AUTO nº 33 DE 2015 DE TRIBUNAL DE CUENTAS - SALA DE JUSTICIA, 15 de Diciembre de 2015

Con fecha 9 de julio de 2015, la Delegada-Instructora de las Actuaciones Previas nº 54/15, practicó Liquidación Provisional de presunto alcance por importe de DOSCIENTOS DIEZ MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y NUEVE EUROS CON DIEZ CÉNTIMOS (210.249,10 €), de los que 173.449,08 € corresponden a principal y 36.800,11 € a intereses.

Mediante Providencia de igual fecha, 9 de julio de 2015, la Delegada-Instructora acordó requerir a los presuntos responsables el reintegro, depósito o afianzamiento de los importes en que cifró, de manera provisional, sus respectivas responsabilidades contables.

Contra la Providencia de requerimiento de pago y Acta de Liquidación Provisional interpone recurso al amparo del art. 48.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, DOÑA M. C. C. S., en base a las siguientes alegaciones: 1 No se tuvieron en cuenta las alegaciones previas a la comparecencia a la Liquidación Provisional debido a no haber sido ponderadas con tiempo suficiente por un problema en el servidor del Tribunal que impidió su recepción, y por un supuesto retraso en el servicio de correos. 2 Prescripción de la supuesta responsabilidad, ya que habrían transcurrido el plazo de cinco años desde que se produjeron los hechos (diciembre de 2009) hasta que tuvo constancia de la apertura de procedimiento (19 de junio de 2015). 3 Prejudicialidad penal, al estar sustanciándose contra sus superiores un proceso penal sobre falsedad documental en determinados expedientes de contratación (Diligencias núm. 6/2013, Procedimiento Abreviado 1307/2011 ante el Juzgado de Instrucción nº 2 de Oviedo), en que intervino como testigo sin estar imputada. 4 En cuanto al fondo, entiende que en las Actuaciones Previas no se reunió la información precisa esencial para comprobar si existían, o no, en el expediente las actas de recepción de las obras cuyas facturas se conformaron en diciembre de 2009, por lo que habría de recabarse del procedimiento penal tal documentación de los tres expedientes, ya que se le atribuye una responsabilidad subsidiaria, cuando quien autorizaba los pagos y comprobaba la adecuada tramitación era el Servicio de Apoyo Técnico dependiente de la Secretaria General Técnica de la Consejería de Educación y Ciencia del Principado de Asturias.

Termina pidiendo el archivo de las actuaciones sin inicio de proceso jurisdiccional respecto a su persona.

Asimismo, ha interpuesto recurso DON J. L. I. R., en su calidad de funcionario público, sustentado en las siguientes alegaciones:

1 Indefensión derivada del desconocimiento de los cargos por los que se le atribuyen responsabilidades al dictarse el Acta de Liquidación Provisional y la providencia de requerimiento de pago o afianzamiento, sin que sea suficiente, como señala el Acta, que las actuaciones se encontraban a su disposición en las dependencias del Tribunal de Cuentas. 2 Improcedencia de seguirse las actuaciones contra el recurrente, habida cuenta que se sigue por los mismos hechos causa criminal dirigida contra él y otros, en el que están personados los eventuales perjudicados y el Ministerio Fiscal, habiendo exigido el Juzgado instructor los oportunos afianzamientos. Pide, por ello, la suspensión de las Actuaciones Previas hasta que recaiga sentencia firme en la Jurisdicción Penal. Expone que entre las garantías prestadas, dado que carecía de medios para cubrir sus responsabilidades, le ha sido embargada una parte de la vivienda de su propiedad. Por el principio de preferencia de la jurisdicción penal, procede, igualmente, anular el requerimiento ordenado por la Delegada Instructora, ya que el daño, supuestamente, sufrido por la Comunidad Autónoma ya está afianzado por la Jurisdicción Penal.

