AUTO nº 8 de 2023 de Tribunal de Cuentas - SALA DE JUSTICIA, 11-05-2023
| Fecha | 11 Mayo 2023 |
| Emisor | Sala de Justicia (Tribunal de Cuentas de España) |
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Resolución
Auto
Número/Año
8/2023
Dictada por
Sala de Justicia
Título
Auto nº 8 del año 2023
Fecha de Resolución
11/05/2023
Ponente/s
Excma. Sra. Doña Rebeca Laliga Misó
Sala de Justicia
Excma. Sra. Doña Rebeca Laliga Misó
Excmo. Sr. D. Diego Íñiguez Hernández
Excma. Sra. Doña Elena Hernáez Salguero
Situación actual
Firme
Asunto:
Recurso del Art. 48.1 nº 34/22
Actuaciones Previas nº 12/21
Ramo: Sector Público Local (Ayuntamiento de San Clemente), Cuenca
Resumen doctrina:
La Sala comienza por analizar la naturaleza, contenido y límites del recurso del artículo 48.1 para a continuación
poner de manifiesto que la supletoriedad de las disposiciones de la L ey de Procedimiento Administrativo (hoy
LPACAP) para la tramitación de los procedimientos de fiscalización “stricto sensu”, establece como excepción las
disposiciones que “…determinan el carácter de parte o legitiman para la interposición de recursos en vía
administrativa o jurisdiccional…”. Resulta evidente a esta Sala de Justicia que la pretensión consistente en instar
un procedimiento administrativo de abstención o recusación del actual Secretario del Ayuntamiento resulta
exorbitante a las competencias atribuidas por el artículo 47.1 de la LFTCu a los Delegados Instructores de las
actuaciones previas.
En cuanto a la pretendida denegación de prueba, la Sala entiende que no ha habido minoración de las posibilidades
de defensa de los recurrentes, no existiendo indefensión en el sentido que la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional le otorga.
En relación con la falta de tipicidad o base legal sustantiva que determine existencia de responsabilidad contable
en los hechos investigados, en concreto, la falta de acreditación del daño o perjuicio real y efectivo a las arcas
municipales, son cuestiones que atañen al enjuiciamiento del fondo del asunto.
Incurren los recurrentes, por otra parte, en error jurídico cuando afirman que el no llamamiento a otras personas
implica una mayor responsabilidad de los mismos y un perjuicio a la hora de depositar o a fianzar las cantidades
provisionalmente declaradas como alcance de los fondos municipales. Ni existe mayor responsabilidad de los
recurrentes por este hecho, ni much o menos acarrea un mayor perjuicio a la hora de afianzar las posibles
cantidades presu ntamente constitutivas de alcance a los fondos municipales, de conformidad con la legalidad
vigente.
Respecto a la solicitud de suspensión del plazo para el depósito o afianzamiento también es desestimada, toda vez
que la interposición del recurso del artículo 48.1 de la L ey de Funcionamiento no tiene efecto suspensivo de la
eficacia de la reso lución impugnada, salvo que concurran circunstancias excepcionales, que en este caso no
concurren.
Síntesis:
La Sala desestima el recurso interpuesto.
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En Madrid, a fecha de la firma electrónica.
La Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, previa deliberación, ha resuelto dictar el siguiente
AUTO
Se han visto los recursos interpuestos al amparo del artículo 48.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril,
de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas (en adelante, “LFTCu”), por el Letrado Don Javier
Murillo González, actuando en nombre y representación de Doña M.S.H.A. y por el Letrado Don
Mauro Saugar Segarra, en nombre y representación de Don P.A.S.M., contra el Acta de
Liquidación Provisional de fecha 4 de noviembre de 2022 y, el primero de ellos, también contra
la Providencia de requerimiento de pago o afianzamiento de fecha 4 de noviembre de 2022,
dictadas por la Delegada Instructora en las Actuaciones Previas nº 12/21 del ramo Sector Público
Local (Ayuntamiento de San Clemente), CUENCA. A dichos recursos se ha adherido Doña
M.J.R.M., actuando bajo la representación de la Procuradora de los Tribunales Doña María José
Moruno Cuesta.
Ha sido ponente la Excma. Sra. Doña Rebeca Laliga Misó, quien, previa deliberación y votación,
expresa el parecer de la Sala de Justicia.
I. ANTECEDENTES DE HECHO.
PRIMERO.- Con fecha 4 de noviembre de 2022 la Delegada Instructora practicó, en las
actuaciones de referencia, L iquidación Provisional, suscribiéndose la correspondiente Acta, en
la que, de forma previa y provisional, se declaró la existencia de un presunto alcance por importe
de 130.945,81 euros (114.079,07 euros correspondientes al principal del alcance y 16.867,74
euros a los intereses, provisionalmente calculados), considerando como presuntos responsables
contables directos y solidarios a Doña M.S.H.A., ex Alcaldesa-Presidenta del Ayuntamiento de
San Clemente, al tiempo de producirse los hechos investigados y a Doña M.J.R.M., Interventora
de dicha Corporación municipal.
Asimismo, consideró como presunto responsable contable directo y solidario por el periodo de
04/08/2011 a 17/03/2017, en que desempeño las funciones de Secretario en el Ayuntamiento
de San Clemente, a Don P.A.S.M., por la cantidad de 61.544,98 euros (correspondiendo
52.169,07 euros al principal y 9.375,91 euros a los intereses).
Por Providencia de 4 de noviembre de 2022, se requirió a los presuntos responsables contables
para que reintegraran, depositaran o afianzaran el importe del alcance declarado, previa y
provisionalmente, junto con sus correspondientes intereses legales, bajo apercibimiento de que,
en caso de no atender dicho requerimiento, se procedería al embargo de sus bienes.
SEGUNDO.- Mediante escrito con fecha de entrada en el Registro Electrónico de este Tribunal
de Cuentas el día 11 de noviembre de 2022, el Letrado Don Mario Saugar Segarra, en nombre y
representación de Don P.A.S.M., interpuso recurso del artículo 48.1 de la LFTCu contra el Acta
de Liquidación Provisional y la Providencia de requerimiento de pago o afianzamiento. En dicho
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escrito solicitó que la Sala de Justicia acordara la recusación administrativa del Secretario del
Ayuntamiento de San Clemente, Don F.J.M.G., la nulidad de las actuaciones con retroacción de
las mismas al momento inmediatamente anterior a su intervención; y que se declarara la
inexistencia de responsabilidad contable del Sr. S.M., acordándose que se dictara una
Liquidación Provisional negativa.
Subsidiariamente, solicitó que, previa citación a una nueva comparecencia, se declarase la
responsabilidad provisional y se requiriera de pago a Don F.J.M.G., se acordara su recusación y
que se abstuviera de intervenir en las Actuaciones Previas con retroacción de las mismas. Y, que
se completara la prueba documental consistente en la remisión de Certificados de todas las
Actas de la Junta de Gobierno Local desde 2015 a 2019.
TERCERO.– El mismo 11 de noviembre de 2022, se recibió escrito del Letrado Don Javier Murillo
González, en nombre y representación de Doña M.S.H.A., interponiendo el recurso del artículo
48.1 de la LFTCu contra el Acta de Liquidación Provisional y Providencia de requerimiento de
pago o afianzamiento. En virtud de dicho escrito solicitó, que se declararan nulas las actuaciones,
por ser contrarias a derecho, y que se acordara la atribución de responsabilidad provisional, con
requerimiento de pago del presunto alcance, a Don F.J.M.G. Todo ello con imposición de costas
a quien se opusiera al recurso interpuesto.
Asimismo, el día 14 de noviembre de 2022, se recibió escrito de la representación legal de la Sra.
H.A., por el que amplió su recurso y solicitó, entre otros extremos, que se suspendiera el plazo
para depósito o afianzamiento de las cantidades que se reclamaban a su representada.
CUARTO.– Por Diligencia de Ordenación de 16 de noviembre de 2022, la Secretaria de esta Sala
de Justicia acordó abrir el correspondiente rollo, con el nº 34/22, constatar la composición de la
Sala de Justicia, nombrar ponente, siguiendo el turno legalmente establecido, a la Consejera de
Cuentas, Excma. Sra. Doña Rebeca Laliga Misó, y remitir oficio a la Delegada Instructora en
solicitud de los antecedentes necesarios para la tramitación del recurso.
