AUTO nº 34 DE 2015 DE TRIBUNAL DE CUENTAS - SALA DE JUSTICIA, 15 de Diciembre de 2015
| Fecha | 15 Diciembre 2015 |
En Madrid, a quince de diciembre de dos mil quince.
Visto el recurso del art. 48.1 de la Ley 7/88 interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Pilar Pérez Calvo en nombre y representación de doña A. B. P. contra el Acta de Liquidación Provisional de 23 de julio de 2015, así como contra la Providencia de requerimiento de pago, de la misma fecha, dictadas por la delegada instructora en las Actuaciones Previas nº 24/14.
Ha sido Ponente la Consejera de Cuentas Excma. Sra. Dª. Margarita Mariscal de Gante y Mirón, quien previa deliberación y votación, expresa la decisión de la Sala, de conformidad con los siguientes:
El 23 de julio de 2015 la delegada instructora practicó la Liquidación Provisional de las Actuaciones Previas nº 24/14, concluyendo que los hechos objeto de esas actuaciones reunían los requisitos establecidos en los artículos 49, 59.1 y 72 de la Ley 7/88, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, para generar responsabilidad contable por alcance; que Doña A. B. P. resultaba, de manera indiciaria, incursa en un presunto ilícito de alcance contable; y que la cifra del presunto alcance ascendía a un total de 108.442 euros, cantidad a la que había que sumar los correspondientes intereses que se cuantificaban por la delegada instructora en 21.671,35 euros, resultando un importe total de 130.113,35 euros. Con la misma fecha, se dictó providencia por la delegada instructora requiriendo a Doña A. B. P. para que reintegre, deposite o afiance, en cualquiera de las formas legalmente admitidas, el importe provisional del alcance más los intereses, bajo apercibimiento de proceder al embargo de sus bienes en caso de no atender al requerimiento.
Mediante escritos fechados el 27 de julio de 2015, que tuvieron entrada en el Registro General de este Tribunal de Cuentas ese mismo día, la Procuradora de los Tribunales doña Pilar Pérez Calvo, actuando en nombre y representación de Doña A. B. P. interpuso recurso del art. 48.1 de la Ley 7/88 contra la liquidación provisional y contra la providencia de requerimiento de pago.
Por diligencia de ordenación de 27 de julio de 2015 se acordó abrir el correspondiente rollo de la Sala al que se asignó el nº 33/15, nombrar ponente a la Consejera de Cuentas Excma. Sra. Dña. Margarita Mariscal de Gante y Mirón, y remitir oficio al Delegado Instructor en solicitud de los antecedentes necesarios para la tramitación de este recurso.
Recibidos los antecedentes para la tramitación del recurso por diligencia de ordenación de 9 de septiembre de 2015 se acordó admitir el mismo y conceder a las partes un plazo de cinco días a fin de que formulasen, en su caso, las alegaciones que estimasen pertinentes.
Mediante escrito de 14 de septiembre de 2015 el Ministerio Fiscal se opuso al recurso interpuesto e interesó la confirmación de la resolución recurrida. Mediante escrito recibido el 21 de septiembre de 2015 la representación procesal de la mercantil pública "Cementerio-Jardín de Cantabria, S.A." pidió la desestimación del recurso. Y por medio de escrito que tuvo entrada el 19 de septiembre de 2015, la representación del Ayuntamiento de Santander solicitó igualmente la desestimación del recurso.
Por diligencia de ordenación de 24 de septiembre de 2015 se acordó que encontrándose concluso el recurso, se pasasen los autos a la Excma. Sra. Consejera Ponente.
Por providencia de 3 de diciembre de 2015 se señaló para votación y fallo el día 14 de diciembre de 2015, fecha en que tuvo lugar el acto.
