AUTO nº 21 de 2023 de Tribunal de Cuentas - SALA DE JUSTICIA, 31-10-2023
| Fecha | 31 Octubre 2023 |
| Emisor | Sala de Justicia (Tribunal de Cuentas de España) |
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Resolución
Auto
Número/Año
21/2023
Dictada por
Sala de Justicia
Título
Auto nº 21 del año 2023
Fecha de Resolución
31/10/2023
Ponente/s
Excmo. Sr. D. Diego Íñiguez Hernández
Sala de Justicia
Excma. Sra. Doña Rebeca Laliga Misó- Presidenta
Excmo. Sr. Don Diego Íñiguez Hernández-Consejero
Excma. Sra. Doña Elena Hernáez Salguero - Consejera
Situación actual
Firme
Asunto:
Recurso del artículo 48.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, rollo nº 29/2023
Actuaciones Previas nº 1025/2022
SECTOR PÚBLICO LOCAL (Ayuntamiento de Gijón)
ASTURIAS
Resumen doctrina:
La Sala comienza realizando un examen pormenorizado de la naturaleza, extensión y límites del recurso previsto
en el artículo 48.1 de la LFTCu, conforme a doctrina reiterada de la misma (entre otros, también aplicables los Autos
nº 14/2019, de 17 d e diciembre; nº 4/2020, de 18 de febrero; nº 5/2021, de 26 de febrero, así como los Autos
números 20 y 23, ambos, de 23 de junio de 2021) y del concepto de indefensión material seguido tomando c omo
base la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.
Se rechazan los motivos mantenidos por la representación legal de la recurrente, siempre teniendo en cuenta los
criterios jurisprudenciales seguidos por la Sala de Justicia, en la impugnación del Acta de Liquidación Provisional,
por inexistencia de indefensión de la presunta responsable contable, atendiendo siempre a una adecuada
valoración de la naturaleza jurídica de la fase de actuaciones previas y su funcionamiento legal.
Y esta falta de vulneración por dicha causa de indefensión se extiende a la Providencia de requerimiento de pago,
depósito o afianzamiento.
Síntesis:
Se desestima el recurso interpuesto sin imposición de costas.
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AUTO NÚM. 21/2023
En Madrid, a fecha de la firma electrónica.
La Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, previa deliberación, ha resuelto dictar el siguiente
A U T O
Visto el recurso interpuesto, al amparo del artículo 48.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de
Funcionamiento del Tribunal de Cuentas (en adelante, LFTCu), por el Procurador ante los
Tribunales don Juan Carlos Estévez Fernández-Novoa, en nombre y representación de Doña
M.C.M.E., contra el acta de Liquidación Provisional y la providencia de requerimiento de pago,
depósito o afianzamiento, ambas de fecha 19 de julio de 2023, suscritas en las Actuaciones
Previas nº 1025/2022, Sector Público Local (Ayuntamiento de Gijón), Asturias.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Diego Íñiguez Hernández, quien, previa deliberación y votación,
expresa el parecer de la Sala de Justicia.
I.- ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO. Con fecha 19 de julio de 2023, el delegado instructor en las Actuaciones P revias nº
1025/2022, suscribió acta de Liquidación Provisional en la que, tras el examen y valoración de la
documentación aportada, manifestó que:
- Se daban los requisitos previstos en los artículos 49, 59.1 y 72 de la LFTCu para declarar un
alcance en los fondos del grupo municipal de Foro Asturias del Ayuntamiento de Gijón.
- Se consideraba presunta responsable contable directa del alcance a Doña M.C.M.E.
- Se cuantificaba el presunto alcance en un importe to tal de TREINTA Y CINCO MIL SESENTA
EUROS CON TREINTA Y CINCO CÉNTIMOS (35.060,35 €), del que correspondían 31.240,36 €, al
principal, y 3.819,99 €, a los intereses legales.
