AUTO nº 13 de 2023 de Tribunal de Cuentas - SALA DE JUSTICIA, 12-07-2023
| Fecha | 12 Julio 2023 |
| Emisor | Sala de Justicia (Tribunal de Cuentas de España) |
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Resolución
Auto
Número/Año
13/2023
Dictada por
Sala de Justicia
Título
Auto nº 13 del año 2023
Fecha de Resolución
12/07/2023
Ponente/s
Excmo. Sr. D. Diego Íñiguez Hernández
Sala de Justicia
Excma. Sra. Doña Rebeca Laliga Misó- Presidenta
Excma. Sra. Doña María del Rosario García Álvarez - Consejera
Excmo. Sr. Don Diego Íñiguez Hernández-Consejero
Situación actual
No firme
Asunto:
Recurso de apelación nº 7/23
Procedimiento de reintegro por alcance nº B-137/16-05
Ramo: Sector Público Autonómico (Consejería de Empleo -Ayudas sociolaborales a la prejubilación- GONZÁLEZ
BYASS, S.A.) Andalucía
Resumen doctrina:
Se aplica la doctrina reiteradamente establecida por la Sala de Justicia respecto al régimen de compatibilidad entre
la jurisdicción penal y la contable, así como el alcance y límites de la prejudicialidad penal en el enjuiciamiento de
las responsabilidades contables por alcance.
Asimismo, aplica la doctrina de interés casacional contenida en la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 3ª) nº
1479/2020 de 10 de noviembre, citada en el Auto recurrido, y que viene siendo aplicada por la Sala de Justicia:
Sentencias 2/2023, de 1 de marzo; 15/2021, de 23 de junio; 20/2020, de 1 de diciembre; y Auto 1/2021, de 25 de
febrero, entre otros. Pero atendiendo a las particularidades del presente caso en que no existe causa criminal en la
que se estén investigando los hechos que fundamentan las pretensiones formuladas en el proceso contable - por lo
que no resulta procedente la suspensión del procedimiento ante esta jurisdicción- debe continuarse el conocimiento
del asunto.
Síntesis:
La Sala estima el recurso interpuesto. Sin costas.
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AUTO NÚM. 13/2023
En Madrid, a fecha de la firma electrónica.
La Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, previa deliberación, ha resuelto dictar el siguiente
A U T O
En el recurso de apelación nº 7/23 frente al Auto de 1 de diciembre de 2022, dictado en primera
instancia por la Excma. Sra. Consejera de Cuentas del Departamento Segundo de la Sección de
Enjuiciamiento, se han visto ante esta Sala los autos del procedimiento de reintegro por
alcance nº B-137/16-05, Sector Público Autonómico (Consejería de Empleo -Ayudas
sociolaborales a la prejubilación- G.B., S.A.) ANDALUCÍA. Han sido apelantes el Ministerio Fiscal
y la Junta de Andalucía.
Ha actuado como ponente el Excmo. Sr. Consejero de Cuentas don Diego Íñiguez Hernández,
quien, previa deliberación y votación, expresa el parecer de la Sala, de conformidad con los
siguientes:
I.- ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO. Con fecha 1 de diciembre de 2022 la Excma. Sra. Consejera de Cuentas del
Departamento Segundo de la Sección de Enjuiciamiento dictó auto, en cuya parte dispositiva se
acordó lo siguiente:
“Suspender el presente procedimiento hasta que se acredite que la causa penal que se sigue
como Diligencias Previas nº 2714/2016 ante el Juzgado de Instrucción nº 6 de Sevilla ha
terminado o que se encuentra paralizada por motivo que haya impedido su normal
continuación.”
SEGUNDO. El Ministerio Fiscal interpuso recurso de apelación contra el referido auto, mediante
escrito con entrada en el Registro General de este Tribunal el 22 de diciembre de 2022.
TERCERO. La Letrada de la Junta de Andalucía, en representación de ésta, interpuso recurso de
apelación contra el citado auto de 1 de diciembre de 2022, por escrito con entrada en el Registro
General de este Tribunal el 11 de enero de 2023.