Por la representación de Doña A. B. P. se impugna la liquidación provisional practicada en las actuaciones previas número 24/14 con base en un único motivo cuyo enunciado es el siguiente: "El acta de liquidación provisional objeto del presente recurso es contraria a derecho, toda vez que vulnera lo dispuesto en el artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en consecuencia, lo dispuesto en el artículo 24 de la Constitución Española, causando a mi poderdante evidente indefensión". El recurso afirma la existencia de cosa juzgada por haberse seguido un procedimiento anterior contra la Sra. B. P. en el que, a juicio de la recurrente, pudieron plantearse las presuntas responsabilidades que se declaran en la liquidación provisional impugnada, lo que determinaría, en la tesis mantenida en el recurso, que conforme al artículo 400 de la LEC hubiera de apreciarse la excepción de cosa juzgada. Al no haberse pronunciado la delegada instructora sobre dicha excepción, por entender que no se trata de una cuestión cuyo enjuiciamiento corresponda a la fase de actuaciones previas, el recurso se muestra disconforme, invocando la jurisprudencia conforme a la cual la excepción de cosa juzgada es apreciable de oficio y en cualquier momento, por lo que concluye que la citada excepción debió ser estimada en el Acta de Liquidación Provisional y que, al no haberse producido dicha estimación, dicha Acta debe ser revocada. Se alega que la no apreciación de la excepción de cosa juzgada en el Acta de Liquidación Provisional ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva de la recurrente y le ha ocasionado indefensión, ya que no le ha permitido hacer valer de forma efectiva una excepción procesal que eliminaría cualquier tipo de responsabilidad por alcance.
Se impugna también la Providencia de 23 de julio de 2015 por la que se ordena requerir a la Sra. B. para que reintegre, deposite o afiance el importe del alcance provisionalmente declarado, sobre la base de un único motivo cuyo enunciado es el siguiente: "Atendiendo a las especiales circunstancias del presente supuesto la Providencia objeto del presente recurso es contraria a derecho, toda vez que vulnera el artículo 24 de la Constitución Española ocasionando a mi poderdante una evidente indefensión". El recurso alega que no concurre en este caso la apariencia de buen derecho necesaria para la adopción de medidas cautelares, alegación que apoya en la nitidez que a su juicio presenta la concurrencia de la excepción de cosa juzgada en el caso. Insiste en que tal excepción debió ser apreciada en la liquidación provisional, pero manifiesta que, con independencia de que se estime o no ahora la excepción, la claridad de la concurrencia de la excepción debería dar lugar a que, cuando menos, se deje sin efecto la solicitud de afianzamiento y garantía efectuada por la Providencia impugnada. Desde otra perspectiva, se alude a la existencia de grandes dudas sobre las cantidades sobre las que versa el alcance y a que en el procedimiento anterior seguido contra la recurrente solo se estimó la demanda por menos de la mitad del importe reclamado, circunstancias que según la recurrente hacen desaconsejable la exigencia de afianzamiento y garantía de todas las cantidades.
El Ministerio Fiscal solicita la desestimación de los recursos ya que entiende que ninguno de los argumentos en que se basan puede ser compartido. Considera plenamente correcta la decisión de la delegada instructora de no entrar a considerar la existencia o inexistencia de cosa juzgada, por ser cuestión que excede del ámbito objetivo de las actuaciones previas y de la competencia del delegado instructor. A juicio del Ministerio Fiscal, en consecuencia, la decisión de la delegada instructora no causó ninguna indefensión al recurrente. En cuanto a la impugnación de la medida cautelar, el Ministerio Fiscal considera que sí existe la apariencia de buen derecho, que deriva de la existencia de una liquidación provisional positiva, siendo obligatorio para el Delegado instructor adoptar en tal caso las medidas previstas en el artículo 47.1, f) y g); añade que la existencia de dudas en el representante de la entidad perjudicada es irrelevante, ya que legalmente la competencia para formar criterio en esta fase sobre la existencia de alcance corresponde al Delegado instructor, y que las circunstancias de un pleito diferente son ajenas a los datos de hecho y a las normas que deben ser aplicadas para juzgar la corrección de la resolución recurrida, por todo lo cual solicita la desestimación del recurso y el mantenimiento de dicha resolución.
La sociedad mercantil municipal Cementerio Jardín de Cantabria, S.A. solicita igualmente la desestimación de los recursos, manifestado su conformidad con el criterio de la delegada instructora en relación con la cosa juzgada alegada en las actuaciones previas por la representación de la Sra. B. y rechazando que sea aplicable al caso el artículo 400 de la LEC dado que en el procedimiento anterior se pidió la declaración de existencia de un alcance en los fondos públicos correspondientes al ejercicio 2011, mientras que lo que es objeto del actual procedimiento se circunscribe a un presunto alcance correspondiente a un período anterior al año 2011, por lo que sostiene que no concurre la triple identidad exigida para la apreciación de la cosa juzgada, ya que se reclaman cantidades diferentes y por ejercicios distintos a los del proceso anterior, sin que se plantee en ambos la misma pretensión y sin que se haya pretendido ahora suplir o subsanar presuntos errores alegatorios o de prueba acaecidos en el proceso anterior.