QUINTO.– Recibidos los antecedentes mencionados, mediante Diligencia de Ordenación de 28
de noviembre de 2022 se acordó: 1º) dar traslado de copia de los recursos a todos los citados a
la Liquidación Provisional, concediéndoles un plazo de cinco días para que formularan, en su
caso, las alegaciones que estimaran pertinentes; 2) inadmitir, por razones de extemporaneidad,
el escrito de fecha 1 5 de noviembre de 2022, de ampliación del recurso presentado por la
representación de Doña M.S.H.A.
SEXTO.– Mediante escrito recibido con fecha 29 de noviembre de 2022, la representación legal
de la Sra. H.A. formuló recurso de reposición contra la anterior Diligencia de Ordenación de 28
de noviembre de 2022, solicitando la admisión de su escrito de ampliación del recurso, por
entender que se había interpuesto en tiempo y forma.
SÉPTIMO.– En fecha 30 de noviembre de 2022, se dictó Diligencia de Ordenación por la que se
acordó dar traslado a los demás intervinientes, del recurso de reposición interpuesto contra la
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Diligencia mencionada, concediéndose un plazo de tres días, a fin de que pudieran impugnar el
mismo, si lo consideraban necesario.
OCTAVO.- El 30 de noviembre de 2022, tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal,
escrito de la Procuradora de los Tribunales Doña María José Moruno Cuesta, en nombre y
representación de Doña M.J.R.M., mediante el que se adhirió a los recursos formulados por las
representaciones legales de Don P.A.S.M. y de Doña M.S.H.A., interesando que se acordara por
esta Sala de Justicia la estimación de los mismos.
NOVENO.- Mediante escritos de fechas respectivas 13 y 15 de diciembre de 2022, el Ministerio
Fiscal evacuó los traslados conferidos.
En el primero de dichos escritos, el Fiscal solicitó la desestimación de los recursos del artículo
48.1 de la LFTCu interpuestos de contrario.
En el segundo escrito, el Ministerio Público solicitó la estimación del recurso de reposición
formulado contra la Diligencia de Ordenación de 28 de noviembre de 2022.
DÉCIMO.- Se dictó Decreto de fecha 1 de enero de 2023, en el que se acordó estimar el recurso
de reposición interpuesto por la representación legal de Doña M.S.H.A., toda vez que el escrito
de ampliación de recurso no había de ser considerado extemporáneo, dando traslado a los
demás intervinientes, por plazo común de cinco días, a fin de que formularan, en su caso, las
alegaciones que estimaran pertinentes.
UNDÉCIMO.- El Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 11 de enero de 2023, solicitó la
desestimación íntegra del recurso del artículo 48.1 de la LFTCu, tanto en lo referente a las
alegaciones originales, como a la reflejadas en la ampliación.
Por su parte, la representación legal de Don P.A.S.M. se adhirió a la ampliación del recurso
mediante escrito recibido el día 16 de enero de 2023, solicitando la estimación de sus
pretensiones.
DUOCÉCIMO.- Conclusa la tramitación del recurso, mediante Diligencia de Ordenación de 19 de
enero de 2023, se acordó remitir las actuaciones a la Excma. Sra. Consejera de Cuentas Ponente,
a efectos de preparar la pertinente resolución, lo que se llevó materialmente a efecto, una vez
verificadas las oportunas notificaciones, el día 1 de febrero de 2023.
DECIMOTERCERO.- Mediante Providencia de fecha 28 de abril de 2023, se acordó señalar para
votación y fallo del presente recurso el día 8 de mayo de 2023, fecha en que tuvo lugar el citado
acto.
DECIMOCUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las
correspondientes prescripciones legales.
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II. FUNDAMENTOS DE DERECHO.
PRIMERO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 48.1 y 54.2.d) de la LFTCu,
corresponde a la Sala de Justicia de este Tribunal el conocimiento y decisión de los recursos
formulados contra las resoluciones dictadas en las Actuaciones Previas a la exigencia de
responsabilidades contables en vía jurisdiccional.
SEGUNDO.- Como ha quedado expuesto en los antecedentes de hecho de esta resolución, el día
4 de noviembre de 2022, la Delegada Instructora de las Actuaciones Previas nº 12/21, practicó
Acta de Liquidación Provisional en la que declaró, de m anera previa y provisional, la
responsabilidad contable con carácter directo y solidario de Doña M.S.H.A., ex Alcaldesa-
Presidenta del Ayuntamiento de San Clemente, al tiempo de producirse los hechos, y de Doña
M.J.R.M., Interventora de la citada Corporación, por el menoscabo provisionalmente
cuantificado en 130.945,81 euros (de principal e intereses legales), y solidariamente con las
anteriores, y por el periodo que desempeñó sus funciones de Secretario en el citado
Ayuntamiento a Don P.A.S.M. por la cuantía de 61.544,98 euros importe del principal e
intereses, sin perjuicio de lo que, en su caso, se decidiera en el procedimiento de reintegro por
alcance que pudiera incoarse.
En idéntica fecha, se dictó Providencia de requerimiento de pago o, en su caso, de depósito o
afianzamiento con apercibimiento de que, en el caso de que no se cumplimentaran tales
trámites en el plazo indicado, se procedería a practicar el embargo de bienes.
TERCERO.- Contra el Acta de Liquidación Provisional y Providencia de requerimiento de pago o
afianzamiento, ambas de fecha 4 de noviembre de 2022, la representación legal de Don
P.A.S.M., interpuso recurso del artículo 48.1 de la LFTCu, en base a las alegaciones que
resumidamente se exponen:
• En la alegación primera denuncia infracción del artículo 32.1 de la LFTCu y de la Disposición
Final Segunda. Uno, de la LOTCu que establecen la supletoriedad y aplicación de las
disposiciones de la Ley de procedimiento administrativo común en los procedimientos de
fiscalización del Tribunal de Cuentas, no resultando conforme a Derecho que en el acta de
Liquidación se haya desestimado la petición de nulidad del procedimiento, a rgumentando
la Instructora que sus funciones no se rigen por las normas de la Ley de Procedimiento
Administrativo, y no ser de su competencia la exigencia de su cumplimiento, y ello en
cuanto a la exigencia de haber procedido a la práctica de la recusación solicitada en la
persona del Secretario actual de la Corporación, Don F.J.M.G.
Manifiesta que concurre en el Sr. M.G. un interés directo en la causa, al haber participado
activamente en la realización del presente expediente de Actuaciones Previas, procediendo
a expedir, bajo su responsabilidad, diversas Diligencias probatorias, Informes y varias
Certificaciones Municipales, por lo que considera que su actuación está contaminada,
viciada y ausente de garantías, por lo que la recusación, que solicita a tra vés del presente
recurso, deberá ser estimada, so pena de nulidad del procedimiento.
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Considera por ello que en el expediente tramitado en las presentes actuaciones concurre
Común de las Administraciones Públicas (en adelante, LPACAP), por la falta de abstención
y/o recusación producida por el Secretario de la Corporación Don F.J.M.G., al haber
participado activamente en la realización del expediente de las actuaciones concurriendo
en su persona, un interés directo personal en la tramitación de la causa, encontrándose su
actuación viciada y contaminada, y debe extenderse por igual motivo y razón legal la
imputación de responsabilidad como Secretario del Ayuntamiento en el periodo de 2017-
2019, causando a su representado indefensión la falta de remisión de la documental
solicitada que debía haber sido remitida.
de recurso que procede la recusación de Don F.J.M.G. (artículo 23 a) y 24. 1 de la Ley
40/2015, de 1 de octubre, del Régimen Jurídico del Sector Público, en adelante, LRJSP), al
concurrir la causa de interés personal directo en las presentes actuaciones, habida cuenta
que o bien el Sr. M.C. se debería haber abstenido de participar en las presentes actuaciones,
lo que deberá motivar la nulidad de las actuaciones en las que ha intervenido, o en su
defecto debía haber sido recusado por la Instructora.
