de la petición se ha de aplicar no solo a la petición del hoy recurrente, cual pretende, sino a todas las peticiones existentes en relación con el mismo municipio y valorando todas las peticiones desde la fecha en que tal petición se hizo, y en el supuesto de autos había veinte peticiones similares a la del hoy recurrente y anteriores a ella, y por otro, que esta Sala también reiteradamente ha declarado, en sentencias de 11 de noviembre de 1993, 22 de octubre de 2001, 5 de febrero de 2002, 14 de enero de 2003 y 4 de octubre de 2005, que no se pueden computar dos veces los mismos habitantes, y por tanto, los habitantes valorados y tenidos en cuenta para las peticiones anteriores a la del hoy recurrente, entre ellas las relativas a las tres farmacias, que se abrieron, con posterioridad a la petición del recurrente, pero que fueron formuladas con anterioridad a la petición del hoy recurrente, no se pueden computar en la petición que el recurrente formula.

Sin que en fin tengan incidencia alguna a los efectos de esta litis las alegaciones genéricas sobre los principios de libertad de empresa, protección de la salud, libertad, igualdad y seguridad jurídica, pues esta Sala reiteradamente ha declarado, que la apertura de nuevas oficinas de farmacia está sometida al régimen al efecto establecido, dada la fecha de la petición del recurrente, por el Real Decreto 909/78 de 14 de abril, y conforme al mismo y a sus previsiones se han de resolver todas las peticiones formuladas, sin perjuicio de que en los supuestos limites o dudosos y solo en ellos, sentencias de 3 de noviembre de 1994, 8 de junio de 1999, 8 de febrero de 2000, 8 de marzo de 2001 y 11 de marzo de 2003, se pueda acceder a la apertura solicitada, pero en el supuesto de autos no concurren los supuestos exigidos para aplicar ese régimen de excepción que esta Sala del Tribunal Supremo ha elaborado y reconocido, pues no es solo, como se ha referido, que existan hasta tres farmacias autorizadas que correspondían a tres peticiones formuladas con anterioridad a la del hoy recurrente, sino que existían además hasta veinte peticiones de apertura de farmacia para el mismo municipio que están pedidas con anterioridad a la de hoy recurrente y sobre las que no existía pronunciamiento alguno.

En el motivo tercero de casación, la parte recurrente al amparo del artículo 88,1,d) de la Ley de la Jurisdicción denuncia la infracción del art. 3.1.a) del RD 909/78, de 14 de abril, de la jurisprudencia que lo interpreta y aplica, en relación con el art. 3.1 del C.C . y con los derechos y principios recogidos en el art. 38 de la C.E . (libertad de empresa), art. 43 de la C.E . (protección de la salud), art. 9.2 C.E . (libertad e igualdad) y art. 9.3 C.E . (seguridad jurídica).

Alegando en síntesis; a), que la sentencia deniega la petición por "no haber quedado acreditado en aumento poblacional en 5.000 habitantes desde la ultima apertura de oficina de farmacia" y está acreditado que la ultima farmacia abierta antes de la petición de la actora fue la de D. Lázaro, que lo fue el 14-2-84, y que la población censada en 1994 era la de 35.056 habitantes y en 1991 era la de 41.081 habitantes; y

b), que por tanto está acreditado el incremento de 5.000 habitantes a que se refiere el articulo 3,a) del Real Decreto 909/78 .

Y procede rechazar tal motivo de casación.

De una parte porque si la sentencia recurrida ha declarado como probado que no está acreditado el incremento de población exigido para la apertura de la farmacia solicitada, es claro, que en casación se ha de partir de esa realidad a no ser que se hubiera alegado y acreditado la infracción de las normas que sobre la valoración de la prueba existen en nuestro ordenamiento o que la valoración realizada era arbitraria o errónea y en el caso de autos, como se advierte en el motivo de casación, solo se denuncia la infracción del articulo

3.1.a) del Real Decreto 909/78 y la de algunos principios constitucionales.

De otra porque la valoración de los habitantes, en el caso de autos se ha de hacer, de acuerdo con lo mas atrás expuesto a partir de las tres farmacias abiertas una en 1995, y las otras dos en 1996 y teniendo en cuenta que una se pidió, como el propio recurrente acepta en 1991, pues para esas farmacias ya se tuvo en cuenta la realidad en ese momento existente, esto es los habitantes que había en la fecha de la petición de cada una de esas tres farmacias y si esos habitantes ya se computaron para esas farmacias no se puede olvidar esa realidad de acuerdo incluso con la propia doctrina jurisprudencial que el recurrente invoca, ni pretender, como se solicita que se desconozca y se haga un doble cómputo de los mismos habitantes, en contra de los derechos de las peticiones formuladas con anterioridad a la del hoy recurrente y en contra del régimen establecido por el Real Decreto 909/78 y de la doctrina del Tribunal Supremo que se ha citado y que prohíbe el doble cómputo de los mismos habitantes, a los efectos de la apertura de farmacias. Sin olvidar a mayor abundamiento, que además de esas tres peticiones anteriores que culminaron en la apertura de tres oficinas de farmacia, también, según muestra el informe del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Valencia, obrante al folio 98, había otras cinco peticiones de apertura de farmacia al amparo del articulo 3,1,a) del Real Decreto 909/78 y dos al amparo del articulo 3,1, del Real Decreto 909/78, que eran anteriores a la formulada por la hoy recurrente, y por tanto, en ningún caso se podía autorizar la de la hoy recurrente al margen y con prioridad a esas peticiones anteriores, pues en todo caso estaría condicionada a lo que sobre tales peticiones se acordara, siendo evidente que la sola autorización de una de ellas impediría volver a computar los habitantes ya valorados para esas peticiones anteriores a la del hoy recurrente.

Las valoraciones anteriores obligan, conforme a lo dispuesto en el articulo 95 de la Ley de la Jurisdicción, a declarar no haber lugar al recurso de casación, con expresa condena en costas a la parte recurrente y al amparo de lo dispuesto en el articulo 139 de la Ley de la Jurisdicción, se señala como cantidad máxima a reclamar por el Letrado de la parte recurrida la de 3000 euros y ello en atención; a), a que las costas se imponen por imperativo legal y en tales casos esta Sala, de acuerdo además con las propias normas del Colegio de Abogados de Madrid, exige una especial moderación; y b), a que la actividad de las partes se ha referido a tres motivos de casación y a que esa es la cantidad señalada por esta Sala para supuestos similares.