CUARTO. Por diligencia de ordenación de 24 de enero de 2023, el Director Té cnico del
Departamento Segundo de la Sección de Enjuiciamiento y secretario del procedimiento acordó
tener por interpuestos los recursos y dar traslado de los mismos a las partes, a fin de que, en el
plazo de quince días, pudieran formular su oposición, de conformidad con el artículo 85.2 de la
Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (en
adelante, LJCA), en relación con el artículo 80 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento
del Tribunal de Cuentas (en adelante, LFTCu).
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QUINTO. Por diligencia de ordenación de 16 de marzo de 2023, el Director Técnico del
Departamento Segundo de la Sección de Enjuiciam iento y secretario de este procedimiento, al
no haber recibido escrito de oposición alguno frente a los recursos de apelación interpuestos
por el Ministerio Fiscal y la Junta de Andalucía, acordó elevar los autos a esta Sala, emplazando
a las partes para que comparecieran ante la misma en el plazo de treinta días, conforme a lo
previsto en el artículo 85.5 de la LJCA, y con la indicación de que la incomparecencia podría dar
lugar, en su caso, a que se declarase desierto el recurso y, en consecuencia, firme la resolución
Por sendos escritos de 23 de marzo de 2023 se personaron ante esta Sala de Justicia el Ministerio
Fiscal, y la Junta de Andalucía y por escritos con entrada en el Registro General de este Tribunal
el 3 y el 10 de abril de 2023, las representaciones procesales de la entidad “G.B., S.A.” y de Doña
J.V.V., en su condición de causahabiente de Don J.M.C.P.
SEXTO. Recibidos los autos en esta Sala de Justicia, por diligencia de ordenación de la Secretaria
de la misma, de 10 de abril de 2023, se acordó: 1) Abrir el correspondiente rollo, asignándole el
nº 7/23; 2) Constatar la composición de la Sala y nombrar Ponente, siguiendo el turno
establecido, al Consejero de Cuentas Excmo. Sr. Don Diego Íñiguez Hernández.
SÉPTIMO. Por diligencia de ordenación de la Secretaria de esta Sala de 16 de mayo de 2023 se
acordó pasar los autos al Excmo. Sr. Consejero P onente. Se remitieron por diligencia de 24 de
mayo de 2023.
OCTAVO. Por providencia de 3 de julio de 2023, esta Sala acordó señalar para deliberación,
votación y fallo del recurso interpuesto, el día 10 de julio de 2023, fecha en la que tuvo lugar el
citado trámite.
NOVENO. En la tramitación de los recursos se han observado las prescripciones legales
establecidas.
II.- FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO. El órgano jurisdiccional competente para conocer y resolver el presente recurso de
apelación es la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, de acuerdo con lo establecido en los
artículos 24.2 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo (en lo sucesivo, LOTCu) y 52.1 b) y 54.1
b) de la LFTCu.
SEGUNDO. El Ministerio Fiscal ha solicitado en su escrito de recurso que se revoque el auto
recurrido y se dicte uno nuevo por el que: -Se declare que no cabe apreciar la concurrencia de
la cuestión de prejudicialidad penal necesaria en relación con la prescripción; -Se ordene dejar
sin efecto y alzar la suspensión del procedimiento; y -Que el procedimiento sea devuelto al
Departamento Segundo de la Sección de Enjuiciamiento para que resuelva sobre el fondo del
asunto y proceda a dictar sentencia.
Sustenta la apelación interpuesta en las siguientes consideraciones:
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1ª) La doctrina de interés casacional de la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 3ª) nº 1479/2020
de 10 de noviembre, citada en el auto recurrido, no es aplicable en el presente caso, porque
establece que, pendiente una causa penal, la incertidumbre sobre la posibilidad de que los
hechos sean constitutivos de delito impide a la jurisdicción contable declarar la prescripción al
amparo del nº 1 de la Disposición Adicional Tercera (D.A 3ª) de la LFTCu, mientras no se
determine si el precepto aplicable es ese o el nº 4 de dicha disposición, que tiene plazos y formas
de prescripción distintos y especiales.
No establece que el Tribunal de Cuentas tenga que suspender sus actuaciones en todo caso, ni
tampoco que pueda declararse la “no prescripción”, si concurren las circunstancias que
permitan indiscutiblemente tal pronunciamiento. Se ha de analizar el supuesto enjuiciado, y si
se determina que la responsabilidad contable no está ni puede estar prescrita, por vía del nº 1
o por la del nº 4 de la D.A. 3ª de la LFTCu, no existe incertidumbre y, por tanto, no es necesaria
apreciar la prejudicialidad penal, sino desestimar la alegación de prescripción y entrar a conocer
del fondo del asunto.