• En la alegación segunda, afirma que también concurre nulidad de pleno derecho de la
provisional en la que no se ha completado la prueba documental acordada por la Delegada
Instructora, al no haber sido remitidos todavía los Certificados de todas las Actas de la Junta
de Gobierno Local celebradas a lo largo de la legislatura 2015-2019. Considera que con
estos documentos se pretende justificar y probar la dedicación de los Concejales
investigados a tareas corporativas, y se justificaría la percepción de las indemnizaciones
aprobadas y abonadas en su día. Manifiesta que se trata de una prueba documental
solicitada ad hoc y específicamente al Ayuntamiento de San Clemente por parte de la Sra.
Delegada Instructora en su Resolución de 30/06/2022 y que inexplicablemente siguen
retenidos y sin remitir por el Ayuntamiento a las presentes actuaciones.
47.1, c), e) y f) de la LFTCu, debido a que se ha realizado la Liquidación Provisional por falta
de justificación de la aplicación de fondos públicos sin esperar a la entrega por la
Administración pública presuntamente afectada de los documentos justificativos, que
obran en su poder, que el recurrente esgrime en su descargo, lo que le causa indefensión y
constituye nulidad de pleno derecho de la Liquidación Provisional llevada a cabo.
• En la alegación tercera, el recurrente denuncia que concurre causa de nulidad de pleno
derecho, del Acta de Liquidación y Providencia recurridas, conforme a lo dispuesto en el
contables. Considera que el Secretario del Ayuntamiento que ejerció el cargo en el periodo
de 2017-2019, Don F.J.M.G., también debería haber sido investigado, siendo arbitrario,
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incoherente e injustificado que se considere presunto responsable contable al Sr. S.M. y no
al Sr. M.G., quien desempeño su funciones como Secretario de la Corporación en el periodo
de 2017-2019, omitió cualquier pronunciamiento en contra del pago de las
indemnizaciones aprobadas, y no advirtió a la Alcaldesa, ni a los Concejales, sobre las
posibles irregularidades que se podrían estar realizando en la Corporación. Por lo que
entiende que, debería ser responsable por los mismos razonamientos expuestos en la
liquidación provisional por los que se considera que el Sr. S.M.
Sostiene que la Liquidación Provisional, ha infringido lo dispuesto en los apartados 1. c), 1.
e) y 1. f) del artículo 47 de la LFTCu, con quebrantamiento del principio de interdicción de
la arbitrariedad de los poderes públicos reconocido en el apartado tercero del artículo 9 de
la Constitución Española, que conlleva la indefensión en su representado, debido a que la
falta de atribución de responsabilidad del Sr. M.G. implica una mayor responsabilidad de su
representado, que no es acorde a derecho.
• En la alegación cuarta, mantiene que también debe declararse la nulidad de pleno derecho
de la Liquidación Provisional, por la falta de citación de Don F.H.S., Tesorero del
Ayuntamiento en el período 2015-2019. Considera que del mismo modo que el Sr. M.G., el
Sr. H.S. intervino en el procedimiento de pago de las cantidades que ahora se consideran
indebidamente abonadas y por los motivos expuestos en el apartado anterior, el hecho de
no haberle citado ni haberle requerido de pago implica una mayor responsabilidad de su
representado, no siendo acorde a derecho.
• Finalmente, en la alegación quinta el recurrente aprecia falta de tipicidad o base legal
sustantiva que determine la existencia de responsabilidad co ntable en los hechos
investigados. Considera que se ha infringido de manera manifiesta la doctrina del Tribunal
Supremo que, excluye la existencia de ilícito contable y daño en los fondos públicos cuando
se trata de pagos realizados a alcaldes y concejales que gozan de previsión y consignación
presupuestaria y que se hallan justificados (STS Sala 3ª Sección 8ª 19/02/2010 (RJ
2010/6474). También alega que se ha infringido la doctrina consolidada de la Sala de
Justicia del Tribunal de Cuentas, para ello se refiere a la Sentencia nº 4, de fecha 27 de
febrero de 2012, y a la nª 2 de fecha 25 de febrero de 2016 del Departamento Tercero de
Enjuiciamiento, ya que en dichas resoluciones se consideró que las retribuciones eran
debidas y no dieron lugar a un perjuicio a los fondos públicos, y en las presentes
actuaciones no se ha n expresado los motivos por lo que se considera que no est aría
justificada la salida de fondos.
CUARTO.– La representación de Doña M.S.H.A. ha presentado dos escritos, el de 11 de
noviembre de 2022 y otro de fecha 14 de noviembre del citado año, en el que amplió los motivos
del recurso que había presentado con anterioridad.
En el escrito de recurso presentado con fecha 11 de noviembre de 2022 considera que la
Delegada Instructora ha infringido en la Liquidación Provisional lo dispuesto en los apartados 1.
e) y 1. f) del artículo 47 de la LFTCu, así como el principio de interdicción de la arbitrariedad de
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los poderes públicos reconocido en el apartado tercero del artículo 9 de la
Constitución Española.
Considera que en los hechos objeto de las presentes actuaciones puede existir responsabilidad
contable de otras personas que no han sido citadas en las actuaciones, ni se les ha requerido de
pago, en concreto de Don F.J.M.G., Secretario del Ayuntamiento de San Clemente en el periodo
de 2015-2017 y desde el 18 de marzo de 2017 hasta finalizar el mandato y de Don F.H.S., que
fuera Tesorero de la citada Corporación en el periodo de 2015-2019.
Sostiene que la falta de citación de requerimiento de pago del importe provisional del alcance,
ha causado una grave indefensión a su representada.
Respecto al Sr. M.G. manifiesta que, conforme consta en los hechos de la Liquidación practicada,
fue quien redactó el informe de fiscalización que dio origen a las actuaciones, que omitió
cualquier pronunciamiento en contra del pago de las indemnizaciones aprobadas a lo largo del
tiempo que ejerció como Secretario en la corporación que presidia su representada, y una vez
que se adoptó el acuerdo de pago en el Pleno municipal, producido el cambio de equipo de
gobierno, fue quien informo favorablemente las retribuciones de sus miembros, por una cuantía
mayor a la percibida hasta esa fecha, por los concejales por realizar las mismas funciones.
Sostiene que era consciente de que los pagos realizados en la anterior Corporación podrían ser
retribuciones en lugar de indemnizaciones y no realizó ningún reparo de legalidad en los dos
años de ejercicio como Secretario Habilitado en la Corporación, no realizó ningún tipo de
advertencia de ilegalidad respecto a los pagos que se estaban produciendo, no ofreció ninguna
respuesta, ni adoptó ninguna medida como consecuencia de la comunicación remitida por la
Subdelegación del Gobierno de Cuenca en la que se requirió concreción, sobre los supuestos y
justificación de las indemnizaciones aprobadas, cuya existencia conocía. Por todo ello considera
que debería ser declarado responsable contable del mismo modo que el Sr. S.M.
En relación con el Sr. H.S. sostiene que, como Tesorero de la Corporación en el periodo de 2015-
2019, intervino en el procedimiento de pago de las cantidades que ahora se consideran
indebidamente abonadas, siendo por ello responsable por los mismos motivos por los que se
considera a su representada. Sostiene que, si el Tesorero ejecutaba las órdenes de pago emitidas
por la alcaldía, en la misma medida, habría que considerar que la Sra. H.A. ejecutaba un Acuerdo
de Pleno que tuvo la aquiescencia del Secretario de la Corporación municipal y que nadie
impugnó, ni anuló y que sigue sin anularse. Por tanto, sería nula la Liquidación Provisional por la
falta de atribución de responsabilidad contable al Tesorero y por la arbitrariedad que supone
exigir únicamente responsabilidad contable a la Sra. H.A. cuando el Sr. H.S. facilitó con su firma
la salida de fondos municipales.
Con fecha 14 de noviembre de 2022 el Letrado de Doña M.S.H.A. presento un nuevo escrito en
el que amplió los motivos del recurso que había presentado con anterioridad.
Considera, de nuevo, que la Delegada Instructora ha infringido en la Liquidación Provisional lo
dispuesto en los apartados 1. e) y 1. f) del artículo 47 de la LFTCu, así como el principio de
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interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos reconocido en el apartado tercero del
artículo 9 de la Constitución Española.