SEGUNDO. Por providencia de 19 de julio de 2023, el delegado instructor acordó requerir, como
presunta responsable contable, a Doña M.C.M.E., el reintegro, depósito o afianzamiento del
importe provisional del alcance más sus intereses, en el plazo concedido al efecto, bajo
apercibimiento de proceder al embargo de sus bienes, en caso de no atender tal requerimiento,
de conformidad con el artículo 47, apartado 1, letra f), de la LFTCu.
TERCERO. El 26 de julio de 2023 se recibió, en el Registro General de este Tribunal, escrito del
Procurador ante los Tribunales don Juan Carlos Estévez Fernández-Novoa, en nombre y
representación de Doña M.C.M.E., por el que interponía el recurso previsto en el artículo 48.1
de la LFTCu contra el acta de Liquidación Provisional y la providencia de requerimiento de pago,
depósito o afianzamiento, ambas de 19 de julio de 2023, suscritas en las Actuaciones Previas nº
1025/2022.
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CUARTO. Mediante diligencia de ordenación de 27 de julio de 2023, la Secretaria de esta Sala
de Justicia acordó abrir el correspondiente rollo, al que se asignó el nº 29/23, constatar la
composición de la Sala, nombrar Ponente al Consejero de Cuentas, Excmo. Sr. Don Diego Íñiguez
Hernández y solicitar al delegado instructor los antecedentes necesarios para la tramitación del
recurso interpuesto.
Con fecha 28 de julio de 2023 se recibieron en esta Sala los antecedentes necesarios para la
tramitación del recurso.
QUINTO. El 4 de septiembre de 2023, la Secretaria de esta Sala acordó dar traslado de copia del
recurso a todos los citados a la Liquidación Provisional, a efectos de que pudieran realizar las
alegaciones que estimaran pertinentes en un plazo común de cinco días.
En el trámite conferido se recibieron escritos de oposición al recurso de:
- Doña. Marta Barthe García de Castro, en nombre y representación de Doña M.C.S.M., Don
S.M.C., Don R.P.R., Doña M.J.E.S.C., Don F.R.F., Don F.F.H.D., Don J.M.P.C., Don J.C.M., Don
J.A.B.G., Doña F.D-F.A., Doña M.C.P.C., Don P.J.B.A., Don J.M.P.V., Don V.M.V., Doña F.M.M.J. y
Don H.A.A., con fecha 8 de septiembre de 2023.
- El Ministerio Fiscal, con fecha 13 de septiembre de 2023.
SEXTO. Conclusos los recursos, por diligencia de ordenación de la Secretaria de esta Sala de 15
de septiembre de 2023, se acordó pasar los autos al Excmo. Sr. Consejero Ponente. Se remitieron
por diligencia de 27 de septiembre de 2023.
SÉPTIMO. Por providencia 17 de octubre de 2023, se acordó señalar para votación y fallo del
presente recurso, rollo nº 29/2023, el día 30 de octubre de 2023, fecha en que tuvo lugar el acto.
OCTAVO. En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales establecidas.
II.- FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO. El conocimiento y resolución del recurso interpuesto, rollo nº29/23, corresponde a
esta Sala de Justicia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 48.1 y 54.2.d) de la LFTCu.
SEGUNDO. En el recurso interpuesto por la representación de Doña M.C.M.E. se solicita que se
aprecie la existencia de indefensión y se anulen las resoluciones recurridas, por los siguientes
motivos:
1. Falta de intervención en las actuaciones previas, por las siguientes razones:
a) No se le comunicó la existencia de las actuaciones, ni conoció las mismas, hasta que se le
citó al acto de la liquidación provisional el 23 de junio de 2023, a diferencia de lo que
ocurrió en las Actuaciones Previas 33/2021 -en las que concurre identidad de personas
(presunta responsable y denunciantes)-, que fueron tramitadas por el mismo delegado
instructor. En estas últimas se notificó a la presunta responsable “la apertura del
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procedimiento de actuaciones previas” mediante providencia de 6 de octubre de 2020 del
Excmo. Sr. Consejero de Cuentas del Departamento Tercero de la Sección de
Enjuiciamiento de este Tribunal y se puso en conocimiento de aquélla la iniciación de la
acción pública interpuesta contra ella.