2ª) El auto recurrido suspende el procedimiento contable sin analizar las circunstancias del caso;
sin determinar el dies a quo, el dies ad quem, y el plazo y la forma de prescripción aplicables; sin
examinar las actuaciones administrativas o jurisdiccionales que hayan podido interrumpir la
prescripción; y sin analizar si la responsabilidad puede estar prescrita.
3ª) No se ha producido la prescripción, ni por la vía del apartado 1 de la D.A.3ª, ni por la de su
apartado 4, dado que entre la fecha en que se produjeron los hechos y el inicio de las actuaciones
de investigación penal, así como de las fiscalizadoras, han transcurrido menos de dos años; por
lo que no existe incertidumbre alguna determinante de la prejudicialidad penal necesaria.
Por tanto, la decisión que pueda adoptar la jurisdicción penal no constituye elemento previo
necesario para la declaración de responsabilidad contable (art. 17.2 LOTCu); no es susceptible
de condicionar el pronunciamiento que realice la jurisdicción contable (art.10.2 Ley Orgánica
6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial -(LOPJ-), ni puede tener influencia decisiva en la
resolución sobre el asunto civil para acordar la suspensión del procedimiento (art. 40 de la Ley
1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil -LEC-).
TERCERO. La representación de la Junta de Andalucía ha solicitado que se deje sin efecto la
suspensión acordada por causa de prejudicialidad penal y se ordene la continuación del
procedimiento de responsabilidad contable por alcance, por las razones siguientes:
1ª) La pretendida prescripción de la responsabilidad contable, alegada de contrario, no tiene
influencia decisiva ni condiciona directamente la sentencia que haya de dictar este Tribunal de
Cuentas, porque: a) resulta evidente “el no transcurso del plazo máximo de prescripción de la
acción de responsabilidad contable”; b) no se dan las condiciones previstas en los artículos 10.2
de la LOPJ y 40.2 de la LEC y c) los hechos presuntamente generadores de la responsabilidad
contable se produjeron en el año 2008 y las actuaciones fiscalizadoras se iniciaron en el año
2011, por lo que se interrumpió el plazo de prescripción de cinco años.
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2ª) La Sentencia nº 1479/2020, a la que se acoge el auto recurrido, no es aplicable a este caso,
pues ninguna parte ha alegado la prescripción de la responsabilidad contable prevista en el
apartado 4 de la D.A. 3ª, para hechos que pudieran ser delictivos.
La aplicación prevalente del régimen de prescripción penal que decreta el Tribunal Supremo se
realiza por concurrir dos circunstancias: 1ª) que "Ios hechos pudieran ser constitutivos de delito
al tiempo que de responsabilidad contable” y 2ª) que "existan elementos que permitan concluir
que la identificación del hecho constitutivo de delito y su calificación como tal por el Juez penal
podría condicionar directa y sustancialmente el plazo (…) de prescripción del delito”.
En el presente caso, no concurre el primer requisito, pues los hechos generadores de
responsabilidad contable no están incluidos en la causa penal como posibles hechos delictivos,
ya que, con posterioridad a la cele bración de la audiencia previa y del juicio de este
procedimiento, fue dictado por el Juzgado de Instrucción n.° 6 de Sevilla, en el seno de las
diligencias previas 2714/2016, auto de conversión a procedimiento abreviado, en el que
ninguna de las acusaciones dirige petición de responsabilidad penal contra las personas físicas y
jurídicas demandadas en este procedimiento de responsabilidad contable.
CUARTO. Para la resolución de las apelaciones formuladas es preciso partir de lo establecido en
los siguientes preceptos:
1. La Disposición Adicional Tercera de la LFTCu, en sus apartados 1 y 4, establece el régimen
de la prescripción en el ámbito de la jurisdicción contable: “1. Las responsabilidades contables
prescriben por el transcurso de cinco años contados desde la fecha en que se hubieren cometido
los hechos que las originen (… ) 4. Si los hechos fueren constitutivos de delito, las
responsabilidades contables prescribirán de la misma forma y en los mismos plazos que las
civiles derivadas de los mismos”.