Mantiene en su escrito que en los hechos objeto de las presentes actuaciones puede existir
responsabilidad contable, por los mismos motivos por los que se considera responsable contable
a su representada, a las personas que tras las elecciones municipales en el mes de mayo de 2019
ocuparon el cargo de Alcaldesa, y quien le sustituyó en una ocasión en el desempeño del cargo,
en concreto Doña M.R.S.C., y Doña M.E.M.C. por su actitud omisiva en relación con el reintegro
de fondos que se consideran pagados indebidamente. Y también del Secretario de la citada
Corporación, Don F.J.M.G.
Sostiene que la falta de citación de las personas referidas anteriormente como presuntos
responsables contables a la L iquidación Provisional y la falta de requerimiento de pago del
importe provisional del alcance a las mismas, ha causado una gran indefensión a su
representada, al implicar una mayor responsabilidad de la Sra. H.A. Y, además, si finalmente se
considera que estas personas pudieran ser presuntos responsables contables, se produciría un
retardo contrario al principio de eficacia y un aumento de los intereses del principal que se le
exige a la Sra. H.A.
QUINTO.- La representación legal de Doña M.J.R.M., se ha adherido a los anteriores recursos
del artículo 48.1 de la LFTCu.
SEXTO.– El Ministerio Fiscal ha formulado oposición a los recursos interpuestos, mediante
escrito de 13 de diciembre de 2022 y posteriormente de 11 de enero de 2023 en relación con el
escrito de ampliación del Letrado de la Sra. H.A. Interesa su desestimación, en virtud de los
siguientes motivos:
• En los dos primeros motivos de oposición del escrito de 13 de diciembre de 2022 realiza un
resumen de las pretensiones reflejadas en los recursos interpuestos por las
representaciones legales de la Sra. H.A. y del Sr. S.M.
• En el tercero de los motivos destaca que las alegaciones de la recurrente, Sra. H.A. coinciden
con las del recurrente, Sr. S.M. en el que ambos denuncian que la Liquidación Provisional
los ha considerado responsables contables, en su condición de Alcaldesa y Secretario
respectivamente, junto a la Interventora, al tiempo que excluye la responsabilidad del otro
Secretario y del Tesorero.
Respecto de dichas alegaciones considera el Ministerio Fiscal que lo que vienen a articular, es
una especie de excepción procesal de litisconsorcio pasivo necesario que debe ser desestimada
por tres razones:
1) por extemporánea, ya que todavía no se ha interpuesto demanda alguna y las supuestas
partes procesales de la controversia litigiosa no son tales. Se desconoce si se interpondrá
demanda, contra quiénes, y por qué importes.
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2) porque la responsabilidad de cada una de las personas señaladas, en sus diferentes
condiciones de cuentadantes (Alcaldesa, Interventora y Secretario), es independiente y no está
afectada por la de los demás (Tesorero, y Secretario en distinto periodo). Sostiene que los
recurrentes no formulan ninguna alegación por la que pueda considerarse que la inclusión de
los Sres. M. o H. modificaría, atenuaría o eliminaría la relevancia de sus actuaciones o
responsabilidades, y en lugar de discutir su responsabilidad, se limitan a señalar la de otros.
3) en lo referente a la cuantía, porque siendo solidaria la responsabilidad contable por la
totalidad del alcance del que puedan resultar responsables cada uno de los cuentadantes en sus
respectivos periodos de desempeño de la función, la inclusión de otros responsables tampoco
reduciría los importes de los que cada uno de ellos haya de responder.
• En el cuarto motivo de oposición, el Ministerio público manifiesta que tampoco cabe acoger
la invocación de la supuesta causa de abstención y recusación del Sr. M., pues siendo
Secretario del Ayuntamiento de San Clemente, es ante tal Corporación donde podría
invocarse el supuesto interés directo del hipotético recusado, siendo una cuestión
irrelevante en el procedimiento seguido ante el Tribunal de Cuentas, con el que el eventual
recusado no tiene relación orgánica, ni funcional alguna y a cuya tramitación, la
responsabilidad de la Delegada Instructora es, por completo, ajena.
• En el quinto motivo de oposición, señala que, el recurrente Sr. S.M. sostiene que la
Delegada Instructora no ha podido tener en cuenta la documentación por él solicitada, cuya
remisión fue acordada, y que no ha sido enviada por el Ayuntamiento. Alega el Fiscal que
dicha alegación podría tener sentido si lo que estuviera en discusión fuera la realización de
determinadas actividades por los Concejales, pero no es el caso, ya que no se discuten ni
reprochan las actividades, ni su efectiva realización, sino el hecho de que estuvieran
retribuidas no debiendo estarlo.
• En el motivo sexto, manifiesta que las alegaciones de falta de tipicidad o de existencia del
perjuicio, son de fondo, y ajenas por completo al presente cauce impugnatorio.
Por ello, concluye que no existe vulneración de la tutela judicial efectiva, arbitrariedad,
nulidad, incongruencia ni indefensión en la Liquidación Provisional. Y la adopción de la
medida cautelar de embargo en la cantidad en que se estima el total alcance más sus
intereses, se corresponde con lo dispuesto en el artículo 47, 1, f) y g) de la LFTCu, y a su vez
se adopta en aplicación de lo dispuesto en el artículo 38, 1 y 2 de la LOTCu.
En el escrito de 11 de enero de 2023 el Ministerio Público se opuso a la ampliación del
recurso formulado por la representación legal de la Sra. H.A. en virtud de las siguientes
alegaciones:
• Manifiesta que las nuevas alegaciones de la recurrente se dirigen contra el Gobierno del
equipo municipal resultante de las elecciones de 2019, que fue quien denunció ante el
Tribunal las irregularidades que nos ocupan. Solo por tal motivo, la alegación puede ser
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desestimada, en la medida en que resulta incompatible con la buena fe procesal con la que
deben articularse, todas las pretensiones que se deduzcan ante los tribunales, de
conformidad con el art.11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Ausente aquella, el tribunal
debe fundadamente desestimar la alegación, según dispone el citado precepto.
• Por lo demás, la recurrente se limita a articular nuevamente, como ya lo hizo en el recurso
original, una especie de excepción de litisconsorcio pasivo necesario, alegación que debe
decaer por las tres razones ya expuestas.
• Insiste en que no existe vulneración de la tutela judicial efectiva, arbitrariedad, nulidad,
incongruencia ni indefensión en la Liquidación Provisional. Y la adopción de la medida
cautelar de embargo de la cantidad en que se estima el total del alcance más sus intereses,
se corresponde con lo dispuesto en el artículo 47, 1, f) y g) de la LFTCu, y a su vez se adopta
en aplicación de lo dispuesto en el artículo 38, 1 y 2 de la LOTCu, por lo que el recurso debe
ser desestimado en su totalidad.
SÉPTIMO.– Resumidas, del modo que antecede, las posturas de los distintos intervinientes en
esta fase, dada la índole de las alegaciones expresadas en sus respectivos escritos de recursos y
los fundamentos de oposición a los mismos, se hace imprescindible recordar que el recurso
innominado, previsto en el artículo 48.1 de la LFTCu, conforme con la doctrina reiterada por esta
Sala de Justicia (Autos nº 14/2019, de 17 de diciembre, nº 4/2020, de 18 de febrero; nº 5/2021,
de 26 de febrero, y nº 20 y 23, ambos, de 23 de junio de 2021), constituye, en el Orden procesal
Contable, un medio de impugnación especial y sumario por razón de la materia.
Se trata de un recurso tendente a impugnar resoluciones similares a las de tipo interlocutorio,
dictadas en la fase preparatoria o facilitadora de los procesos jurisdiccionales contables, por
medio del cual no se persigue un conocimiento concreto de los hechos objeto de debate en una
instancia jurisdiccional, sino que lo que la Ley pretende es ofrecer un mecanismo de revisión a
los intervinientes en las actuaciones previas de que se trate, que sólo puede prosperar si
concurren los motivos taxativamente establecidos en dicho precepto: 1) que la resolución
recurrida no acceda a completar las diligencias con los extremos que los comparecidos
señalaren; o, 2) que la resolución recurrida causare indefensión.
No cabe, por consiguiente, plantear, a través de este medio de impugnación, cuestiones, bien
sean procesales, bien de fondo, que formen parte del debate procesal propio de una futura
primera instancia, en la que se podrán desarrollar las alegaciones que procedan, en orden a la
defensa de las respectivas pretensiones que se ventilen en juicio, y practicar la prueba que
resulte pertinente y desarrollar el proceso en toda su extensión.