En cuanto al fondo, sobre la responsabilidad contable que se le atribuye, manifiesta que en la causa penal ha acreditado que su firma se produjo cuando en el expediente se había acreditado por cada uno de los servicios que se habían seguido todos los trámites y se habían realizado todas las obras, por lo que la posible irregularidad sería atribuible a tales órganos, encargados de las labores propias de análisis y verificación.

Por Diligencia de 28 de julio de 2015, la Secretaria de esta Sala de Justicia acordó abrir el rollo de Sala con el número 31/15, nombrar Ponente al Excmo. Consejero de Cuentas, Don José Manuel Suárez Robledano y remitir oficio a la Delegada Instructora en solicitud de antecedentes.

La Delegada Instructora remitió los antecedentes relativos a los recursos mediante escrito de 29 de julio de 2015, integrados por Acta de Liquidación Provisional de fecha 9 de julio de 2015 y Providencia de reintegro, depósito o afianzamiento de igual fecha dirigida contra DON J. L. I. R., como presunto responsable contable directo, incorporándose, también, escrito de alegaciones de DOÑA M. C. C. S., así como copia de declaración testifical incompleta de ésta última en las Diligencias Previas del Procedimiento Abreviado 0001307/2001, ante el Juzgado de Instrucción nº 2 de Oviedo.

DON J. L. I. R., por escrito recibido el 24 de agosto de 2015, formula recurso contra la Providencia de embargo de bienes dictada por la Delegada-Instructora de las actuaciones previas nº 54/15, en fecha 30 de julio de 2015, pidiendo que se acumule al anterior deducido contra el Acta de Liquidación Provisional y Providencia de Requerimiento, en tanto las causas de ambos son las mismas y también los actos, ya que el segundo es aplicación o paso sucesivo de aquel. Reitera que ya formuló alegaciones de indefensión en las Actuaciones Previas por no conocer los cargos que se le atribuían, así como que no se resolvió por la Instructora, con incongruencia omisiva, su petición, basada en la prioridad de la Jurisdicción Penal sobre los hechos investigados, al amparo del art. 10.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Por último, manifiesta que, a pesar de su alegato acerca de la existencia del proceso penal y de las garantías ya adoptadas en el mismo, la Instructora ha dictado Providencia ordenando el embargo que se recurre, con violación de ley y derechos fundamentales, lo que le ha causado un daño evidente.

Pide, finalmente, la anulación de lo actuado, para que se sustituya por un acuerdo suspensivo, hasta tanto se dicte sentencia judicial firme en la vía Penal.

Mediante Diligencia de Ordenación, de 8 de septiembre de 2015, la Secretaria de esta Sala acordó la admisión de los recursos y conceder plazo a las partes para alegaciones.

El Ministerio Fiscal, en escrito de 15 de septiembre de 2015, interesó la desestimación de los recursos y la confirmación, tanto del Ata de Liquidación Provisional como de la Providencia de reintegro, depósito o afianzamiento, ambas de 9 de julio de 2015. Fundamenta su impugnación en que no concurren ninguno de los dos motivos tasados ex art. 48.1 de la Ley 7/1988, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, que harían viable su estimación. La prejudicialidad no afecta a las actuaciones, dada la compatibilidad de la Jurisdicción Contable con la Penal. No hubo denegación de prueba, ni se minoraron las posibilidades de defensa, por lo que no se dio indefensión. Consta que durante las Actuaciones Previas, los recurrentes fueron debidamente notificados y tuvieron a su disposición, antes del Acta de Liquidación, para su examen y estudio la totalidad de dichas actuaciones, pudiendo aducir las alegaciones y aportar cuantos elementos de juicio consideraron. La prescripción alegada es una cuestión de fondo que compete al órgano jurisdiccional de primera instancia, como, también, lo es la alegación sobre la intervención en los hechos. A la SRA. C. S. se le atribuyó responsabilidad subsidiaria por ser quien certificaba la realización de la prestación. Además, la exigencia de depósito o fianza del importe provisional del alcance no es susceptible de revisión a través de este recurso.

