AUTO nº 36 DE 2015 DE TRIBUNAL DE CUENTAS - SALA DE JUSTICIA, 15 de Diciembre de 2015

El Auto de 27 de marzo de 2015 recurrido dice en su parte dispositiva lo siguiente:

“Único.- Declarar el archivo de la acción pública Nº C 44/14, al no revestir los hechos objeto de la misma los caracteres de alcance. Sin costas.”

Contra dicho Auto interpuso recurso de apelación, con fecha 28 de abril de 2015, la representación procesal de Doña M. J. Q. R. y de Don A. V. G.

El Secretario del Departamento Tercero de la Sección de Enjuiciamiento, por diligencia de ordenación de 7 de mayo de 2015, resolvió admitir el recurso, abrir la correspondiente pieza de tramitación del mismo y trasladarlo al Ministerio Fiscal y a la representación procesal del Ayuntamiento de Robledo de Chavela para que pudieran formular su oposición.

El Ministerio Público y la representación procesal del Ayuntamiento de Robledo de Chavela formularon su oposición al recurso mediante escritos que tuvieron entrada con fechas 18 y 29 de mayo, ambos de 2015, respectivamente.

Por diligencia de ordenación de 17 de junio de 2015, el Secretario del Departamento Tercero de la Sección de Enjuiciamiento resolvió unir los escritos de oposición a las actuaciones, dar traslado de los mismos a las partes y elevar el recurso a la Sala de Justicia emplazando a las partes a comparecer ante la misma.

El Ministerio Fiscal y la representación procesal del Ayuntamiento de Robledo de Chavela comparecieron ante la Sala de Justicia con fechas 19 de junio y 16 de julio, ambos de 2015, respectivamente.

La Secretaria de la Sala de Justicia resolvió, por diligencia de ordenación de 8 de septiembre de 2015, abrir el correspondiente rollo, constatar la composición de la Sala para conocer del recurso y designar ponente siguiendo el turno establecido.

Por Decreto de 30 de septiembre de 2015, la Secretaria de la Sala de Justicia resolvió declarar desierto el recurso. La representación procesal de los recurrentes presentó escrito de personación ante la Sala, al amparo del artículo 128 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, con fecha 15 de octubre de 2015.

La Secretaria de la Sala de Justicia resolvió, por diligencia de ordenación de 20 de octubre de 2015, pasar los autos a la Consejera Ponente, lo que se hizo, una vez practicadas las oportunas notificaciones, por diligencia de 3 de noviembre de 2015.

Por Providencia de fecha 2 de diciembre de 2015 se señaló para votación y fallo el posterior día 14 de diciembre de 2015, fecha en la que tuvo lugar el acto.

Se han observado las normas vigentes de aplicación.

El Órgano de la Jurisdicción Contable competente para conocer y resolver respecto del presente Recurso de apelación es la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, de acuerdo con los artículos 24.2 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, 54.1, b) y 56.4 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

El recurso de apelación formulado se basa en los siguientes motivos: 1 Error en la valoración de la prueba e incorrecta aplicación del artículo 72 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas ya que: * El Auto recurrido no ha valorado los pagos indebidos efectuados por el Ayuntamiento a la empresa concesionaria, en concepto de depósito de vehículos municipales, en una cuenta corriente cuyo titular es desconocido, incumpliendo la claúsula 18.11 del Pliego. * El archivo impide la valoración de otros pagos efectuados por el Ayuntamiento y que eran de la única responsabilidad de la concesionaria, cuya ausencia hubiera determinado por sí sola la resolución del contrato y el rescate de la concesión, desde el segundo año de su vigencia. Estos “suplidos” directamente menoscaban el patrimonio municipal, pues se ha pagado por aquello que no se debía, con independencia de la pretendida diligencia municipal al plantear una extemporánea reclamación civil. 2 Se exime de alcance a los gestores públicos al determinarse su actuación diligente por efectuar una tardía, incompetente y extemporánea reclamación patrimonial a la empresa.

El Auto recurrido da a entender que cualquier gestor que puede estar incurso en responsabilidad contable podría eludirla iniciando simplemente una reclamación patrimonial ante un tercero.