Argumenta que se le ha causado indefensión no sólo formal sino material, ya que no le ha
sido posible formular alegaciones ni proponer prueba destinada a acreditar determinados
extremos, lo que le ha generado un resultado dañoso: la obligación de pagar o avalar un
importe elevado en un breve plazo de tiempo.
Cita la Sentencia de 27 de febrero de 2004 de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, cuya
doctrina considera aplicable al caso (en cuanto a que los artículos 45 a 48 de la LFTCu
imponen la citación e intervención de los presuntos responsables, con la consecuencia de
nulidad en caso contrario).
Insiste en que no sólo la liquidación provisional sino también la práctica de las diligencias
oportunas de averiguación de los hechos y de los presuntos responsables debe hacerse
previa citación de éstos, dado el carácter “marcadamente sancionador” de este
procedimiento y la necesidad de respetar el derecho de defensa.
2. Indefinición de las presuntas irregularidades objeto de denuncia, porque ésta adolece de
inconcreción y vaguedad, y abre una especie de “causa general” contra la gestión de la
Sra. M., durante el tiempo que ocupó la Alcaldía de Gijón.
Entiende que no es admisible que sea la presunta responsable la que deba justificar todos
los cargos realizados con la tarjeta VISA, ni las dietas percibidas por ella o su personal de
confianza, sino que debería haberse requerido a estos efectos a los denunciantes la
concreción de los cargos y dietas cuestionados, antes de recabar del grupo municipal su
justificación.
3. Imposibilidad de acceso a las alegaciones de las otras partes, porque el Letrado de la parte
recurrente solicitó en el acto de la Liquidación Provisional que se le facilitara las
alegaciones formuladas por los denunciantes para poder defenderse y contestar a las
mismas. Esta petición fue denegada por el delegado instructor, quien señaló que “en este
momento procesal no procede facilitar las citadas alegaciones y además están reflejadas
a partir de la página 30 de la presente liquidación”.
TERCERO. La oposición al recurso formulada por la representación de Doña M.C.S.M. y otros
quince vecinos de Gijón se justifica por las siguientes razones:
1ª) La fase de actuaciones previas no es contradictoria, y, por lo tanto, no es el momento de
ejercer el derecho de defensa. Además, no se ha producido un perjuicio real para la defensa
de la recurrente, consustancial para alegar la indefensión a la que se refiere el artículo 48.1
de la LFTCu.
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2ª) No se ha minorado la defensa de la recurrente, y se han respetado sus derechos y
garantías en todo momento, porque: a) Se citó y notificó adecuadamente el acta de
Liquidación Provisional, lo que le permitió conocer los hechos bajo investigación y presentar
sus argumentos y documentación; b) El Letrado de la Sra. M.E. realizó alegaciones en la
Liquidación Provisional, que fueron incorporadas al acta y a las que el delegado instructor dio
respuesta motivada; c) Se ha valorado la documentación remitida por el portavoz del grupo
municipal de Foro Asturias en el Ayuntamiento de Gijón, al que pertenece la Sra. M.E., sin
que haya existido denegación de prueba alguna; y d) La Sra. M.E. tenía conocimiento de las
actuaciones a través de Don J.M.S., portavoz del grupo municipal de Foro Asturias en el
Ayuntamiento de Gijón. Ello se puso de manifiesto incluso en la Audiencia Previa del
procedimiento de reintegro por alcance nº C-209/21, finalizado por Sentencia nº 5/2023, de
7 de junio, dictada por el Departamento Tercero de la Sección de Enjuiciamiento de este
Tribunal.
3ª) Se ha concretado y acreditado la indebida gestión de la asignación recibida por el grupo
municipal de Foro Asturias en el Ayuntamiento de Gijón (percepciones de dietas sin
justificación, pagos a personal sin relación con la actividad política municipal, transferencias
a una procuradora y gastos ajenos a la actividad municipal). Se ha presentado desde el inicio
la contabilidad y la cuenta general del grupo municipal de Foro Asturias en el Ayuntamiento
de Gijón. También consta el certificado emitido por el portavoz de dicho grupo municipal con
fecha de 15 de noviembre de 2021, con la firma de la Sra. M.E., que acredita que fue ésta la
responsable de la gestión última y control de los caudales públicos de dicho grupo.
