AUTO nº 35 DE 2015 DE TRIBUNAL DE CUENTAS - SALA DE JUSTICIA, 15 de Diciembre de 2015

Primero.- La Delegada Instructora de las Actuaciones Previas Nº143/15 practicó, con fecha 20 de julio de 2015, liquidación provisional declarando un presunto alcance en los fondos públicos por un importe de 60.071,09 euros de principal. Con esa misma fecha, la Delegada Instructora de las mencionadas Actuaciones Previas requirió a los presuntos responsables contables declarados en la liquidación provisional para que reintegraran, depositaran o afianzaran el importe del alcance antes citado.

Segundo.- La representación procesal de Doña M. G. R. O. E. presentó, con fecha 24 de julio de 2015, recurso del artículo 48.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, contra las antes citadas liquidación provisional y providencia de requerimiento de pago, depósito o afianzamiento.

Tercero.-.Por diligencia de ordenación de 30 de julio de 2015, la Secretaria de la Sala de Justicia resolvió abrir el correspondiente rollo, constatar la composición de la Sala para conocer del recurso, nombrar ponente siguiendo el turno establecido y solicitar de la Delegada Instructora los antecedentes necesarios.

Cuarto.- La Unidad de Actuaciones Previas remitió, con fecha 8 de septiembre de 2015, los antecedentes que se habían interesado por la Sala de Justicia.

Quinto.- La Secretaria de la Sala de Justicia resolvió, por diligencia de ordenación de 10 de septiembre de 2015, admitir el recurso interpuesto y dar a las partes un plazo de cinco días para formular alegaciones.

Sexto.- El Ministerio Fiscal se opuso al recurso mediante escrito de 15 de septiembre de 2015. La representación procesal de la Junta Administrativa de Eribe también se opuso al recurso, en este caso mediante escrito que tuvo entrada con fecha 24 de septiembre de 2015.

Séptimo.- Por Diligencia de Ordenación de 20 de octubre de 2015, la Secretaria de la Sala de Justicia resolvió pasar los autos a la Consejera ponente, lo que se hizo por posterior diligencia de 3 de noviembre, una vez practicadas las oportunas notificaciones.

Octavo.- La Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas acordó, por providencia de 2 de diciembre de 2015, señalar para votación y fallo del presente recurso el día 14 de diciembre de 2015, fecha en que tuvo lugar el acto.

Primero.- La competencia para conocer y resolver en este recurso corresponde a esta Sala de Justicia por expresa disposición de los artículos 48.1 y 54.2, d) de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

Segundo.- El recurso se sustenta en los siguientes motivos:

1 La liquidación provisional fundamenta la existencia de alcance en la concurrencia de una apropiación indebida que, sin embargo, ha sido archivada en vía jurisdiccional penal, por lo que no cabe apreciar que se haya producido un perjuicio en los fondos públicos. 2 El enjuiciamiento de los mismos hechos, de forma simultánea, en la vía penal y ante la Jurisdicción del Tribunal de Cuentas es contraria al principio non bis in ídem y a la presunción de inocencia, pudiendo dar lugar a la adopción indebida de medidas cautelares por duplicado sobre el patrimonio del presunto responsable. 3 El requerimiento formulado por la Delegada Instructora del Tribunal de Cuentas se ha decidido sin intervención del interesado y sin tener en cuenta las diligencias practicadas en sede penal. 4 Debe solicitarse del Juzgado de Instrucción Nº2 de Vitoria testimonio de las diligencias previas tramitadas por estos hechos, debiendo tal documentación valorarse en orden a revocar la liquidación provisional y la providencia de requerimiento de pago, depósito o afianzamiento recurridas.

Con base en los aludidos motivos, la recurrente solicita que se dejen sin efecto la liquidación provisional y la providencia de requerimiento de pago, depósito o afianzamiento impugnadas. Subsidiariamente, solicita la suspensión del procedimiento hasta la firmeza del Auto de sobreseimiento aportado. Subsidiariamente a todo lo anterior, la recurrente pide que se resuelva el aplazamiento del depósito o fianza, acordando en todo caso el fraccionamiento de la misma.