En el caso enjuiciado, deben tenerse en cuenta los siguientes aspectos:

* Las reclamaciones patrimoniales se iniciaron en 2013, tras siete años de vigencia del contrato. * Durante todo el período del contrato, con la excepción de 2006, el Ayuntamiento no percibió cantidad alguna pero efectuó pagos indebidos. * Las pretendidas reclamaciones se hacen al vacío, estando la empresa desaparecida y en rebeldía, con lo que el menoscabo patrimonial es ya un hecho. * Tanto el rescate de la concesión como los hechos posteriores son única consecuencia de la presión de la oposición, ahora ejerciente de la presente acción pública.

Con base en los motivos expuestos, los recurrentes solicitan que se admita su impugnación y que se dicte resolución por la que se revoque el Auto recurrido y se continúe el procedimiento.

El Ministerio Fiscal se opuso al recurso con base en los siguientes argumentos:

1 Las irregularidades denunciadas en la acción pública y reiteradas en el recurso no suponen la concreción de hechos constitutivos de alcance, pues no se ha constatado un menoscabo efectivo en los fondos públicos imputable a persona alguna en concepto de dolo, culpa o negligencia grave. 2 Con independencia de la existencia, en principio, de irregularidades en la gestión del parking subterráneo de titularidad municipal, se ha constatado que la ausencia de pago por los responsables de la gestión de dicho aparcamiento dio lugar, tras la realización de sucesivos requerimientos de pago por parte del Ayuntamiento que resultaron infructuosos, a la resolución del contrato y al reconocimiento por la empresa de las cantidades adeudadas en un proceso judicial seguido entre ambas partes, hallándose pendiente de apremio y sin que pueda hablarse por ello de la existencia de un perjuicio a los fondos públicos ocasionado por dolo, imprudencia o negligencia grave.

Con base en los citados motivos, el Ministerio Público solicitó la desestimación del recurso y la confirmación del Auto impugnado.

La representación procesal del Ayuntamiento de Robledo de Chavela impugnó la apelación con base en los siguientes argumentos:

1 Los hechos denunciados por los actores públicos no revisten de forma manifiesta los caracteres de alcance. 2 De acuerdo con las reglas de la carga de la prueba establecidas en el artículo 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, correspondía a los actores públicos haber probado la existencia de un alcance, lo que no han hecho. 3 Lo que sí ha quedado acreditado es que: * El Ayuntamiento había realizado los pagos a la empresa concesionaria, en concepto de depósito de vehículos municipales, en una cuenta corriente de titularidad de dicha empresa, y así consta en el expediente puesto de manifiesto a los recurrentes. * El Ayuntamiento ha venido requiriendo constantemente a la empresa adjudicataria las cantidades adeudadas desde el primer requerimiento formal, el día 3 de marzo de 2010, mediante escrito del Sr. Alcalde Presidente remitido por burofax, a través de publicaciones en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid, mediante diligencias de embargo en la Agencia Tributaria, a través de diligencias de embargo en bancos y cajas y, finalmente, mediante acta de reconocimiento de deuda tras el acuerdo plenario de resolución del contrato, siguiéndose en la actualidad el procedimiento de apremio y judicial para el cobro total de las cantidades adeudadas.

Con base en los citados motivos, la representación procesal del Ayuntamiento solicitó la desestimación del recurso y la condena en costas a los recurrentes.

Para poder decidir sobre la pretensión impugnatoria planteada por los actores públicos, esta Sala de Justicia debe empezar por concretar cuáles son los hechos denunciados que podrían constituir un alcance en los fondos públicos.

El incumplimiento por la empresa concesionaria de sus obligaciones de pagar el canon, de asumir determinados gastos y de reconocer el derecho del Ayuntamiento de reserva y uso gratuito de plazas para vehículos municipales, supondría un incumplimiento de las clausulas de la adjudicación de la explotación del Parking municipal, y los efectos jurídicos de tal incumplimiento podrían reclamarse por la vía ordinaria a la empresa incumplidora, y no ante la Jurisdicción Contable a los gestores públicos municipales.