4ª) El motivo de indefensión solo sería válido si hubiera una ausencia de investigación por
parte del delegado instructor que impidiera al órgano de control pronunciarse sobre el
asunto en cuestión. Sin embargo, en este caso se han llevado a cabo suficientes diligencias
de investigación y se ha realizado una instrucción completa.
5ª) A través de este medio de impugnación no pueden plantearse ni resolverse cuestiones
procesales, o de fondo, que formen parte del debate procesal propio de una futura primera
instancia, en la que se podrá alegar y practicar la prueba pertinente y desarrollar el proceso
en toda su extensión.
CUARTO. El Ministerio Fiscal, en su escrito de 13 de septiembre de 2023, fundamenta su
oposición en los siguientes motivos:
1º. La intervención de la recurrente antes de la Liquidación Provisional contradice la
normativa y la interpretación de esta Sala del artículo 47 de la LFTCu (Autos 17/2017, de 6 de
noviembre, y 11/2020, de 6 de julio), que establece que la citación de los presuntos
responsables contables debe realizarse en el momento de la liquidación provisional, y no
antes. Las fases previas en las que se practican diligencias de averiguación tienen como
objetivo determinar la existencia de un perjuicio, su cuantía y quiénes podrían ser los
presuntos responsables contables, sin carácter contradictorio.
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2º. En el caso de las Actuaciones Previas 33/2021, la recurrente no fue notificada por el
delegado instructor, sino por diligencia de ordenación del Departamento de primera
instancia, en virtud de la cual se procedía a la apertura de la pieza de acción pública, es decir,
en una fase anterior a las actuaciones previas.
3º. La responsabilidad contable tiene una naturaleza patrimonial o reparadora, no
sancionadora, según la jurisprudencia de la Sala de Justicia (entre otros, Auto 4/2020, de 18
de febrero).
4º. Las Actuaciones Previas no son contradictorias y en ellas no se dictan resoluciones
declarativas de responsabilidad contable. El delegado instructor no tiene como objetivo
practicar pruebas contradictorias, sino determinar si los hechos son constitutivos de alcance
o malversación contable y quiénes podrían ser los presuntos responsables (Auto 8/2023, de
11 de mayo).
5º. El argumento del recurso no refleja una situación de indefensión, sino más una
discrepancia con el enfoque de la investigación. Esta discrepancia no es válida en el contexto
de la vía de impugnación prevista en el artículo 48.1 de la LFTCu, ya que este recurso no
permite plantear cuestiones procesales o de fondo que corresponden a una primera
instancia.
6º. El auto del Departamento Primero de la Sección de Enjuiciamiento de 10 de febrero de
2023, por el que se propone el nombramiento de delegado instructor, ya confirmó la
existencia de irregularidades y definió el objeto de la investigación.
7º. La recurrente tuvo acceso al contenido del documento que contenía las alegaciones de
los actores públicos, y a la respuesta del delegado instructor (páginas 30 a 39 del acta de
Liquidación Provisional).
QUINTO. Para resolver la impugnación planteada, es preciso exponer la naturaleza jurídica del
recurso del artículo 48.1 de la LFTCu, que una doctrina constante de esta Sala (entre otros, Autos
4/2019, de 20 de marzo, 4/2020, de 18 de febrero, y 9/2023, de 9 de mayo) ha calificado como
medio de impugnación especial y sumario por razón de la materia.
Se trata de un recurso tendente a impugnar resoluciones similares a las de tipo interlocutorio,
dictadas en la fase preparatoria o facilitadora de los procesos jurisdiccionales contables. Se
configura como un recurso especial y sumario por razón de la materia, que opera “per saltum”,
es decir, sin que los hechos hayan sido conocidos ni resueltos por el órgano de primera instancia
de la jurisdicción contable.