Tercero.- Suscita en primer lugar la recurrente la cuestión de que no concurre en el presente caso responsabilidad contable porque no se ha producido apropiación indebida ni daño al erario público.

Lo que plantea, por tanto, no son aspectos relacionados con la indefensión o con la ausencia injustificada de diligencias en la instrucción, que son los únicos motivos que pueden hacer prosperar un recurso del artículo 48 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, sino cuestiones que afectan al fondo del asunto pues se refieren a elementos constitutivos de la responsabilidad contable recogidos en los artículos 38 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas, y 49 de la antes citada Ley de Funcionamiento del mismo.

Tales alegaciones de fondo no pueden ser conocidas por esta Sala de Justicia a través de un recurso de esta naturaleza sino que deben examinarse y decidirse en la primera instancia del proceso.

En este sentido debe recordarse la doctrina uniforme de esta Sala de Justicia (por todos, Auto de 17 de mayo de 2010) cuando afirma que mediante el recurso previsto en el artículo 48.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, “no se persigue un conocimiento concreto de los hechos objeto de debate en una segunda instancia jurisdiccional, sino que lo que la Ley pretende es ofrecer un mecanismo de revisión a los intervinientes en las actuaciones previas de que se trate…de cuantas resoluciones puedan limitar las posibilidades de defensa. Por ello también es procedente entender que por la vía de este recurso no haya de entrar la Sala a conocer del tema referente a la calificación jurídico-contable del, o de los presuntos responsables, ni respecto del fondo del asunto sometido a enjuiciamiento contable, puesto que ello significaría no sólo desbordar el ámbito objetivo del proceso especial, sino que se trastocaría el régimen jurídico de las competencias de los órganos e instancias, ya que se permitiría la eventual decisión por el órgano de segunda instancia sin haberse incluso tramitado procesalmente la primera y se invadiría, con manifiesta ilegalidad, el ámbito de competencia funcional atribuido ex lege a los consejeros de cuentas…”

La presunta incardinación de la conducta de la recurrente en el concepto de responsabilidad contable por alcance legalmente establecido, la eventual influencia de dicha conducta en la provocación de un menoscabo en los fondos públicos y los efectos jurídicos que deban darse a las resoluciones penales en el presente procedimiento de responsabilidad contable, son cuestiones que desbordan el objeto del presente recurso y que forman parte del debate procesal de la primera instancia.

Cuarto.- Alega en segundo término la recurrente que el hecho de que se estén sustanciando, por estos mismos hechos, un proceso ante la Jurisdicción Penal y otro ante la Jurisdicción Contable vulnera el principio non bis in ídem y la presunción de inocencia.

Esta Sala de Justicia que, como ya se indicó en el anterior fundamento de derecho tiene legalmente limitado su ámbito de conocimiento y resolución en el presente recurso a la determinación de si se ha producido indefensión o ausencia injustificada de diligencias en la instrucción, debe decir que no aprecia ninguno de esos motivos de impugnación en el mero hecho de que concurra una doble vía de enjuiciamiento – penal y contable- de la conducta de la impugnante.

No debe olvidarse que de los artículos 18.1 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas 2/1982, de 12 de mayo, y 49.3 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del mismo, se desprende que la Jurisdicción Contable es compatible, respecto de unos mismos hechos, con la actuación de la Jurisdicción Penal, ya que la primera establece responsabilidades reparatorias y la segunda sancionatorias. Esta compatibilidad entre ambas Jurisdicciones está jurisprudencialmente recogida en Sentencias del Tribunal Constitucional de 26 de julio de 1983 y 21 de mayo de 1984, del Tribunal Supremo como la de 23 de octubre de 1996, y de esta Sala de Justicia, entre otras, 9/03 de 23 de julio y 10/03 de 23 de julio.