Cuestión distinta es la que se refiere a la posibilidad, esgrimida por los recurrentes, de que la pasividad de algunos de esos gestores públicos hubiera dado lugar a que no se hubiera producido una reacción jurídica adecuada, por parte del Ayuntamiento, ante los descritos incumplimientos de las condiciones de la concesión. En tal caso, podría concurrir una irregular falta de ingreso, por la Corporación Local, de cantidades a las que tenía derecho y una realización injustificada por la misma de unos pagos a los que no estaba obligada. De haber sido así, se habría producido un alcance en los fondos públicos en los términos del artículo 72 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

La interpretación conjunta y sistemática de los artículos 56.3 y 46.2 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, lleva a considerar que para poder apreciar que una acción pública deba ser admitida, esta tiene que aportar indicios jurídicamente relevantes de responsabilidad contable y, en particular, elementos suficientes para demostrar, en grado indiciario, que se ha producido una vulneración de la normativa económico-financiera aplicable a la gestión enjuiciada y que se ha provocado un menoscabo real y efectivo en las arcas públicas como consecuencia de dicha gestión.

La Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, en Autos de 31 de marzo de 2008, 5 de julio de 2004, 7 de mayo de 2001, 5 de octubre de 2010, 22 de septiembre de 2005 y 9 de febrero de 2007, entre otros, ha venido sosteniendo que cabe el archivo de un procedimiento cuando los hechos no reúnen las características que permiten, en una valoración inicial, apreciar la existencia de un presunto alcance de fondos o caudales públicos. El órgano jurisdiccional contable, de acuerdo con esta jurisprudencia, debe dilucidar si se dan, siquiera indiciariamente, los supuestos previstos en la legislación vigente para que concurra un supuesto alcance. Según el criterio incorporado a dicha Jurisprudencia, para que las irregularidades denunciadas pudieran revestir caracteres de alcance sería necesario que supusieran la concreción de hechos que dieran lugar a un descubierto y que produjesen un perjuicio a los fondos públicos, el cual debe ser real, efectivo y evaluable económicamente, puesto que dicho perjuicio es elemento esencial para la existencia del alcance.

En el presente caso, los recurrentes estiman que la actuación de los gestores municipales frente a los incumplimientos de la empresa concesionaria ha sido tardía, incompetente y extemporánea, por lo que cabe apreciar en la misma una pasividad jurídicamente reprochable. Por otra parte, defienden los impugnantes que a pesar de las medidas adoptadas por los gestores del Ayuntamiento para conseguir el reintegro a las arcas del mismo de las cantidades que se le adeudan por la empresa concesionaria, se ha producido un daño real y efectivo en el patrimonio de la Corporación Local pues esta no cobró las debidas cantidades durante la vigencia de la relación jurídica con la concesionaria y la reclamación judicial formulada contra dicha empresa no puede prosperar al hallarse desaparecida y en rebeldía.

Por lo que se refiere a la alegada pasividad en la actuación de los gestores públicos contra los que se ejercita la acción, debe indicarse que están acreditados en el procedimiento los siguientes hechos, que se enumeran en el fundamento de derecho cuarto del Auto recurrido:

1 Que con fecha 21 de mayo de 2014 el Ayuntamiento de Robledo de Chavela presentó demanda de juicio ordinario de reclamación de cantidad por importe de 216.365,27 € contra “L. T. E., S.L.” y contra Don E. H. D., en calidad de Administrador Único de la sociedad. Dicha demanda está en tramitación en el Juzgado nº 92 de Madrid (folios 97 a 102). 2 Que la deuda pendiente de pago ascendía a la cantidad de 216.365,27 €, de las cuales 126.886,27 € corresponden al canon de explotación de los años 2007 a 2013 y 89.479,00 € a los gastos de los años 2006 a 2013 (folios 128 y 129). 3 Que en diferentes fechas en los años 2010 a 2013, el Alcalde del Ayuntamiento de Robledo de Chavela comunicó a la empresa que tenía pendiente de pago el importe de la concesión administrativa del aparcamiento subterráneo correspondiente a los años 2007 a 2013, requiriéndola para que, de inmediato, abonara las cantidades adeudadas, siendo dichos requerimientos enviados mediante burofax (folios 136 a 158). 4 Que con fecha 27 de noviembre de 2013 se comunicó a la empresa concesionaria la resolución del contrato para la explotación del servicio de aparcamiento subterráneo situado en la Plaza de España y Avenida de Juan Carlos I del municipio de Robledo de Chavela, del que es titular el Ayuntamiento, con la empresa “L. T. E., S.L.”, por el incumplimiento culpable del concesionario de la obligación contractual recogida en la cláusula segunda del citado contrato, en relación con el artículo 6 del Pliego de Cláusulas administrativas particulares. Asimismo, se acordó incautar la garantía exigida y determinar la indemnización que procediera a favor del Ayuntamiento por los daños y perjuicios causados (folios 159 y 160). Con fecha 20 de junio de 2014 se recepcionó el aparcamiento subterráneo, entregándose a la empresa la relación de gastos y cantidades que adeudaba al Ayuntamiento. 5 Constan en las actuaciones oficios cursados por el Ayuntamiento a la Agencia Tributaria, al Registro de la Propiedad y a la Tesorería General de la Seguridad Social para investigación de bienes de la empresa deudora, a fin de proceder a su embargo, resultando los mismos infructuosos (folios 161 a 193).