Se establecen, por tanto, dos regímenes para determinar la prescripción de la responsabilidad
contable, en función de que los hechos enjuiciados sean o no delictivos.
2. Los artículos 18 de la LOTCu y 49.3 de la LFTCu establecen la compatibilidad entre la
Jurisdicción Penal y la Jurisdicción Contable, en los términos siguientes:
-Artículo 18 de la LOTCu: “1.- La jurisdicción contable es compatible respecto de unos mismos
hechos con el ejercicio de la potestad disciplinaria y con la actuación de la jurisdicción penal. 2.-
Cuando los hechos fueren constitutivos de delito, la responsabilidad civil será determinada por
la jurisdicción contable en el ámbito de su competencia”.
-Artículo 49.3 de la LFTCu: “Cuando los hechos fueren constitutivos de delito, con arreglo a lo
establecido en el artículo 18.2 de la Ley Orgánica 2/1982, el Juez o Tribunal que entendiere de
la causa se abstendrá de conocer de la responsabilidad contable nacida de ellos, dando traslado
al Tribunal de Cuentas de los antecedentes necesarios al efecto de que por éste se concrete el
importe de los daños y perjuicios causados en los caudales o efectos públicos”.
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La actuación de la jurisdicción contable (calificada como necesaria, improrrogable, exclusiva y
plena, por el art. 17.1 de la LOTCu), es compatible con la actuación del orden jurisdiccional penal.
Esta compatibilidad está basada en la autonomía de ambas jurisdicciones, únicamente limitada
por la aplicación de los principios de seguridad jurídica y de cosa juzgada, así como por la fijación
de los hechos declarados probados, respecto de los que tienen prevalencia los
pronunciamientos del órgano jurisdiccional penal.
Debido a la distinta naturaleza de la responsabilidad penal y de la contable, es legalmente
posible el enjuiciamiento por ambos órdenes jurisdiccionales, cada uno dentro de su ámbito,
dado que la prevalencia del orden penal lo es sólo respecto de la fijación de los hechos y la
autoría de éstos, pero no en lo referente a la apreciación de los hechos en los que regiría, para
el juez contable, el principio de libre valoración de la prueba, con arreglo a los criterios de la
sana crítica.
Esta compatibilidad es reiterada y unánimemente reconocida por la jurisprudencia de esta Sala
de Justicia (entre otras, Sentencias 6/2021, de 23 de junio, 20/2020, de 1 de diciembre y
22/2007, de 1 de noviembre) y del Tribunal Supremo (entre otras, Sentencias de la Sala Tercera
5763/1996, de 23 de octubre, y 3234/2010, de 24 de mayo).
La posibilidad de enjuiciamiento simultáneo por ambas jurisdicciones no implica, tal como han
establecido tanto el Tribunal Constitucional (Sentencias 69/1983, de 26 de julio, y 180/1988, de
11 de octubre) como el Tribunal de Cuentas (autos de esta Sala 14/2021 y 15/2021, ambos, de
23 de junio, 16/2019 y 17/2019, ambos de 17 de diciembre, y sentencias 11/2012, de 25 de
mayo y 17/2019, de 8 de octubre), “que una jurisdicción haya de aceptar siempre de forma
mecánica lo declarado por otra jurisdicción, sino que, como manifestación del principio de
independencia jurisdiccional, y con cobertura en una suficiente y debida motivación, es
admisible la coexistencia de dos resoluciones producidas por órdenes jurisdiccionales distintos
sobre unos mismos hechos, ya que son distintos los modos y principios que rigen cada uno de
los enjuiciamientos, así como la normativa aplicable en cada caso, de estructura finalista distinta
y, por ende, con eficacia jurídica diferente”.
3. Los artículos 17.2 de la LOTCu y 10 de la LOPJ se refieren a las cuestiones prejudiciales e
incidentales, en los siguientes términos:
-El artículo 17.2 de la LOTCu establece que: la jurisdicción contable, necesaria e improrrogable,
exclusiva y plena “Se extenderá, a los solos efectos del ejercicio de su función, al conocimiento
y decisión en las cuestiones prejudiciales e incidentales, salvo las de carácter penal, que
constituyan elemento previo necesario para la declaración de responsabilidad contable y estén
con ella relacionadas directamente”
-El artículo 10 de la LOPJ, establece que: “1. A los solos efectos prejudiciales, cada orden
jurisdiccional podrá conocer de asuntos que no le estén atribuidos privativamente. 2. No
obstante, la existencia de una cuestión prejudicial penal de la que no pueda prescindirse para la
debida decisión o que condicione directamente el contenido de ésta determinará la suspensión
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del procedimiento mientras aquélla no sea resuelta por los órganos penales a quienes
corresponda, salvo las excepciones que la ley establezca.”