En fechas 28 y 25 de septiembre de 2015, se personaron, respectivamente, en el procedimiento, el Procurador de los Tribunales, Don Ramón Rodríguez Nogueira, en nombre y representación de DOÑA M. C. C. S., y Don José Manuel Otero Novas, Abogado, en representación de DON J. L. I. R.

Por Diligencia de Ordenación de la Secretaria de la Sala, de 29 de septiembre de 2015, se acordó pasar los autos al Ponente para resolución, materializándose dicha remisión a través de diligencia de 21 de octubre del mismo año.

Mediante Providencia de fecha 9 de diciembre de 2015, se acordó señalar para votación y fallo del presente recurso el día 14 de diciembre de 2015, fecha en que tuvo lugar el citado acto.

En la tramitación del presente recurso se han observado las correspondientes prescripciones legales.

La competencia para el conocimiento y resolución de este recurso corresponde a esta Sala de Justicia, por expresa disposición de los artículos 48.1 y 54.2.d) de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

La solución a las cuestiones planteadas por los recurrentes exige tener en cuenta la naturaleza de este medio de impugnación de las resoluciones dictadas en la fase preparatoria de los procesos jurisdiccionales contables, previsto en el artículo 48.1 de la Ley 7/88, de 5 de abril, que lo configura como especial y sumario por razón de la materia, pues así lo viene definiendo esta Sala desde sus Autos de 30 de noviembre de 1995 y 19 de diciembre de 1996. Dicha naturaleza ha sido configurada por este órgano en numerosos Autos (ver, por todos, el de 1 de julio de 2010), al señalar que se trata de un recurso por medio del cual no se persigue un conocimiento concreto de los hechos objeto de debate en una segunda instancia jurisdiccional, sino que lo que la Ley pretende es ofrecer a los intervinientes en las actuaciones previas un mecanismo de revisión de cuantas resoluciones puedan cercenar sus posibilidades de defensa. Así, los motivos de impugnación no pueden ser distintos de los taxativamente establecidos en la Ley, esto es: que no se accediere a completar las diligencias con los extremos que los comparecidos señalaren o que se causare indefensión. Su finalidad no es, por tanto, conocer el fondo del asunto sometido a enjuiciamiento contable sino, únicamente, revisar las resoluciones dictadas en la fase de instrucción que puedan impedir o minorar la defensa de quienes intervienen en las mismas.

Conviene recordar, además, que las Actuaciones Previas tienen carácter preparatorio del ulterior proceso jurisdiccional contable, por lo que comprenden la práctica de las diligencias precisas para concretar los hechos imputados y a los presuntos responsables, así como, en caso de que de las actuaciones llevadas a cabo se desprendan indicios de responsabilidad contable, cuantificar de manera previa y provisional el perjuicio ocasionado en los caudales públicos, procediendo, seguidamente, a adoptar las medidas cautelares de aseguramiento que sean necesarias para garantizar los derechos de la Hacienda Pública (en este sentido, entre otros, los Autos de esta Sala de 3 de junio y 11 de noviembre de 2009).

Debe, pues, centrarse esta Sala en el objeto de los recursos, observando que, en los mismos, los impugnantes han venido a plantear algunas cuestiones que atañen al fondo del asunto y que exceden del ámbito material propio de este medio de impugnación. Así, no entraremos a conocer sus alegatos sobre prescripción ni sobre prejudicialidad penal, ya invocados en fase de instrucción, en tanto incumben, con plenitud de jurisdicción, al órgano jurisdiccional contable ante el que eventualmente puedan plantearse pretensiones en exigencia de responsabilidades contables.

Circunscribiremos, entonces, nuestro conocimiento, como establece el artículo 48.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, a sus alegaciones basadas en indefensión o desatención inmotivada por el órgano instructor contable, de los pedimentos de los recurrentes.