De lo contrario, ello significaría, no sólo desbordar el ámbito objetivo del proceso especial, sino
que se trastocaría el régimen jurídico de las competencias de los órganos e instancias, ya que se
permitiría una eventual decisión por el órgano de segunda instancia sin haberse, incluso,
tramitado procesalmente la primera, y se invadiría, con manifiesta ilegalidad, el ámbito de
competencia funcional atribuido “ex lege” a los Consejeros de Cuentas como órganos, en todo
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caso, de la primera instancia contable, en los términos previstos en los artículos 25 de la LOTCu,
y 52.1.a) y 53.1 y preceptos concordantes de la LFTCu.
Por ello, hay que insistir de nuevo en que, por vía de este recurso no puede entrar la Sala a
conocer del tema referente a la calificación jurídico-contable del, o de los presuntos
responsables, ni respecto del fondo del asunto sometido a enjuiciamiento contable, conforme
ha quedado establecido como doctrina uniforme de esta Sala de Justicia (por todos, Auto nº
3/2016, de 8 de marzo), debiéndose rechazar razonamientos que realmente expresen unas
discrepancias jurídicas y fácticas de fondo, cuyo análisis no pueda realizarse al amparo de este
excepcional trámite, sino que su enjuiciamiento deberá sustanciarse en el seno del
procedimiento que, en su caso, pudiera seguirse ante el Órgano jurisdiccional contable que
resulte competente para conocer de tales cuestiones, con total amplitud de los medios
probatorios y del examen del Derecho aplicable, en el ámbito del juicio que corresponda.
OCTAVO.- Además, la indefensión que viabiliza este recurso excepcional y sumario es la que ha
dejado establecida una abundante jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que esta Sala de
Justicia del Tribunal de Cuentas ha acogido en doctrina consolidada, pudiendo citarse el Auto
17/2021, de 23 de junio; los Autos números 24 y 27, ambos de 22 de julio de 2021; y el Auto
30/2021, de 27 de noviembre.
Así, entre otras muchas, en la Sentencia del Tribunal Constitucional nº 258/2007, de 18 de
diciembre, se manifiesta que «…el concepto jurídico-constitucional de indefensión que el art. 24
de la Constitución permite y obliga a construir, no tiene por qué coincidir enteramente con la
figura jurídico-procesal de la indefensión... La conclusión que hay que sacar de ello es doble: por
una parte, que no toda infracción de normas procesales se convierte por sí sola en indefensión
jurídico-constitucional y por ende en violación de lo ordenado por el art. 24 de la Constitución; y,
por otra parte, que la calificación de la indefensión con relevancia jurídico-constitucional o con
repercusión o trascendencia en el orden constitucional ha de llevarse a cabo con la introducción
de factores diferentes del mero respeto —o, a la inversa, de la infracción de las normas
procesales y del rigor formal del enjuiciamiento» (F. 1). Así, en la STC 48/1986, de 23 de abril, se
señaló que «una indefensión constitucionalmente relevante no tiene lugar siempre que se
vulneren cualesquiera normas procesales, sino sólo cuando con esa vulneración se aparejan
consecuencias prácticas consistentes en la privación del derecho de defensa y en un perjuicio real
y efectivo de los intereses del afectado por ella» (F. 1). Este Tribunal sigue reiterando que para
que «una irregularidad procesal o infracción de las normas de procedimiento alcance relevancia
constitucional debe producir un perjuicio real y efectivo en las posibilidades de defensa de quien
las denuncie» (por todas, SSTC 233/2005, de 26 de septiembre, F. 10, o 130/2002, de 3 de junio,
F. 4)...».
De este modo, según tiene establecido esta Sala de Justicia, la indefensión, con base en la
mencionada jurisprudencia del Tribunal Constitucional es una noción material que, para que
tenga relevancia, ha de obedecer a las siguientes tres pautas interpretativas:
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a) De una parte, las situaciones de indefensión han de valorarse según las circunstancias de cada
caso (Sentencia 145/86, de 24 de noviembre, Fundamento Jurídico 3º).
b) De otra, la indefensión prohibida en el art. 24.1 de la Constitución no nace de la simple
infracción de las normas procesales (Sentencia 102/87, de 17 de junio, Fundamento Jurídico 2º),
sino que debe llevar consigo la privación del derecho a la defensa y representar un perjuicio real
y efectivo para los intereses del afectado (Sentencia 155/88, de 22 de julio, Fundamento Jurídico
4º).
c) Finalmente, el art. 24.1 de la Constitución no protege situaciones de simple indefensión formal
sino de indefensión material en que razonablemente se ha podido causar un perjuicio al
recurrente (Sentencia 161/85, de 29 de noviembre, Fundamento Jurídico 5º).
Sobre este particular es de tener en cuenta que, de acuerdo con el artículo 47 de la LFTCu, el
Delegado Instructor resulta inexcusablemente obligado, por ministerio de la Ley, a practicar las
diligencias oportunas de averiguación de los hechos y de los presuntos responsables, citando a
estos, junto al Ministerio Fiscal, al Servicio Jurídico del Estado en el Tribunal de Cuentas y a los
representantes de la entidad perjudicada, al levantamiento del Acta de Liquidación Provisional,
en la que mencionará los valores, efectos o caudales públicos menoscabados, así como las
personas que considere, de forma previa y provisional, como presuntos responsables contables
y, asimismo, de forma ineludible, a adoptar medidas cautelares de aseguramiento con vistas a
un hipotético reintegro de las cantidades a las que ascienda el eventual menoscabo ocasionado.
En co nsecuencia, las Actuaciones Previas no constituyen un procedimiento contradictorio, ni
están encaminadas a obtener resoluciones declarativas de responsabilidad contable ni, en
último término, tienen por objeto decidir sobre los hechos o sobre su calificación jurídica,
quedando excluidas cualquier tipo de actividad probatoria o de contradicción, que deben
quedar reservadas al proceso jurisdiccional de primera instancia.
Es en ese momento -y sólo entonces- cuando la defensa plena de los derechos se despliega en
el ámbito del proceso jurisdiccional que, necesariamente, sucede a las actuaciones previas.
Y en relación con la obligación legalmente exigible a los Delegados Instructores para adoptar los
debidos aseguramientos del eventual menoscabo económico detectado, una vez practicada la
Liquidación Provisional, la Sala de Justicia de este Tribunal ya ha tenido ocasión de pronunciarse
(Autos nº 2/2015, de 3 de febrero; nº 17/2017, de 6 de noviembre; nº 21/2018, de 20 de julio;
y, más recientemente, en el Auto nº 5/2021, de 26 de febrero), en el sentido de que constituyen
medidas de tipo cautelar, cuya aplicación viene determinada en el artículo 47.1, letra f) de la Ley
7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, precepto que habilita
legalmente al Delegado Instructor para que persiga el aseguramiento, en esa fase previa, de las
eventuales responsabilidades contables que pudieran ser declaradas, posteriormente, en el
seno del correspondiente procedimiento jurisdiccional.
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NOVENO.- La representación legal de Don P.A.S.M. ha comenzado su recurso denunciando
infracción del artículo 32.1 LFTCu y Disposición Final Segunda,Uno, de la LOTCu que establecen,
ambos, la supletoriedad y aplicación de la legislación estatal de procedimiento administrativo
común en los procedimientos de fiscalización del Tribunal de Cuentas. Y ello en relación con la
pretensión de que se instase la recusación del Secretario del Ayuntamiento Don F.J.M.G., por
ostentar interés directo en el resultado del procedimiento, siendo él mismo quien participó
activamente en las diligencias de investigación desarrolladas por la Delegada Instructora del
expediente de Actuaciones Previas nº 12/2021 y ejerció su cargo dentro del período examinado.
Ello le lleva a postular, con a plicación supletoria de la LPACAP, la nulidad de pleno derecho del
Acta y de la Providencia recurridas.