La decisión sobre el carácter delictivo de unos hechos corresponde en exclusiva al orden
jurisdiccional penal, sin que pueda ser atribuida, ni siquiera con carácter prejudicial, a otras
jurisdicciones.
Esta Sala de Justicia (Sentencias 3/2021, de 23 de junio, 4/2021, de 23 de junio, y 6/2021, de 23
de julio), ha establecido en cuanto al concepto, fundamento y finalidad de la cuestión de la
prejudicialidad penal, que:
“El ordenamiento jurídico ha venido otorgando, tradicionalmente, carácter de prevalencia al
orden jurisdiccional penal, sobre otras jurisdicciones, cuando en el procedimiento de que se
trate, civil, contencioso o contable, los hechos enjuiciados adopten la apariencia de delito o falta
punibles susceptibles de dar lugar al ejercicio de la acción penal. Con ello se pretende evitar la
simultaneidad de la tramitación de dos procedimientos en los que pudieran recaer sentencias
contradictorias, para la óptima salvaguardia del postulado “non bis in ídem”.
Ahora bien, la aplicación de dicha mecánica de pronunciamiento prejudicial, en favor del orden
penal, no es absoluta, y los supuestos en los que opere han de ser, necesariamente, de aplicación
restrictiva. En tal sentido se ha pronunciado el Tribunal Constitucional, por ejemplo, en su
Sentencia nº 166/1995, de 20 de noviembre, de la que se infiere, además, que dicha limitación
surge a fin de evitar infracciones del derecho a la tutela judicial efectiva recogido en el artículo
24.1 de la Constitución Española, mediante injustificadas suspensiones de pleitos no penales. Y
por ello, la prejudicialidad penal sólo desplegará sus efectos cuando exista una íntima conexión
entre el objeto del pleito correspondiente, en este caso, contable, y la cuestión penal, bien
porque el objeto del litigio contable esté inserto en el penal, bien porque la decisión que se
adopte en el orden jurisdiccional penal tenga una influencia determinante en el Fallo del
procedimiento contable.
Asimismo, se debe subrayar que la regla que inspira la regulación normativa sobre esta materia
es que la sentencia penal no tiene por qué producir, siempre, efectos vinculantes sobre el
procedimiento contable, dado que el análisis de los hechos que se realiza en cada orden
jurisdiccional parte de perspectivas diferentes y se basa en normas distintas y de muy diversos
sentidos y finalidades. Se alude, en este sentido a la jurisprudencia constitucional según la cual
“no inciden en exceso de jurisdicción las resoluciones judiciales que no suspendan la decisión de
un proceso civil por inadmitir una cuestión prejudicial penal; toda vez que no se trata de un
criterio general que v enga impuesto por la Constitución, sino que serán las circunstancias
concretas de cada caso las que, apreciadas por los órganos judiciales competentes para la
resolución de los mismos, permitan al juzgador adoptar una u otra solución.(STC 166/1995, de
20 de noviembre, F. 2 “in fine” y STC 241/1991 fundamento jurídico 4.º)”.
4. El artículo 40 de la LEC, aplicable en v irtud del artículo 73.2 de la LFTCu, dispone, en su
apartado 1 que “Cuando en un proceso civil se ponga de manifiesto un hecho que ofrezca
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apariencia de delito o falta perseguible de oficio, el tribunal civil, mediante providencia, lo
pondrá en conocimiento del Ministerio Fiscal, por si hubiere lugar al ejercicio de la acción penal.”
Y en su apartado 2 añade que, en ese caso, solo se ordenará la suspensión de las actuaciones
del proceso civil cuando concurran las siguientes circunstancias:
1.ª Que se acredite la existencia de causa criminal en la que se estén investigando, como hechos
de apariencia delictiva, alguno o algunos de los que fundamenten las pretensiones de las partes
en el proceso civil.
2.ª Que la decisión del tribunal penal acerca del hecho por el que se procede en causa criminal
pueda tener influencia decisiva en la resolución sobre el asunto civil.