No cabe, por tanto, apreciar indefensión con base en una supuesta vulneración del principio “non bis in ídem”, dada la distinta naturaleza jurídica de la responsabilidad penal – sancionatoria- y contable – reparatoria -.

Tampoco cabe estimar indefensión con fundamento en una eventual infracción del derecho a la presunción de inocencia pues dicho derecho se aplica en la Jurisdicción Contable en conexión con las reglas de la carga de la prueba y, en la fase de actuaciones previas, no existe una fase probatoria plena, que el Legislador reserva para la primera instancia procesal, sino unas diligencias de averiguación que el Delegado Instructor debe practicar en aplicación del artículo 47.1,c) de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, y cuya finalidad es la de aportar a dicho órgano de instrucción la información necesaria para fundamentar las conclusiones que exponga en su liquidación provisional.

En consecuencia, la simple circunstancia de que los hechos examinados en el presente procedimiento de reintegro por alcance estén siendo objeto de enjuiciamiento simultáneo en vía penal y contable, no resulta reconducible a ninguno de los motivos previstos para un recurso como el presente en el artículo 48 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas antes citada.

Por lo que respecta a la posible adopción de medidas cautelares duplicadas, en vía penal y contable, contra el patrimonio de la recurrente, no sólo no se ha producido en el presente procedimiento sino que además no habría sido jurídicamente viable ya que, como tiene dicho esta Sala de Justicia en resoluciones como el Auto de 26 de noviembre de 1999, en caso de estar actuando sobre los mismos hechos varias jurisdicciones, deberán coordinarse para evitar que se adopten sobre el patrimonio del legitimado pasivo medidas duplicadas o que se solapen y le produzcan un gravamen injustificado.

Por lo demás, las excepciones procesales relacionadas con la actuación simultánea de ambas jurisdicciones no pueden plantearse ni resolverse en el presente proceso impugnatorio, sino que tienen asignado su cauce procesal por la Ley en la primera instancia del proceso.

Quinto.- Otro de los argumentos esgrimidos en el recurso se refiere a que la impugnante considera que el requerimiento de pago, depósito o afianzamiento que se le ha formulado se ha adoptado sin su intervención.

Lo cierto, sin embargo, es que consta en el expediente de las Actuaciones Previas Nº 143/15 que a la Sra. G. R. O. E. se le concedió trámite para tomar vista del expediente y formular alegaciones. También consta que fue oportunamente citada al acto de la liquidación provisional, al que asistió a través de representante legal, y en el que gozó de un trámite alegatorio.

Por lo tanto, la Delegada Instructora de las Actuaciones Previas concedió a la recurrente las vías de participación previstas en el artículo 47 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, tal y como se interpretan por esta Sala de Justicia en Autos como los de 4 de junio de 2003 y 8 de marzo de 2002.

En consecuencia, la intervención de la recurrente en la fase instructora del presente proceso debe considerarse ajustada a los requisitos procedimentales legal y jurisprudencialmente previstos, no habiéndosele causado indefensión en ningún trámite.

Por otra parte, considera la impugnante que se le provoca indefensión por haber extraído sus conclusiones la Delegada Instructora sin haber valorado la documentación correspondiente a las diligencias previas tramitadas en la vía penal.

Sobre este particular debe traerse a colación la doctrina de esta Sala de Justicia ( por todos Auto de 5 de mayo de 2004) que indica que el Delegado Instructor, en la fase de actuaciones previas, no tiene que desarrollar una actividad probatoria plena, pues esta se reserva por la Ley a la primera instancia procesal, sino que cumple las exigencias del artículo 47 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, practicando aquellas diligencias de averiguación que le resulten suficientes para extraer conclusiones motivadas sobre la existencia o no de presuntas responsabilidades contables por alcance.