Esta naturaleza ha sido confirmada por esta Sala de Justicia en múltiples ocasiones (por todos,
Autos 19/2022, de 22 de septiembre, 24/2022, de 18 de octubre, y 6/2023, de 22 de marzo).
Por medio de este recurso no se persigue un conocimiento concreto de los hechos objeto de
debate en una segunda instancia jurisdiccional. Lo que la Ley ofrece a los intervinientes en las
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actuaciones previas es un mecanismo de revisión de las resoluciones que puedan cercenar sus
posibilidades de defensa.
No cabe, por consiguiente, plantear, a través de este medio de impugnación, cuestiones
procesales o de fondo, que formen parte del debate procesal propio de una futura primera
instancia, en la que se podrá alegar y practicar la prueba que resulte pertinente y desarrollar el
proceso en toda su extensión. Lo contrario significaría no sólo desbordar el ámbito objetivo del
proceso especial, sino que se trastocaría el régimen jurídico de las competencias de los órganos
e instancias. Se permitiría una eventual decisión por el órgano de segunda instancia sin haberse,
incluso, tramitado procesalmente la primera, y se invadiría, con manifiesta ilegalidad, el ámbito
de competencia funcional atribuido “ex lege” a los Consejeros de Cuentas como órganos, en
todo caso, de la primera instancia contable, en los términos previstos en el artículo 25 de la
LOTCu, y en los artículos 52.1.a) y 53.1 y preceptos concordantes de la LFTCu.
En consecuencia, los motivos para su interposición deben ser los taxativamente establecidos en
la Ley: los supuestos en que no se accediere a completar las diligencias con los extremos que los
comparecidos señalaren o en que se causare indefensión.
SEXTO. La recurrente dirige su pretensión impugnatoria contra el acta de Liquidación Provisional
y la providencia de requerimiento de pago, depósito o afianzamiento, al considerar que le han
causado indefensión.
El Tribunal Constitucional (Sentencias 95/2020, de 20 de julio, 233/2005, de 26 de septiembre,
130/2002, de 3 de junio, 43/1989, de 20 de febrero, y 48/1986, de 23 de abril) ha establecido
que “una indefensión constitucionalmente relevante no tiene lugar siempre que se vulneren
cualesquiera normas procesales, sino sólo cuando con esa vulneración se aparejan
consecuencias prácticas consistentes en la privación del derecho de defensa, y en un perjuicio
real y efectivo de los intereses del afectado por ella”.
Esta Sala de Justicia, al amparo de la citada doctrina del Tribunal Constitucional, ha declarado
que la indefensión es una noción material que para tener relevancia ha de obedecer a las
siguientes pautas interpretativas:
-Las situaciones de indefensión han de valorarse según las circunstancias de cada caso
(Sentencia 8/2006, de 7 de abril).
-La indefensión prohibida en el artículo 24.1 de la Constitución debe llevar consigo el menoscabo
del derecho a la defensa y el perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado (Sentencias
20/2005, de 28 de octubre, y 8/2006, de 7 de abril).
-El artículo 24.1 de la Constitución no protege situaciones de simple indefensión formal, sino de
indefensión material, en que razonablemente se haya podido causar un perjuicio al recurrente
(Sentencias 3/2005, de 1 de abril, 6/2005, de 13 de abril y 11/2005, de 14 de julio).
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SÉPTIMO. La representación de Doña M.C.M.E. fundamenta su pretensión impugnatoria en uno
de los motivos previstos en el artículo 48 de la LFTCu, la indefensión causada por una triple
causa: falta de intervención en las Actuaciones Previas, indefinición de las presuntas
irregularidades objeto de la denuncia, y la negativa por parte del delegado instructor de que
accediera a las alegaciones de las otras partes.
A efectos de resolver la indicada petición, resulta procedente que esta Sala se pronuncie sobre
cada una de las causas de forma independiente.