La SRA. C. S. considera que en la instrucción no se completó la información necesaria para valorar, provisionalmente, los hechos, concretamente, que no se habría recabado del orden penal el particular relativo a las actas de recepción de las obras, cuyas facturas ella conformó en el año 2009, y que la hubieran exonerado de la atribución inicial de responsabilidad contable subsidiaria.

Los hechos relevantes para resolver el recurso que pueden constatarse son los siguientes: la recurrente, a cuya disposición quedaron las actuaciones, dispuso de un plazo de diez días hábiles, a contar desde el día 24 de junio de 2015, en que recibió la Providencia de citación a la Liquidación Provisional, de fecha 5 de junio de ese año, para aducir alegaciones y aportar cuantos documentos estimara debieran ser tenidos en cuenta por la Delegada Instructora. Es decir, el plazo para hacer alegaciones expiró el día 6 de julio de 2015. No obstante ello, la misma compareció al acto de celebración de la citada Liquidación el día 9 de julio de 2015, en el que la Delegada-Instructora tuvo conocimiento del escrito de alegaciones, que había sido registrado de entrada en este Tribunal el día anterior, 8 de julio de 2015, y que fue recibido en la unidad de Actuaciones Previas, tanto por correo electrónico como por correo ordinario el posterior día 9 de julio del mismo año, a las 12:30 horas. En dicho escrito, la impugnante señalaba que nunca conformó factura alguna, sin que existiera acta de recepción, y, para demostrarlo, aportó copia de testifical suya en el juicio penal que se sustancia por los hechos, de la que extrajo que quedaba acreditado que para las obras discutidas existía la correspondiente acta de recepción.

La Delegada Instructora incorporó el referido escrito a la Liquidación Provisional y observó que la recurrente no había acompañado las correspondientes actas de recepción, por lo que concluyó, a partir de la documentación remitida por la Consejería de Educación y Ciencia del Principado de Asturias, que no constaba ni la certificación de la obra ni el acta de recepción, no pudiendo apreciar su existencia, sin perjuicio de que la misma pudiera ser probada en el proceso jurisdiccional que, eventualmente, pudiera incoarse.

Así las cosas, como apunta el Ministerio Público, no es de ver indefensión alguna en la posición defensiva de la SRA. C. S., que haya lesionado sus intereses en sede de Actuaciones Previas. En efecto, la misma fue citada a liquidación provisional mediante providencia de 5 de junio de 2015. Obra en las actuaciones previas nº 54/15 copia de la notificación de dicha providencia practicada por la Secretaria de las mismas, en la que aparece su firma y que acredita que la impugnante recibió el original en fecha 19 de junio de 2015. Cabe constatar, asimismo, que la primera notificación de la meritada providencia de 5 de junio no pudo ser entregada a la recurrente por un error en la determinación de su dirección domiciliaria, practicándose, nuevamente, una segunda notificación de la misma resolución a la dirección correcta, de la que obra recepción (aviso de recibo de Correos) por la SRA. C. S. el día 24 de junio de 2015.

Obra, asimismo, en autos, que la impugnante compareció en la sede de la Sección de Enjuiciamiento el día 26 de junio de 2015, en que pudo ver las Actuaciones Previas, obteniendo las copias que estimó oportunas.

Con fecha 8 de julio de 2015 tuvo entrada en este Tribunal escrito de alegaciones de la recurrente de fecha 1 de julio anterior. Dicho escrito alegatorio fue remitido, tanto por correo electrónico como por correo ordinario, y fue incorporado materialmente a las Actuaciones Previas de referencia el día 9 de julio de 2015.

La Delegada Instructora, a la vista del escrito, ponderó que la recurrente no acreditaba la realización de la obra que justificara los discutidos pagos (faltaba certificación de la obra y el acta de recepción), si bien ya advirtió que la existencia de tales documentos podría ser probada en el correspondiente proceso jurisdiccional contable.