La representación del Ayuntamiento de Santander, finalmente, solicita también la desestimación de los recursos, considerando acertado el proceder de la Delegada Instructora al decidir no entrar en el fondo de la cuestión planteada por la recurrente en relación con la cosa juzgada y manifestando, asimismo, que en todo caso no concurren los requisitos exigidos para que pudiera apreciarse la excepción de cosa juzgada ya que el anterior procedimiento vino referido al manejo de fondos públicos del ejercicio 2011 mientras que las actuaciones previas que nos ocupan se refieren a las irregularidades detectadas durante los ejercicios 2009 y 2010.
Respecto a la impugnación de la liquidación provisional, la Sala considera plenamente acertada la decisión de la delegada instructora de no entrar a decidir sobre la alegada existencia de cosa juzgada por ser cuestión ajena al objeto de las actuaciones previas reguladas en el artículo 47 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, siendo únicamente en la posterior fase jurisdiccional cuando cabe el planteamiento de dicha cuestión.
Se ha de tener en cuenta que para que pueda apreciarse la cosa juzgada, en su sentido negativo o excluyente, es necesario que en un segundo proceso se hayan formulado pretensiones de tutela jurisdiccional idénticas a las que hayan sido objeto de un proceso anterior ya finalizado con decisión firme de fondo, lo que impide que pueda siquiera plantearse la existencia de cosa juzgada cuando el segundo procedimiento se encuentra en la fase de actuaciones previas y, por tanto, aún no se ha formulado, por los sujetos legitimados para ello, ninguna pretensión de tutela jurisdiccional concreta cuya identidad o falta de identidad con lo que fue objeto de proceso anterior pueda ser valorada.
A este respecto, conviene reparar en que el artículo 400 de la LEC, invocado por la recurrente, se refiere a casos en que en un segundo proceso se pide lo mismo que en el anterior, si bien con base en alegaciones fácticas o jurídicas que no se alegaron en el primer proceso pero que pudieron haber sido alegadas en él. Para que sea aplicable el citado precepto, por tanto, no basta constatar si los hechos a que se refiere el segundo proceso pudieron o no ser alegados en el primero, sino que es preciso que el petitum de la acción que se ejercite en el segundo proceso sea idéntico al de la acción que se ejercitó en el primero. Sólo si se da esta identidad de peticiones sería relevante, a efectos de cosa juzgada, que los hechos alegados como base de la petición del segundo proceso hubieran podido ser alegados en el primero. Ahora bien, si lo que se pide en el segundo proceso es distinto que lo que se pidió en el primero, el artículo 400 de la LEC no entra en juego, por lo que carece de relevancia en tal caso si los hechos y o alegaciones jurídicas de la demanda pudieron ser planteados o no en el primer proceso.
Teniendo en cuenta lo anterior, en fase de actuaciones previas no resulta posible aplicar el artículo 400 de la LEC, ya que en dicha fase lo único que cabe precisar son los hechos que se están investigando, pero no existe aún ninguna pretensión concreta de responsabilidad contable, formulada por sujeto activamente legitimado, cuyo petitum pueda ser comparado con el de la acción ejercitada en el proceso anterior. En el caso que nos ocupa, por tanto, solamente cuando, una vez incoado, en su caso, el procedimiento de reintegro por alcance, se presente en dicho procedimiento la correspondiente demanda, será posible plantear y enjuiciar si existe o no cosa juzgada, teniendo en cuenta que lo que se pidió en el proceso anterior fue la declaración de responsabilidad contable por daños a los fondos públicos causados a la mercantil Cementerio Jardín durante el ejercicio 2011 por lo que sólo en el caso de que las pretensiones que se ejercitaran en el segundo proceso se refirieran a los daños causados en ese mismo ejercicio cabría apreciar la identidad del petitum que podría dar lugar a la aplicación del artículo 400 de la LEC.