1. Falta de intervención en las Actuaciones Previas: al haber sido citada la recurrente, tan solo
a la liquidación provisional, fase final del desarrollo de aquéllas.
El artículo 47.1.e) de la LFTCu establece que “1. Hecho el nombramiento de Delegado Instructor
en los términos establecidos en la Ley Orgánica 2/1982, procederá éste a la práctica de las
siguientes actuaciones (…) e) Liquidación provisional del alcance, previa citación de los
presuntos responsables, Ministerio Fiscal, Letrado (Abogado) del Estado o, en su caso , legal
representación de la entidad perjudicada, con mención expresa de la clase de valores, efectos o
caudales públicos que pudieran haber sufrido menoscabo”.
En cumplimiento de lo previsto en el indicado precepto, el 23 de junio de 2023 el delegado
instructor citó a las partes, entre ellas a la recurrente, para la práctica de la Liquidación
Provisional, que se efectuaría el 19 de julio.
Como alega el Ministerio Fiscal, el momento en el cual el delegado instructor deberá citar a los
presuntos responsables contables es, precisamente, cuando se practica la liquidación
provisional del presunto alcance y no antes. Reiterada doctrina de esta Sala (Autos 1/2014, de
20 de enero, 17/2017, de 6 de noviembre, y 11/2020, de 6 de julio) establece que “la función
del Delegado Instructor es determinar, de forma previa y provisional, si los hechos son, o no,
constitutivos de alcance o de malversación contable en los términos previstos en el art. 72 de la
Ley de Funcionamiento, de acuerdo con su valoración personal, y determinar quiénes puedan
ser los presuntos responsables por ser los encargados del manejo y custodia de los caudales o
efectos alcanzados, reflejando todo ello en la liquidación provisional. Si de toda la labor de
instrucción resultan indicios racionales de que ha habido un presunto alcance y de que en los
hechos generadores del mismo han intervenido una persona o personas, en los términos
anteriormente indicados, es cuando el Delegado ha de citarlos, junto con los demás interesados
que menciona el art. 47.1.e), a la práctica de la liquidación provisional, concediéndoles un plazo
de diez días hábiles, a contar desde la fecha de notificación de la Providencia de citación a la
Liquidación Provisional, para que realicen las alegaciones y aporten cuantos documentos
estimen convenientes en su defensa”.
Las actuaciones anteriores a dicha liquidación tienen por objeto concretar si se ha producido
efectivamente un perjuicio, establecer su importe y averiguar quiénes serían los presuntos
responsables contables. Solo cuando se hayan determinado todas estas cuestiones es cuando
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se podrá individualizar provisionalmente el alcance y citar a comparecer a los presuntos
responsables contables ya identificados.
Como se ha indicado, el delegado instructor citó a la recurrente, puso a su disposición el
expediente obrante en las actuaciones y contestó debidamente a sus alegaciones, como a las
del resto de las partes interesadas. Esta Sala, en el Auto 2/2022, de 2 de marzo, ha manifestado
que “para establecer si se ha causado o no indefensión al recurrente, hay que analizar, si se ha
visto privado de la posibilidad de ser oído o se le ha imposibilitado la defensa efectiva de sus
derechos e intereses legítimos. Y en el supuesto aquí enjuiciado consta que el Delegado
Instructor, conforme a lo previsto en el artículo 47 de la LFTCu, practicó la citación en forma al
presunto responsable contable para el acto de la Liquidación Provisional, de tal manera que
tanto antes de la comparecencia para la práctica de dicha Liquidación Provisional, como durante
el desarrollo de la misma, el recurrente disponía de plena capacidad para realizar alegaciones,
aportar documentos u otros elementos de juicio que considerase pertinentes, e incluso
proponer la práctica de otras diligencias de averiguación”.
Esta circunstancia se ha producido en el supuesto de autos, por lo que se desestima la
indefensión alegada por la representación de la recurrente.