La liquidación provisional impugnada alude de forma clara al informe de fiscalización y a la documentación incorporada a las piezas de diligencias preliminares y de actuaciones previas en las que se fundamentan las conclusiones de la Delegada Instructora, de forma que la citada resolución reúne los requisitos de motivación previstos por esta Sala de Justicia en Autos como los de 23 de julio de 2003 y 22 de septiembre de 2005, y se fundamenta en una información incorporada al procedimiento que resulta suficiente para amparar unas conclusiones que la Ley se encarga de considerar como previas y provisionales, y que en nada debilitan el derecho de la recurrente a solicitar en la fase de prueba de la primera instancia los documentos que echa de menos en la fase de instrucción. De la actividad instructora desarrollada en el presente procedimiento, por tanto, no cabe deducir la indefensión que alega la recurrente.

Sexto.- La representación procesal de la Sra. G. R. O. E. pide a esta Sala que reclame, al Juzgado de Instrucción Nº 2 de Vitoria, testimonio de las diligencias previas tramitadas por dicho juzgado sobre estos hechos.

Tal actuación, sin embargo, rebasaría la competencia que tiene este Órgano de la Jurisdicción Contable para conocer y resolver de un recurso de la naturaleza del presente.

De acuerdo con el artículo 48 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, esta Sala de Justicia, como ya se ha dicho, sólo puede entrar a valorar, a través de este recurso, si en la fase instructora del procedimiento ante el Tribunal de Cuentas se ha denegado ilegítimamente la práctica de alguna diligencia o se ha provocado indefensión al interesado.

No puede la Sala, por tanto, a través de este recurso practicar diligencias de averiguación del artículo 47.1 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, pues dichas diligencias están reservadas por dicho precepto al Delegado Instructor de las actuaciones previas, todo ello sin perjuicio de que en la fase de prueba de la primera instancia pueda solicitar la recurrente la admisión de todos los medios probatorios adecuados a la defensa de sus derechos e intereses, incluyendo las diligencias penales que estime oportunas.

Tampoco puede esta Sala sustituir al Delegado Instructor aplicando uno u otro criterio a la valoración de los resultados obtenidos por el mismo de las diligencias de averiguación practicadas. La elección de dichas diligencias y la extracción de conclusiones de las mismas forman parte del ámbito competencial del órgano de instrucción de los procedimientos de reintegro por alcance, ex artículo 47 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, y no son objeto del debate procesal que corresponde dilucidar a esta Sala a través de un recurso del artículo 48 de la mencionada Ley.

No puede la Sala, por tanto, en el presente procedimiento impugnatorio reclamar documentación de un juzgado ni, una vez recibida en su caso, valorarla a los efectos de revocar o no decisiones adoptadas en la fase de instrucción. Tal proceder rebasaría el limitado objeto de este recurso que, como se ha venido diciendo, está limitado a evaluar si se ha causado indefensión a la recurrente.

Quien debería decidir si reclama o no dicha documentación y cómo la valora, en su caso, es el órgano de instrucción, de oficio o a instancia del interesado, y si lo denegara de forma injustificada, lo que no ha sucedido en el presente caso, podría generar un supuesto de indefensión a declarar por esta Sala en un recurso de la naturaleza del presente. Lo que no cabe, como ya se ha dicho, es que por la vía de este recurso la Sala realice actividades de instrucción sustitutivas o complementarias de las practicadas por la Delegada Instructora del procedimiento, como se pretende en el recurso.

Séptimo.- También solicita la recurrente, con carácter subsidiario, la suspensión del procedimiento hasta que adquiera firmeza la decisión de sobreseimiento adoptada en vía penal.

Sobre este particular debe aclararse que una cosa es que esta Sala, en virtud del artículo 48 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, pueda conceder excepcionalmente efectos suspensivos a este tipo de recursos y otra muy distinta que, al conocer de los mismos, pueda declarar la suspensión del procedimiento de actuaciones previas por otras causas diferentes de la propia interposición de la impugnación.

En efecto, la doctrina de esta Sala de Justicia es clara en el sentido de que, ante la interposición de un recurso del artículo 48 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, la Sala de Justicia puede declarar la suspensión de las resoluciones impugnadas siempre que concurran “circunstancias excepcionales” (Autos de 5 de mayo de 2008 y 5 de diciembre de 2013).