Estos antecedentes permiten concluir que la empresa habría incumplido las estipulaciones de la concesión pero que, desde el Ayuntamiento, sí se adoptaron las medidas jurídicas adecuadas para conseguir que se le abonaran las cantidades que se le adeudaban por la adjudicataria de la aludida concesión.

Los apelantes consideran que la las actuaciones desarrolladas desde el Ayuntamiento para reclamar las cantidades a las que tiene derecho han sido extemporáneas, incompetentes y tardías, habiendo sido consecuencia, además, de la presión de la oposición. Tales críticas, sin embargo, tienen relación con la valoración de la eficacia, eficiencia y economía en la gestión de los fondos públicos municipales, cuestiones que podrían ser evaluadas en el contexto de la función fiscalizadora que tiene atribuida el Tribunal de Cuentas, pero nunca en el de su función jurisdiccional, que se ciñe a determinar si la gestión enjuiciada, por ser ilegal, ha generado un daño patrimonial al erario público que le deba ser reparado ( Por todos, Auto de esta Sala de Justicia (por todos Auto de 4 de febrero de 2004).

Por lo que se refiere a la concurrencia de indicios jurídicamente relevantes de la concurrencia de un daño indemnizable, por responsabilidad contable, al Ayuntamiento, no ha quedado acreditada.

Del artículo 59.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, se desprende que para que pueda apreciarse responsabilidad contable debe existir un daño real, efectivo, económicamente evaluable e identificado respecto a determinados caudales o efectos públicos.

En el presente caso constan los incumplimientos imputables a la empresa concesionaria, pero constan también las actuaciones emprendidas por el Ayuntamiento para evitar los efectos patrimoniales nocivos derivados de dichos incumplimientos.

Mientras no quede probado que la reclamación de cantidades formulada ante el Juzgado de Primera Instancia Nº 92 de Madrid, que ha dado lugar al procedimiento ordinario Nº 702/2014, no ha prosperado o que, habiendo sido estimada, no se ha podido ejecutar, no cabe apreciar la existencia de un daño real y efectivo en las arcas municipales por los hechos denunciados por los actores públicos.

En efecto, el Ayuntamiento tiene un derecho de cobro sobre esas cantidades y lo está intentando hacer efectivo ante la Jurisdicción Ordinaria, de forma que resulta prematuro afirmar que dicho derecho carece de eficacia cuando aún no se ha producido la correspondiente decisión judicial sobre el mismo.

Los apelantes consideran que el hecho de haber reclamado el Ayuntamiento en vía judicial las cantidades que se le deben no debe eximir de responsabilidad contable a unos gestores que, según su criterio, han actuado de forma ilegal y gravemente negligente.

Lo cierto es que, como ya se indicó, la actuación desarrollada desde el Ayuntamiento para conseguir de la empresa concesionaria el pago de las cantidades no permite apreciar indicios de ilegalidad que hagan posible deducir una posible responsabilidad contable por alcance. Por otra parte, estando pendiente de decisión y, en su caso, de ejecución la reclamación judicial de cantidades formulada por el Ayuntamiento, no puede entenderse ocasionado un daño real y efectivo a las arcas municipales, por lo que no puede estimarse que existan indicios de alcance en los fondos públicos. No siendo posible apreciar, siquiera de forma indiciaria, la existencia de un alcance, no cabe continuar las actuaciones hasta el punto de entrar a conocer, como piden los apelantes, que se valore la posible negligencia en la actuación de los gestores municipales.