No puede esta Sala de Justicia compartir la pretensión perseguida por el recurrente. Su
argumentación parte de una fundamentación legal por completo errónea, cual es la de invocar
la aplicación conjunta del artículo 32.1 LFTCu y Disposición Final Segunda. Uno, de la LOTCu que,
como él mismo pone de manifiesto, sólo podrían ser consideradas si nos halláramos en el marco
de la función fiscalizadora que desarrolla este Tribunal de Cuentas. Esta Sala de Justicia, como
recuerda el Auto nº 17/2017, de 6 de noviembre, mantiene como criterio doctrinal que no
pueden trasladarse al ámbito de las normas de enjuiciamiento contable, concretamente a la fase
preparatoria de las Actuaciones Previas, previsiones normativas estrictamente pensadas para el
desarrollo de la función de fiscalización que también es competencia de este Tribunal de
Cuentas, como claramente se infiere del tenor de los dos apartados de la Disposición Final
Segunda de la LOTCu que el recurrente invoca.
Con el mismo criterio sistemático de la Ley, se ha de interpretar el contenido del artículo 32 de
la LFTCu, claramente incluido dentro del marco normativo regulador de la función fiscalizadora
del Tribunal de Cuentas y los procedimientos que en dicho marco desarrolla (Título IV, Capítulo
IV de dicha Ley), distinguiéndose netamente de las actuaciones previas a la exigencia de
responsabilidades contables (Capítulo XI del mismo Título) para los que se prevé la formación
de piezas separadas distintas de la tramitación de las fiscalizaciones, estableciéndose reglas
especiales para la incoación de dichas piezas preparatorias de los procedimientos
jurisdiccionales del Orden Contable, sobre todo en el artículo 47 de la LFTCu, con relación a la
preparación del enjuiciamiento de responsabilidades contables por alcance.
Dicha solución viene abonada por el propio tenor del mencionado artículo 32 de la LFTCu que,
tras declarar, efectivamente, la supletoriedad de las disposiciones de la Ley de Procedimiento
Administrativo (hoy LPACAP) para la tramitación de los procedimientos de fiscalización “stricto
sensu”, establece como excepción las disposiciones que “…determinan el carácter de parte o
legitiman para la interposición de recursos en vía administrativa o jurisdiccional…”, extremo
éste que obvia, por supuesto, interesadamente, el recurrente en su argumentación jurídica.
En definitiva, no puede ser considerada correctamente alegada la aplicación de la LPACAP, y del
artículo 32 de la LFTCu, puesto en relación con la Disposición Final Segunda de la LOTCu,
pronunciamiento que se concilia con la doctrina constante de esta Sala de Justicia mantenida,
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como se ha visto, en el ya citado Auto nº 17/2017, de 6 de noviembre, reiterada en el Auto nº
23/2021, de 23 de junio y en el Auto nº 6/2019, de 21 de junio, con cita, entre otros, del Auto
13/2018, de 30 de mayo y el Auto 21/2013, de 4 de diciembre.
Una vez constatada la incorrecta formulación jurídica de este motivo de recurso, resulta patente
a esta Sala de Justicia que la pretensión consistente en instar un procedimiento administrativo
de abstención o recusación del actual Secretario del Ayuntamiento de San Clemente, Don F.J.M.,
resulta exorbitante a las competencias atribuidas por el artículo 47.1 de la LFTCu a los Delegados
Instructores de las actuaciones previas. Comparte, así esta Sala, lo manifestado por la Delegada
Instructora, según consta en la página 30 del Acta de Liquidación Provisional, en el sentido de
que las cuestiones relativas a la abstención o recusación del citada Secretario en aplicación de
normas administrativas, son funciones que exceden de sus competencias.
Y, asimismo, un pronunciamiento sobre las mismas por parte de esta Sala de Justicia rebasaría
ampliamente los márgenes legales de su conocimiento, por aplicación del artículo 48.1 de la
LFTCu, en los términos ya analizados anteriormente.
Se debe, por tanto, desestimar el motivo primero del recurso interpuesto por la representación
legal de Don P.A.S.M.
DÉCIMO.- Esa misma representación alega, en segundo lugar, causa de nulidad de pleno
derecho del Acta de Liquidación y Providencia recurridas, conforme a lo dispuesto en el art. 47.1.
e) de la LPACAP, por derivar la misma de una Acta de Liquidación Provisional cerrada sin haberse
completado la prueba documental acordada por la propia Delegada Instructora, al no haber sido
remitidos los Certificados de todas las Actas de la Junta de Gobierno Local celebradas a lo largo
de la legislatura 2015-2019.
Respecto a la invocación de los preceptos contenidos en la LPACAP, en los términos empleados
por el recurrente, se debe reiterar su improcedencia, a efectos de la resolución de los recursos
presentados al amparo del artículo 48.1 de la LFTCu, según se ha razonado anteriormente.
Sin perjuicio de ello, ha quedado acreditado que el Ayuntamiento de San Clemente, cumpliendo
el requerimiento efectuado por la Sra. Delegada Instructora en cumplimiento de lo ordenado en
el Auto de esta Sala de Justicia nº 12/2022, de 11 de mayo, aportó en fechas 20 y 22 de julio de
2022 y 9 de septiembre del mismo año, la documentación, que consta unida a los folios 1537 a
1688 de estas Actuaciones Previas. Cuestión distinta es que el recurrente juzgue dicha
documentación incompleta, en cuanto a sus intereses. Sin embargo, la instructora consideró
pertinente entender completada dicha documentación y cumplido lo ordenado en el Auto de
referencia.
Y al respecto, se debe volver a recordar al recurrente (como ya acertadamente hiciera la
Delegada Instructora en su motivación razonada del Acta de Liquidación Provisional -páginas 35
a 39 del Acta de Liquidación Provisional), que constituye doctrina constante que, en relación con
la práctica de diligencias complementarias -como destaca el Auto nº 25/2021, de 22 de julio-, la
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Sala de Justicia de este Tribunal, por ejemplo en el Auto de fecha 3 de diciembre de 2014, ha
afirmado que: «… esta Sala de Justicia se ha venido pronunciando en el sentido de que el órgano
instructor no tiene por qué realizar todas las diligencias que le propongan los intervinientes en
las Actuaciones Previas si considera que, con las ya realizadas, dispone de un análisis suficiente,
aunque sea provisional, de los hechos denunciados y su imputación, y que las diligencias que
debe practicar no pueden llegar a una exhaustividad o profundidad que las convierta en una
anticipación de la fase probatoria que la Ley prevé para la primera instancia procesal. Es también
doctrina de esta Sala, plasmada, entre otros, en el Auto 19/2004, de 27 de octubre, que, siendo
uno de los motivos en los que se puede basar el recurso previsto en el artículo 48.1 de la Ley
7/1988, de 5 de abril, “que no se accediera a completar las diligencias con los extremos que los
comparecidos señalaren”, prosperará éste cuando sea notable una ausencia de investigación o
aportación de datos básicos que impida un pronunciamiento sobre el asunto. Debe analizarse,
por tanto, si la actuación del órgano instructor, en relación con las diligencias solicitadas por el
recurrente, pudo ocasionarle indefensión, privándole del legítimo ejercicio de su derecho a la
defensa, en los términos consagrados en el artículo 24 de la Constitución Española, y de
conformidad con la jurisprudencia constitucional, que ha matizado en múltiples Sentencias (por
todas, SSTC 6/1992 y 105/1995), que la indefensión debe ser material, de forma que haya
supuesto un perjuicio real y efectivo, dando lugar a una merma en las posibilidades de defensa
del recurrente...».
Aplicando el criterio doctrinal al caso de autos, y examinadas las actuaciones practicadas, esta
Sala de Justicia considera que no ha existido denegación de prueba alguna en el Acta de
Liquidación Provisional que haya supuesto minoración de las posibilidades de defensa de los
recurrentes, no existiendo indefensión en el sentido que la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional le otorga, máxime cuando la instructora ha procedido diligentemente a cumplir
lo preceptuado por esta Sala de Justicia en su Auto 12/2022, de 11 de mayo.
La denegación de lo solicitado guarda estricta coherencia con el análisis efectuado por la
Delegada Instructora, en orden a determinar, de forma previa y provisional, las personas
presuntamente incursas en responsabilidad contable por alcance, según la minuciosa
argumentación reflejada en las Consideraciones Quinta y Sexta del Acta de Liquidación
Provisional (páginas 25 a 47). Y todo ello, según el criterio adoptado en cuanto a la acotación de
la irregularidad contable presuntamente cometida, en los términos que la Instructora manifestó
en su Consideración Tercera, según se recoge en las páginas 7 a 22 del Acta de Liquidación, hoy
recurrida.