Habrá de verse, a partir de la secuencia de hechos relatada, si, verdaderamente, concurren elementos o circunstancias relevantes que permitan aprecias la indefensión alegada, teniendo presentes las exigencias interpretativas sobre dicha figura perfiladas por el Tribunal Constitucional y esta propia Sala, en base al artículo 24 de la Constitución española. Precisamente, el Alto Tribunal de garantías condiciona la existencia de indefensión, en relación con la tutela judicial efectiva ex art. 24 de la Carta Magna, a la producción de un perjuicio real y efectivo para la posición jurídica e intereses de los afectados.

Toda vez que la recurrente tuvo conocimiento de los hechos el día 19 de junio de 2015, le cupo articular su defensa (incluida la alegación acerca de la ausencia de los documentos incorporados a la causa penal que demostrarían su irresponsabilidad contable) dentro del plazo de días hábiles concedido a dicho objeto. Sin embargo, tras comparecer en este Tribunal el día 25 de junio de 2015, dedujo escrito de alegaciones, que fechó el día 1 de julio de 2015, pero que no tuvo entrada en este órgano hasta el día 8 de julio de ese año, es decir, fuera del plazo conferido en la Providencia de 5 de junio de 2015. El plazo de 10 días habría expirado el día 1 de julio de 2015, habida cuenta que la recepción de la Providencia tuvo lugar el día 19 de junio de 2015. No obstante, la presentación extemporánea del citado escrito de alegaciones, el órgano instructor examinó el contenido, como es de constatar en el Acta de Liquidación Provisional de presunto alcance de 9 de julio de 2015, y, decidió, en base al art. 26.1 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas y en ejercicio de las facultades delimitadas en el art. 47 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, no dar por justificado el pago de las obras controvertidas, a la vista de la documental incorporada al procedimiento. Y ello, sin perjuicio de que en el eventual proceso jurisdiccional contable que se sustancie, pueda demostrarse, con los medios probatorios que proponga la impugnante (incluida la documental que obre en el procedimiento penal que señala), la pretensión de fondo que plantea sobre su ausencia de responsabilidad.

DON J. L. I. R., en el primero de sus recursos contra la Liquidación Provisional y Providencia de requerimiento, esgrime, como único motivo incardinable en el art. 48.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, indefensión derivada de su falta de conocimiento de los cargos por los que se le atribuye responsabilidad.

En su segundo recurso, deducido contra la Providencia de embargo de bienes, plantea que la Instructora incurrió en incongruencia por omisión, al no resolver su pedimento sustentado en la prevalencia de la jurisdicción penal, que aconsejaba la suspensión de las Actuaciones Previas.

Sus recursos no pueden prosperar, habida cuenta que obra en el expediente de actuaciones previas que recibió la notificación de la Providencia de citación, de 5 de junio de 2015, el día 11 de junio de ese año, sin que el mismo hiciera uso del trámite de vista concedido en dicha resolución, limitándose a remitir un escrito, fechado el día 17 de junio de 2015, con entrada en este Tribunal el día 22 de junio de 2015, en el que planteó su discrepancia con la valoración realizada por la Instructora sobre la atribución de responsabilidad contable por los hechos, así como que en el ámbito penal estaba ya asegurada su responsabilidad.

Tampoco, compareció, posteriormente, por voluntad propia a la Liquidación Provisional de presunto alcance que tuvo lugar el día 9 de julio de 2015. Así las cosas, la Delegada Instructora, mediante la apertura del trámite señalado, apreció al ahora impugnante la posibilidad de conocer los hechos que sustentaron el procedimiento y, a su vista, la de defender la postura que hubiera considerado en relación a los mismo, sin que el SR. I. R. manifestara interés alguno en su conocimiento, al objeto de articular la defensa de sus derechos e intereses.