2. Indefinición de las presuntas irregularidades objeto de la denuncia.
La recurrente argumenta que la inconcreción de las irregularidades denunciadas por los actores
públicos le impidió, cuando fue citada a la liquidación provisional, conocer de qué tenía que
defenderse. Y que ello supone una vulneración de los principios y requisitos de todo
procedimiento sancionador, naturaleza que corresponde a las actividades de persecución de
alcances contables.
No cabe estimar tal argumentación, por las siguientes razones:
-La responsabilidad contable tiene una naturaleza patrimonial o reparadora y, en ningún caso,
sancionadora.
-Los procedimientos de las fases de actuaciones previas y de enjuiciamiento contable son
distintos, si bien ninguno de ellos participa del carácter sancionador.
-Las actuaciones de instrucción desarrolladas por el Tribunal de Cuentas no tienen naturaleza
jurisdiccional y no constituyen procedimientos sancionadores, al estar dirigidas a preparar la vía
jurisdiccional contable en la que no se impone sanción alguna, sino que lo que se dirime es la
obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados al Erario Público.
-Las m edidas cautelares que se puedan adoptar en la fase de actuaciones previas tienen un
carácter exclusivamente patrimonial, para asegurar una eventual futura sentencia condenatoria
de resarcimiento o reparadora de los perjuicios que se hubieran causado a los fondos públicos.
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Esta Sala de Justicia (por todos, Autos 9/2018, de 22 de marzo, 4/2020, de 18 de febrero, y
8/2023, de 11 de mayo), ha establecido que las Actuaciones Previas no constituyen un
procedimiento contradictorio, ni están encaminadas a obtener resoluciones declarativas de
responsabilidad contable ni, en último término, tienen por objeto decidir sobre los hechos o
sobre su calificación jurídica. Quedan excluidas de cualquier tipo de actividad probatoria o de
contradicción, que deben quedar reservadas al proceso jurisdiccional de primera instancia.
Como indica el Ministerio Fiscal en su escrito de oposición, con base en diversas resoluciones de
esta Sala (Autos 14/2019, de 17 de diciembre, 4/2020, de 18 de febrero, 11/2020, de 6 de julio,
y 24/2021, de 22 de julio) el recurso del artículo 48.1 de la LFTCu no puede basarse en
discrepancias de fondo con las conclusiones del acta de Liquidación Provisional, en relación con
los hechos investigados. Tampoco persigue un conocimiento concreto de los hechos objeto de
debate en una segunda instancia jurisdiccional, por lo que en ellas no pueden plantearse
cuestiones procesales o de fondo, que formen parte del debate procesal propio de una futura
primera instancia.
Lo contrario desbordaría el ámbito objetivo de este recurso especial, y trastocaría el régimen
jurídico de las competencias de los órganos e instancias, ya que se permitiría una eventual
decisión por el órgano de segunda instancia sin haberse, incluso, tramitado procesalmente la
primera, y se invadiría con manifiesta ilegalidad, el ámbito de competencia funcional atribuido
“ex lege” a los Consejeros como órganos de primera instancia, en los términos previstos en los
artículos 25 de la LOTCu, y 52.1.a) y 53.1 y preceptos concordantes de la LFTCu.
Por lo indicado, no cabe estimar tampoco esta alegación.
3. Negativa de acceso a las alegaciones de las otras partes.
Tampoco puede estimarse la indefensión que alega la recurrente por este motivo, por lo
siguiente:
-Como ha indicado el Ministerio Fiscal en su escrito de oposición, no es función del delegado
instructor formar su criterio sobre la base de argumentaciones y contraargumentaciones
contradictorias, sino que debe practicar las diligencias que considere procedentes para
determinar si se ha producido un perjuicio en los fondos públicos y en este caso determinar
quiénes son los responsables y acordar las medidas de aseguramiento necesarias para resarcir
a la hacienda pública perjudicada.
-No hay obligación legal que determine que el delegado instructor deba dar traslado a cada uno
de los citados a la práctica de la liquidación provisional de las alegaciones que hubieran podido
realizar los demás interesados.