Así pues, la decisión contenida en el Acta de Liquidación de no acceder a realizar más diligencias
de investigación, en los términos propuestos por los intervinientes en la liquidación -y hoy
recurrentes- se encuentra debidamente motivada, con independencia de que el sentido de la
misma no sea el pretendido por aquéllos y sin prejuicio de la decisión que pudiera adoptarse
tras las alegaciones y pruebas pertinentes que puedan plantearse y practicarse en el
procedimiento jurisdiccional contable que pudiera en su caso incoarse. Puesto que, como señala
a este respecto, el Auto nº 30/2021, de 27 de noviembre, “…Las conclusiones vertidas por el
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Delegado Instructor en la Liquidación Provisional no vinculan ni a las posibles partes procesales
futuras -que podrán en la primera instancia plantear alegaciones y proponer pruebas con toda
la amplitud que permite la legislación procesal civil- ni al órgano de la Jurisdicción Contable
competente para decidir sobre las pretensiones de responsabilidad contable por alcance que, en
su caso, se enjuicien…”.
Por todo ello, se debe desestimar este motivo de recurso.
UNDÉCIMO.- También ha denunciado, en su alegación Quinta, la representación legal de Don
P.A.S.M., la falta de tipicidad o base legal sustantiva que determine existencia de
responsabilidad contable en los hechos investigados, en concreto, la falta de acreditación del
daño o perjuicio real y efectivo a las arcas municipales.
La mera formulación y el contenido de dichas alegaciones constituyen, claramente, para esta
Sala de Justicia el planteamiento de cuestiones que atañen al enjuiciamiento del fondo del
asunto y, por consiguiente, quedan extramuros de los taxativos motivos que, legal y
jurisprudencialmente, configuran este excepcional mecanismo de revisión de lo actuado en la
fase de actuaciones previas a los procedimientos jurisdiccionales contables, por causa de
indefensión o denegación injustificada de práctica de diligencias inexcusables para la debida
preparación de dichos juicios contables.
Por tanto, debe rechazarse, asimismo, dicho motivo de recurso.
DUODÉCIMO.- Las representaciones legales de Don P.A.S.M. y de Doña M.S.H.A. han coincidido
en alegar irregularidad en el Acta de Liquidación recurrida, toda vez que entienden que no se ha
practicado citación a todos los presuntos responsables contables a dicho acto. Sostienen que
debieron ser citados en tal concepto el actual Secretario del Ayuntamiento de San Clemente,
Don F.J.M.G. y, también el tesorero de esa misma Corporación municipal, Don F.H.S.
Además, mediante escrito de ampliación de su recurso, la representación legal de Doña M.S.H.A.
ha ampliado esa falta de citación, como presuntas responsables contables, a Doña M.R.S.C.,
actual Alcaldesa de San Clemente y a Doña M.E.M.C., que actuó como Alcaldesa accidental en
una ocasión.
Afirman los expresados recurrentes que la omisión de llamamiento a esas personas haría incurrir
a la instrucción de las Actuaciones Previas 12/2021 en arbitrariedad (proscrita por el artículo 9
de la CE) y en causa de indefensión a las personas declaradas presuntas responsables contables,
puesto que la falta de llamamiento implicaría una mayor responsabilidad de los recurrentes y
un perjuicio a la hora de depositar o afianzar las cantidades provisionalmente declaradas como
alcance de los fondos municipales.
En primer lugar, cabe decir que esta Sala de Justicia coincide con el argumento esgrimido por el
Fiscal, en su escrito de oposición a los recursos planteados, de que, so pretexto de tratar de
encajar las expresadas alegaciones de los recurrentes, en una hipotética indefensión producida
por una eventual arbitrariedad cometida por la Delegada Instructora, de llamamiento a unos
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interesados y a otros no, en la liquidación recurrida (con lo que se trataría de viabilizar los
recursos del artículo 48.1 de la LFTCu interpuestos), en realidad nos hallamos ante una
extemporánea alegación de una excepción procesal de falta de litisconsorcio pasivo.
Pretensión que no podría acoger esta Sala de Justicia por cuanto ya ha quedado repetidamente
establecido que el examen de tales cuestiones procesales no encuentra su acomodo en este
excepcional trámite, sino que deberá, en su caso, ser enjuiciado por el órgano jurisdiccional que
conozca de la primera instancia.
Pero es que, aunque incluso se llegaran a considerar los argumentos argüidos por los recurrentes
desde el punto de vista de la existencia, o no, de la indefensión material -único extremo que, en
este concreto momento procesal atañe a esta Sala de Justicia- se impone un pronunciamiento
desestimatorio de los motivos de los presentes recursos innominados del artículo 48.1 de la
LFTCu. Y es que se constata que los recurrentes no han hecho una correcta apreciación del
mecanismo de la solidaridad en las obligaciones de reintegro contable. Respecto a este extremo,
basta considerar que, aun en el caso de que hipotéticamente las eventuales responsabilidades
contables a que se refiere este proceso preparatorio del jurisdiccional pudieran extenderse a los
sujetos indicados por los recurrentes, la responsabilidad de éstos sería solidaria entre ellos y con
la que, en su caso, pudiera corresponder a los sujetos sí llamados a intervenir en la L iquidación
Provisional.
Así resulta claramente de lo dispuesto en el artículo 38.3 de la LOTCu. Este carácter solidario de
las responsabilidades que hipotéticamente pudieran corresponder a las personas a quienes se
pretende traer al procedimiento de actuaciones previas basta por sí solo para excluir la
operatividad, en el caso que nos ocupa, de los efectos adversos de una posible presunta
responsabilidad contable no apreciada debidamente, con carácter provisional, pues nada
impide que, cuando se trate de hechos de los que puedan derivarse responsabilidades solidarias
de varios sujetos, se enjuicie la responsabilidad de alguno o de algunos de ellos sin necesidad de
enjuiciar las posibles responsabilidades de otros. Esta característica forma parte, precisamente,
de la solidaridad, como mecanismo tendente a facilitar la satisfacción del derecho del acreedor
quien, de acuerdo con el artículo 1144 del Código Civil, que regula las obligaciones solidarias,
“puede dirigirse contra cualquiera de los deudores solidarios o contra todos ellos
simultáneamente”.
Y menos aún cabe hablar de indefensión material cuando, como ya se ha visto, queda siempre
expedita la posibilidad de alegar sus argumentos, en forma de excepción procesal, en el
momento procesalmente oportuno que no es otro que cuando se abra, eventualmente, el
procedimiento de reintegro por alcance de índole jurisdiccional.
De los razonamientos que se acaban de realizar se deriva, necesariamente, el error jurídico en
que incurren los recurrentes cuando afirman que, el no llamamiento a otras personas que, según
ellos, podrían ser susceptibles también de incurrir en una presunta responsabilidad co ntable
implica una mayor responsabilidad de los recurrentes y un perjuicio a la hora de depositar o
afianzar las cantidades provisionalmente declaradas como alcance de los fondos municipales. Ni
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existe mayor responsabilidad de los recurrentes por este hecho, ni mucho menos acarrea un
mayor perjuicio a la hora de afianzar las posibles cantidades presuntamente constitutivas de
alcance a los fondos municipales, de conformidad con la legalidad vigente.
Por lo tanto, la Sala concluye que, en ningún caso, se produce el requisito de concurrencia de
indefensión material que resulta exigible para la estimación de los recursos formulados al
amparo del artículo 48.1 de la LFTCu, en los términos determinados por la jurisprudencia
constitucional, que ya han sido expuestos en el Fundamento jurídico Octavo de esta Resolución.
Además, debe rechazarse del m ismo modo la existencia de arbitrariedad, por parte de la
Delegada Instructora en sus co nclusiones, acerca de la provisional determinación de las
personas que resultaban, a su legal parecer, presuntas responsables contables.
Tomando como base los hechos y normas jurídicas examinadas en las Consideraciones jurídicas
Tercera y Cuarta del Acta de Liquidación Provisional, el criterio mantenido para apreciar la
presunta responsabilidad contable, con carácter solidario, de los hoy recurrentes queda
nítidamente fijado en la Consideración Quinta del Acta de Liquidación Provisional de 4 de
noviembre de 2022.