No cabe apreciar, por lo demás, que se haya causado indefensión alguna a la recurrente en la fase de actuaciones previas, pues fue debidamente citada a la liquidación provisional, a la que concurrió representada por Abogado, quien formuló en dicho acto las alegaciones que estimó oportunas y constan reproducidas en el acta, alegaciones que tuvieron respuesta razonada por parte de la delegada instructora en los términos que igualmente constan en el acta. No concurre, por tanto, ninguna de las causas en que puede basarse el recurso del artículo 48.1 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas pues la recurrente no ha visto rechazada ninguna solicitud encaminada a completar las diligencias, ni se le ha causado indefensión por ningún otro concepto, ya que la negativa de la delegada instructora a pronunciarse sobre el fondo de la alegación de cosa juzgada es una decisión plenamente acertada que no puede causar ninguna indefensión puesto que, como se ha dicho, se trata de una cuestión por completo ajena al objeto de las actuaciones previas del artículo 47 de la citada Ley de Funcionamiento.
La Sala considera asimismo que es plenamente conforme a Derecho la providencia de la delegada instructora por la que se acuerda requerir a Doña A. B. P. para que reintegre, deposite o afiance el importe del alcance determinado provisionalmente bajo apercibimiento de proceder al embargo de sus bienes en caso de no atender al requerimiento. No se comparten, pues, los argumentos en que se basa el recurso para impugnar esta resolución. El artículo 47.1 f) de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas impone la realización del requerimiento siempre que las actuaciones previas concluyan con una liquidación provisional positiva en la que se declare la existencia de un presunto alcance, se determine provisionalmente su cuantía y se identifiquen, con el mismo carácter de provisionalidad, los sujetos responsables. Cuando la liquidación provisional tenga este contenido, la norma impone que se realice el requerimiento a los presuntos responsables contables, sin dejar margen de apreciación discrecional sobre la concurrencia de los presupuestos de las medidas cautelares, en especial sobre la apariencia de buen derecho cuya existencia cuestiona el recurrente. En este caso es la propia norma legal la que vincula la apariencia de buen derecho a la mera existencia de una liquidación provisional en la que el delegado instructor aprecia la existencia de un alcance en los fondos públicos, fija el importe de dicho alcance y determina los presuntos responsables, lo que excluye que se pueda discutir la procedencia de las medidas cautelares previstas en el citado precepto poniendo en cuestión la solidez de las conclusiones del acta de liquidación provisional a fin de negar la apariencia de buen derecho.
En el caso que nos ocupa los argumentos de la recurrente para impugnar el requerimiento de reintegro, depósito o afianzamiento, pretenden cuestionar precisamente la solidez de la declaración provisional de responsabilidad contable contenida en la liquidación provisional, aludiendo a circunstancias que, a juicio de la recurrente, harían previsible la desestimación de las pretensiones de responsabilidad contable que se pudieran plantear (concurrencia de cosa juzgada, dudas de la entidad perjudicada sobre el importe del alcance y estimación solo parcial de la demanda en un procedimiento anterior). Este planteamiento, como se ha indicado, no tiene cabida en la regulación legal de las medidas cautelares que nos ocupan, cuya adopción está legalmente vinculada a la existencia de una liquidación provisional positiva, sin que la ley contemple la posibilidad de discutir la apariencia de buen derecho que resulta de tal liquidación.
Por ello, conforme ha quedado señalado, procede, de acuerdo con el Ministerio Fiscal, desestimar el recurso interpuesto contra el Acta de Liquidación Provisional y la Providencia de requerimiento de pago, depósito o afianzamiento, ambas de fecha 23 de julio de 2015, dictadas por la Delegada Instructora de las Actuaciones Previas nº 24/14, quedando confirmadas tales resoluciones.
En cuanto a las costas, este tribunal aprecia, atendiendo a la naturaleza especial y sumaria que caracteriza a este recurso innominado del artículo 48.1 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, que no procede su imposición a la recurrente, pese a haber sido desestimado el recurso en su totalidad.
En atención a lo expuesto, y vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,
LA SALA ACUERDA: Desestimar el recurso del artículo 48.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, nº 33/15, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Pilar Pérez Calvo, en representación de doña A. B. P., contra el Acta de Liquidación Provisional de 23 de julio de 2015 y la Providencia de la misma fecha, dictadas en las Actuaciones Previas nº 24/14, de Sector Público Local (Ayuntamiento de Santander – Sociedad Municipal "Cementerio Jardín"). Cantabria. Sin costas.
Notifíquese a las partes, con la advertencia de que contra esta resolución, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 48.2 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, no cabe recurso alguno.
Así lo acordamos y firmamos.- Doy fe.