-Para impugnar la resolución por vía del recurso del artículo 48.1 de la LFTCu, la indefensión que
se cause a los interesados debe tener carácter material y no meramente formal. En el supuesto
de autos, aunque a la recurrente no se le entregaron las alegaciones de los actores públicos,
tuvo conocimiento de su contenido y a la respuesta dada a las mismas por el delegado instructor,
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en el momento de celebración de la liquidación provisional, tal como consta en las páginas 30 a
39 del acta suscrita.
De todo lo expuesto, se concluye que el acta de Liquidación Provisional fue adecuada a Derecho,
por lo que no procede la anulación solicitada por la recurrente.
OCTAVO. Resuelta la procedencia de la Liquidación Provisional, resulta obligado indicar que la
providencia de requerimiento de pago, depósito o afianzamiento dictada por el delegado
instructor tiene su cobertura legal en el apartado 1.f) del artículo 47 de la LFTCu.
Los delegados instructores están obligados a adoptar los debidos aseguramientos del eventual
menoscabo económico detectado, una vez practicada la Liquidación Provisional. Así la doctrina
de esta Sala de Justicia (Autos nº 21/2018, de 20 de julio, nº 12/2020, de 30 de septiembre, y
9/2023, de 9 de mayo), establece que constituyen medidas de tipo cautelar, cuya aplicación
viene determinada en el artículo 4 7.1, letra f) de la LFTCu, precepto que habilita legalmente al
delegado instructor para que persiga el aseguramiento, en esa fase previa, de las eventuales
responsabilidades contables que pudieran ser declaradas, posteriormente, en el curso del
correspondiente procedimiento jurisdiccional, en sus diferentes grados y modalidades.
Como ha establecido esta Sala en su Auto 12/2020, de 30 de septiembre, la finalidad de la
providencia de requerimiento de pago, depósito o afianzamiento es “(…) evitar que en el curso
del ulterior procedimiento de reintegro que pudiera incoarse, el eventual demandado pueda
ocultar sus bienes o devenir insolvente, (…). El requerimiento (…) es una típica medida cautelar
de aseguramiento, que en nada afecta a la ulterior determinación de la responsabilidad
contable”.
El delegado instructor tiene que dictar, una vez practicada la Liquidación Provisional, si ésta es
positiva, la providencia de requerimiento de pago, depósito o afianzamiento por imperativo
legal, por lo que no procede la anulación de ésta.
NOVENO. Por todo lo que antecede, esta Sala de Justicia considera que debe desestimarse el
recurso interpuesto por la representación de Doña M.C.M.E. contra el acta de Liquidación
Provisional y la providencia de requerimiento de pago, depósito o afianzamiento suscritas, el 19
de julio de 2023, en las Actuaciones Previas nº 1025/2022, Sector Público Local (Ayuntamiento
de Gijón), Asturias.
DÉCIMO. En cuanto a las costas, como tiene reiteradamente declarado esta Sala, no procede su
imposición, dada la naturaleza especial y sumaria que caracteriza a este recurso innominado del
artículo 48.1 de la LFTCu.
En atención a lo expuesto y vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,
III.- PARTE DISPOSITIVA
LA SALA ACUERDA:
12
Desestimar el recurso interpuesto, al amparo del artículo 48.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril,
de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, por el Procurador ante los Tribunales don Juan
Carlos Estévez Fernández-Novoa, en nombre y representación de Doña M.C.M.E., contra el acta
de Liquidación Provisional y la providencia de requerimiento de pago, depósito o afianzamiento
suscritas, el 19 de julio de 2023, en las Actuaciones Previas nº 1025/2022, Sector Público Local
(Ayuntamiento de Gijón), Asturias. Sin costas.
Notifíquese a las partes, con la advertencia de que, de conformidad con lo dispuesto en el
artículo 48.2 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, contra
esta resolución no cabe recurso alguno.
Así lo disponemos y firmamos. Doy fe.
“La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido
dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los
mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas
que requieran un especial deber de tutela o la garantía del anonimato de las víctimas o
perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines
contrarios a las leyes.”