Este tipo de suspensión, que no cabría en el presente caso ya que no concurren las circunstancias excepcionales que la justificarían, no es la que solicita la recurrente, pues en su escrito de impugnación pide la suspensión por causas ajenas a la interposición del recurso, y la solicita no hasta la resolución del mismo sino hasta que adquiera firmeza el sobreseimiento declarado en la vía penal.

Pide la representación procesal de la Sra. G. R. O. E., por tanto, que esta Sala declare por la vía de un recurso relativo a la indefensión una suspensión que debe valorar y decidir el órgano competente para la tramitación de las actuaciones previas, que no es esta Sala de Justicia sino la Delegada Instructora de las mismas. Si la Sala diera cumplimiento a lo solicitado por la recurrente rebasaría los límites de su competencia en el presente recurso y desarrollaría, sin base legal, atribuciones reservadas al órgano de instrucción, lo que implicaría la vulneración de los artículos 47 y 48 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

Octavo.- Finalmente, la recurrente pide subsidiariamente que se declare el aplazamiento y fraccionamiento del depósito o fianza que le han sido requeridos.

Nuevamente se solicita de esta Sala que, excediendo su competencia en el presente recurso que se limita a la facultad de revocar las resoluciones impugnadas cuando aprecie que se ha producido indefensión, decida sobre cuestiones que deben conocer los órganos competentes para la adopción y modificación de las medidas cautelares, que son los Delegados Instructores y los órganos jurisdiccionales competentes ex artículos 47 y 67 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

En efecto, de tales artículos y del artículo 48 de la aludida Ley se desprende que la Sala de Justicia puede ser competente para adoptar, modificar, aplazar o fraccionar medidas cautelares, pero cuando está conociendo del proceso en única instancia o en apelación, no con ocasión del conocimiento y resolución de un recurso del citado artículo 48 de la Ley procesal contable, cuyo objeto está legalmente limitado a la confirmación o revocación de resoluciones de los órganos de instrucción de las actuaciones previas según se aprecie que los mismos hayan causado o no indefensión al recurrente.

Noveno.- De acuerdo con lo expuesto y razonado en los anteriores fundamentos de derecho, esta Sala debe desestimar el recurso interpuesto por la representación procesal de Doña M. G. R. O. E. y, en consecuencia, confirmar la liquidación provisional y la providencia de la Delegada Instructora, ambas de 20 de julio de 2015, impugnadas por la recurrente, sin que proceda tampoco estimar sus pretensiones subsidiarias de suspensión del procedimiento y de aplazamiento y fraccionamiento de medidas cautelares.

Décimo.- En cuanto a las costas, se aprecian circunstancias de complejidad jurídica derivadas del contenido de las resoluciones penales aportadas por la recurrente que, de acuerdo con el artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, aconsejan no hacer pronunciamiento sobre las mismas.

En atención a lo expuesto y vistos los preceptos citados y demás de general aplicación.

Primero.- Desestimar el recurso interpuesto al amparo del artículo 48.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, por el procurador de los tribunales D. Arturo Molina, actuando en nombre y representación de Doña M. G. R. O. E., contra la liquidación provisional y la providencia de requerimiento de pago, depósito o afianzamiento, ambas de 20 de julio de 2015, dictadas por la Delegada Instructora de las Actuaciones Previas Nº143/15, del ramo de Sector Público Local (Junta Administrativa de Eribe), Álava y en consecuencia:

1 Confirmar la validez y eficacia de la liquidación provisional y de la providencia de requerimiento de pago, depósito o afianzamiento impugnadas. 2 Denegar la petición subsidiaria de suspensión del procedimiento. 3 No acceder a la petición subsidiaria de aplazamiento y fraccionamiento de las cautelares.

Segundo.- No hacer pronunciamiento en cuanto a las costas.

Notifíquese a las partes con la advertencia de que contra esta Resolución no procede interponer recurso alguno, de conformidad con lo establecido en el artículo 48.2 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

Así lo acordamos y firmamos; doy fe.