No se aprecia por esta Sala indefensión alguna en las actuaciones instructoras, ya que la indefensión, como viene declarando esta Sala reiteradamente, es una noción material, que, para que tenga relevancia, ha de obedecer a las siguientes tres pautas interpretativas. De una parte, las situaciones de indefensión han de valorarse según las circunstancias de cada caso (Sentencia 8/2006, de 7 de abril), de otra, la indefensión prohibida en el art. 24.1 de la constitución debe llevar consigo el menoscabo del derecho a la defensa y el perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado (Sentencias 20/2005 y 8/2006), y, finalmente, que el art. 24.1 de la Constitución no protege situaciones de simple indefensión formal, sino de indefensión material en que, razonablemente, haya podido producirse un perjuicio al recurrente (Sentencias 3/2005, de 1 de abril, 6/2005, de 13 de abril y 11/2005, de 14 de julio, y Auto de 3 de diciembre de 2008). En el presente caso, no se han puesto de manifiesto circunstancias que haya producido un perjuicio real y efectivo para la posición jurídica y defensa del recurrente, ni ha habido limitación de los medios de prueba de los que pudieran servirse, ni de su participación durante la instrucción, sin perjuicio de que el mismo pueda discrepar de las conclusiones motivadas de la Delegada Instructora, recogidas en el Acta de Liquidación provisional de presunto alcance, de 9 de julio de 2015, a cuya celebración no compareció, así como de que dicho órgano dictara resolución de requerimiento de reintegro, depósito o afianzamiento del principal del alcance más intereses y, posteriormente, otra Providencia de fecha 30 de julio de 2015, por la que acordó el embargo de bienes del recurrente, una vez desatendido por éste el mandato dictado en la Providencia de requerimiento anterior. La discrepancia es legítima, pero no es de apreciar en el presente caso limitación probatoria, ni omisión de diligencia alguna que hubieran perjudicado sus intereses.

El Tribunal Constitucional, ha razonado, respecto a la misma, en Sentencias de 11 de junio de 1984 y 8 de octubre de 1985, y, en igual sentido, esta Sala, en sentencias de 28 de marzo y 30 de noviembre de 1996, que “la indefensión se produce precisamente cuando se priva al interesado de la posibilidad de impetrar la protección jurisdiccional de sus derechos e intereses mediante la apertura del oportuno proceso o realizar dentro del mismo las adecuadas alegaciones o pruebas”, lo que no ha acontecido en el seno de las meritadas Actuaciones Previas nº 54/15.

Por todo lo razonado, no procede sino desestimar los recursos interpuestos contra la Liquidación Provisional de presunto alcance, la Providencia de requerimiento de reintegro, depósito o afianzamiento, ambas de fecha 9 de julio de 2015, y la Providencia de embargo de 30 de julio de 2015 practicadas en las Actuaciones Previas nº 54/15, del ramo de Sector Público Autonómico (Consejería de Educación y Ciencia - N. P. I., S.L.), Principado de Asturias.

En atención a lo expuesto y vistos los preceptos citados y los demás de general aplicación

III FALLO.

La Sala acuerda: DESESTIMAR los recursos del artículo 48.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, pertenecientes al rollo nº 31/15, interpuestos por DOÑA M. C. C. S. y por DON J. L. I. R., contra la Liquidación Provisional practicada, Providencia de requerimiento de reintegro, depósito o afianzamiento, ambas de fecha 9 de julio de 2015 y Providencia de embargo de 30 de julio de 2015 dictadas en las Actuaciones Previas nº 54/15, del ramo de Sector Público Autonómico (Consejería de Educación y Ciencia- N. P. I., S.L.), Principado de Asturias, las cuales se confirman en su integridad. Sin costas.

Notifíquese a las partes, con la advertencia de que contra esta resolución, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 48.2 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, no cabe recurso alguno.

Así lo disponemos y firmamos. Doy fe.