Y la exclusión, tanto del actual Secretario municipal Don F.J.M.G. y, del Tesorero de la
Corporación, Don F.H.S. se encuentra suficientemente razonada en las respuestas que dicha
Delegada Instructora efectuó a las alegaciones formuladas por las representaciones legales de
Don P.A.S.M. y de Doña M.S.H.A. (que han vuelto a reproducir en esta vía de recurso del artículo
48.1 de la LFTCu). El contenido de dicha motivación de oposición a las alegaciones de estos
últimos se encuentra en las páginas 41 a 43 del Acta de Liquidación Provisional y se dan aquí por
debidamente reproducidas, en aras a la economía procesal.
Además, una vez finalizado el acto de comparecencia y previa lectura del Acta de Liquidación
provisional se dio nuevo turno de alegaciones a los intervinientes, en las que los mismos vinieron
nuevamente a incidir en el no llamamiento al Secretario y Tesorero municipales antes citados,
volviendo la Delegada Instructora a dejar meridianamente claro el criterio jurídico por ella
mantenido (páginas 48 a 50 del Acta de Liquidación provisional).
Queda acreditado, por consiguiente, que el criterio adoptado por la instructora, en orden a
determinar las personas presuntamente responsables contables, declarando unas y excluyendo
a otras, no fue una actividad llevada a cabo de manera caprichosa, irrazonable o arbitraria, sino
que nació del examen de los hechos que reflejaban los documentos aportados al expediente y
de las consideraciones de carácter jurídico con aplicación de las normas que entendió aplicables,
siguiendo en todo momento la doctrina de esta Sala de Justicia respecto a las alegaciones que
les fueron planteadas por los intervinientes -a los que oyó durante la tramitación de la pieza y
después de su conclusión- sobre cuyo contenido razonó los motivos de su oposición. Esto último
revela que se respetó, en todo momento, el derecho de defensa de los intervinientes en la
liquidación, sin que pueda alegarse indefensión material de los hoy recurrentes, pues se
cumplieron las previsiones contenidas en el artículo 47.1 de la LFTCu.
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En realidad, lo que lo s recurrentes pretenden con la interposición del mecanismo revisorio del
artículo 48.1 de dicha LFTCu es tratar de imponer sus propias valoraciones fácticas y jurídicas,
sustituyendo los argumentos debidamente motivados de la Delegada Instructora. Pero como se
ha repetido a lo largo de esta fundamentación, dichas pretensiones no son susceptibles de ser
atendidas mediante este excepcional recurso y deben ser desestimadas. Todo ello, sin perjuicio
de que en la fase jurisdiccional podrán alegar y practicar las pruebas que a su derecho convenga
en defensa de sus intereses.
Y todavía menos aún cabe reprochar arbitrariedad a la Delegada Instructora por no citar como
presuntos responsables a los actuales miembros del equipo de gobierno municipal. Y ello por la
sencilla razón de que esta pretensión ni tan siquiera fue oportunamente alegada en los trámites
de audiencia de la pieza de Actuaciones Previas nº 12/2021 o en el momento de redactarse el
Acta de Liquidación Provisional que ponía fin a la comparecencia.
Este pedimento ha sido planteado “ ex novo” por la representación de Doña M.S.H.A. en este
trámite de recurso, mediante una ampliación del mismo. Es decir, ni tan siquiera se le dio
oportunidad a la Delegada Instructora de pronunciarse sobre tales extremos en el momento
procesal oportuno. Por lo que no procede recurrir un Acta de Liquidación Provisional dictada
por una instructora cuando ni tan siquiera se le da oportunidad de motivar decisión alguna sobre
tales extremos.
En definitiva, se deben desestimar los motivos primero y segundo de la recurrente Sra. H.A., así
como las alegaciones Tercera y Cuarta del recurrente Sr. S.M.
DECIMOTERCERO.- Respecto a la solicitud de suspensión del plazo para el depósito o
afianzamiento de las cantidades que provisionalmente han sido declaradas como constitutivas
de presunto alcance, realizada por la representación legal de Doña M.S.H.A., también debe ser
desestimada.
Cabe recordar que la interposición del recurso del artículo 48.1 de la Ley de Funcionamiento, no
tiene efecto suspensivo de la eficacia de la resolución impugnada, salvo que co ncurran
circunstancias excepcionales. Dicha suspensión, como se establece en la doctrina de esta Sala
de Justicia (entre otros, los Autos nº 14/2019, de 17 de diciembre y nº 14/2018, de 30 de mayo),
sólo se produce en aquellos casos en que la Sala aprecie la existencia de tales circunstancias
excepcionales y resulte, por ello, estimada la solicitud planteada en tal sentido por el recurrente.
En el presente caso no existe motivo que justifique la suspensión de la eficacia de la Providencia
recurrida, por lo que procede rechazar tal solicitud suspensiva, pues la recurrente no ha
justificado suficientemente la suspensión más allá de la supuesta existencia de dudas razonables
respecto a la responsabilidad de la Sra. H.A., que ha sido alegadas a lo largo de su recurso.
Del mismo modo, la Sala de Justicia, ha venido manteniendo, por todos en los Autos nº 2/2018,
de 30 de enero, 18/2013, de 17 de septiembre y 17/2015, de 2 de julio, que las circunstancias
que pueden dar lugar a los efectos suspensivos de un recurso del artículo 48.1 de la LFTCu, por
su carácter excepcional, deben ser objeto de interpretación restrictiva y no cabe su apreciación
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si no es porque estén relacionadas con una posible situación de indefensión. Y la supuesta
existencia de dudas razonables respecto a la responsabilidad de la Sra. H.A., única circunstancia
en que el recurrente parece basar su solicitud de suspensión, nada tiene que ver con una
situación de indefensión, al tratarse de una cuestión que afecta al fo ndo del asunto. Por tanto,
y conforme a la doctrina reiterada de esta Sala de Justica, la solicitud de suspensión de
actuaciones y, en concreto, de la medida cautelar plasmada en la Providencia recurrida, debe
ser desestimada.
DECIMOCUARTO.- Dada la índole de los argumentos jurídicos contenidos en los Fundamentos
de Derecho precedentes, esta Sala de Justicia debe proceder a la desestimación íntegra de los
recursos del artículo 48.1 de la LFTCu, interpuestos por las representaciones legales de Doña
M.S.H.A. y Don P.A.S.M. (a los que se ha adherido la representación legal de Doña M.J.R.M.),
contra el Acta de Liquidación Provisional y la Providencia de requerimiento de pago o
afianzamiento, ambas de fecha 4 de noviembre de 2022, dictadas por la Delegada Instructora
en las Actuaciones Previas nº 12/21 del ramo Sector Público Local (Ayuntamiento de San
Clemente), CUENCA.
DECIMOQUINTO.- En cuanto a las costas, tal y como tiene reiteradamente establecido esta Sala
de Justicia, no cabe imponerlas a ninguna de las partes intervinientes, dada la naturaleza
especial y sumaria que caracteriza a este recurso innominado del artículo 48.1 de la LFTCu.
En atención a lo expuesto y vistos los preceptos citados y los demás de general aplicación,
III.- PARTE DISPOSITIVA.
La Sala acuerda: DESESTIMAR los recursos promovidos, al amparo del artículo 48.1 de la Ley
7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas por el Letrado Don Javier
Murillo González, en nombre y representación de Doña M .S.H.A. y por el Letrado Don Mauro
Saugar Segarra, en nombre y representación de Don P.A.S.M., a los que se ha adherido la
Procuradora de los Tribunales Doña María José Moruno Cuesta, en nombre y representación de
Doña M.J.R.M., contra el Acta de Liquidación Provisional y la Providencia de requerimiento de
pago, depósito o afianzamiento, ambas de fecha 4 de noviembre de 2022, dictadas por la Sra.
Delegada Instructora en las Actuaciones Previas nº 12/21 del ramo Sector P úblico Local
(Ayuntamiento de San Clemente), CUENCA. Sin costas.
Notifíquese a las partes con la advertencia de que, contra esta resolución, de conformidad con
lo dispuesto en el artículo 48.2 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal
de Cuentas, no cabe recurso alguno.
Así lo disponemos y firmamos. Doy fe.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido
dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los
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mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas
que requieran un especial deber de tutela o la garantía del anonimato de las víctimas o
perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines
contrarios a las leyes.