También alegan los recurrentes que, al estar la empresa adjudicataria desaparecida y en rebeldía, la reclamación formulada por el Ayuntamiento contra ella en la vía civil no evita que el daño en el patrimonio municipal deba darse por producido. Resulta evidente, sin embargo, que no cabe anticipar cuál vaya a ser la conducta procesal de la empresa concesionaria a lo largo de las actuaciones que se desarrollen en la vía civil, ni se puede pronosticar el mayor o menor éxito de la ejecución futura de una eventual resolución condenatoria que, en su caso, se dictara por los órganos de la Jurisdicción Civil contra la adjudicataria de la concesión. La identidad entre ausencia de la demandada en el proceso civil y frustración del derecho de cobro del Ayuntamiento, que apoyan los recurrentes, no puede ser estimada por esta Sala por las razones que se acaban de exponer.

Finalmente, los apelantes se refieren al hecho de que las reclamaciones de cantidad planteadas por el Ayuntamiento contra la empresa concesionaria se producen en 2013, transcurridos siete años de vigencia de la concesión. Esta Sala de Justicia considera que esta alegación no puede ser estimada porque, al margen de que constan en las actuaciones requerimientos dirigidos por el Ayuntamiento a la concesionaria anteriores a 2013, el posible retraso en la reacción municipal ante los incumplimientos solo podría tener relevancia jurídica, a los efectos de la responsabilidad contable por alcance, si hubiera dado lugar a un posible incumplimiento legal concreto y a un eventual menoscabo real y efectivo en los caudales o efectos municipales (por ejemplo por prescripción del derecho al cobro de las cantidades adeudadas - por todas, Sentencia 16/1999, de 30 de septiembre -), lo que en el presente caso, como ya se dijo, no ha quedado acreditado, razón por la que esa posible demora en la reacción del Ayuntamiento quedaría, en su caso, circunscrita a cuestiones de eficacia, eficiencia y economía ajenas al enjuiciamiento contable.

De lo expuesto y razonado en los anteriores fundamentos de derecho se desprende que no se ha producido ni el error en la valoración de la prueba ni la incorrecta aplicación del artículo 72 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas que alegan los recurrentes.

Estando pendiente la vía de recuperación de las sumas adeudas emprendida por el Ayuntamiento ante la Jurisdicción Ordinaria, no cabe apreciar indicios jurídicamente relevantes de un daño real y efectivo en los fondos municipales que permitan iniciar un proceso de responsabilidad contable en el que se investiguen las irregularidades, denunciadas por los actores públicos, relativas a la corrección de la cuenta corriente en la que se hicieron los pagos por el Ayuntamiento, a la adecuación a Derecho de la asunción de dichos pagos por la Corporación Local y a la posible existencia de otros pagos que supuestamente no debería haber soportado el patrimonio municipal. Todo ello sin perjuicio, como se dice en el fundamento de derecho cuarto del Auto recurrido, de las posibles responsabilidades jurídicas distintas de la contable que, en su caso, pudieran derivarse de tales hechos, cuyo conocimiento y decisión excede de la competencia de la Jurisdicción del Tribunal de Cuentas.

A la vista de lo argumentado en los fundamentos jurídicos del presente Auto, debe desestimarse el recurso de apelación formulado por los actores públicos y confirmarse el Auto de inadmisión de la acción pública objeto de la impugnación.

Por lo que se refiere a las costas de esta segunda instancia, aunque se desestima íntegramente la pretensión impugnatoria de los recurrentes y su condena en costas ha sido expresamente solicitada por la representación legal del Ayuntamiento, no procede declarar tal condena por aplicación del artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

El citado precepto prescribe, respecto a las costas procesales en sede de apelación, su imposición al recurrente en caso de desestimación total del recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

En el presente caso los hechos denunciados hacen referencia a una serie de posibles incumplimientos de las cláusulas de una concesión que generarían efectos patrimoniales adversos para la Corporación Local afectada, lo que suscita una controversia jurídica sobre la evitación o reparación de los mismos cuyo planteamiento ante la Jurisdicción Contable se ajusta a parámetros de racionalidad.

En conclusión, no cabe imponer las costas a los recurrentes pese a la desestimación de su recurso.

En atención a lo expuesto, vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,