Por tanto, de los preceptos citados y la interpretación que de los mismos ha realizado la doctrina
de esta Sala de Justicia, así como la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal
Constitucional, se desprende que el procedimiento contable no se suspende durante la
tramitación del procedimiento penal, como regla general, porque unos mismos hechos estén
siendo enjuiciados simultáneamente, en la vía penal y contable. Sin embargo, excepcionalmente
se prevé que exista una cuestión prejudicial penal que constituya elemento previo necesario
para la declaración de responsabilidad contable y que esté directamente relacionada con ella,
en cuyo caso se acordará la suspensión del proceso contable.
QUINTO. La resolución de los recursos interpuestos exige determinar si la decisión del auto
recurrido de suspender el procedimiento contable se ajusta a la normativa y jurisprudencia
recogidas, y si la interpretación que realiza de la doctrina casacional es conforme con los
términos de la Sentencia nº 1479/2020, de 10 de noviembre, de la Sala Tercera del Tribunal
Supremo, ya que dicha interpretación constituye su fundamentación.
La suspensión del procedimiento de reintegro por alcance se motivó en que, al existir un
procedimiento penal en tramitación por los mismos hechos que son objeto de enjuiciamiento
en esta jurisdicción contable (Diligencias Previas nº 2714/2016 ante el Juzgado de Instrucción nº
6 de Sevilla), la prescripción de la acción de responsabilidad contable ejercitada por la Junta de
Andalucía (alegada por uno de los demandados, por considerar que había transcurrido en exceso
el plazo de cinco años previsto en el apartado 1 de la D.A. 3ª de la LFTCu), dependía de que la
jurisdicción penal determinara previamente si los hechos eran o no constitutivos de delito
(prejudicialidad penal necesaria), ya que, en función de tal circunstancia, debería aplicarse el
plazo previsto en el apartado 1 o el del apartado 4 de la citada D.A. Tercera, para determinar la
prescripción.
El auto recurrido declara que “el asunto sobre la relevancia o influencia de la cuestión de la
prescripción de la responsabilidad contable, a efectos del planteamiento de una cuestión
prejudicial penal”, ha sido resuelto por la Sentencia nº 1479/2020, de 10 de noviembre, dictada
por la Sala Tercera del Tribunal Supremo (Sección Cuarta; recurso de casación nº 5332/2018),
que ha fijado doctrina de interés casacional y ha supuesto que esta Sala de Justicia tenga que
apartarse de su doctrina anterior sobre la cuestión”.
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Dicha sentencia fija como doctrina de interés casacional que “la aplicación del régimen de
prescripción de la responsabilidad contable prevista en el apartado 4º de la Disposición Adicional
Tercera de la Ley 7/1988, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, exige determinar si
efectivamente es delictivo (el hecho simultáneamente analizado en la jurisdicción penal y
contable), por lo que al ser la jurisdicción penal la única competente, se erige en una cuestión
prejudicial penal esencial prevista en el artículo 17.2 de la Ley Orgánica 2/1982, del Tribunal de
Cuentas, de modo que el Tribunal de Cuentas no puede pronunciarse en ningún caso sobre la
responsabilidad contable derivada de una conducta presuntamente delictiva mientras no exista
una resolución penal firme, que declare si en efecto se trata de hechos constitutivos de delito.”
Y “en consecuencia, en tanto no haya recaído resolución penal firme, no cabe aplicar en la
jurisdicción contable, respecto de esos mismos hechos, de manera total o parcial la prescripción
de la responsabilidad contable prevista con carácter general en el apartado 1º de la citada
A tenor de esta doctrina casacional, asumida ya en diversos pronunciamientos de esta Sala de
Justicia (Sentencias 2/2023, de 1 de marzo, 15/2021, de 23 de junio, 20/2020, de 1 de diciembre,
y Auto 1/2021, de 25 de febrero, entre o tros), lo que establece la D.A.3ª de la LFTCu en su
apartado 4 es la prevalencia del régimen de prescripción penal cuando se cumplan dos
requisitos: 1) que los hechos pudieran ser constitutivos de delito al tiempo que de
responsabilidad contable; y 2) que existan elementos que permitan concluir que la identificación
del hecho constitutivo de delito y su calificación como tal por el Juez penal podría condicionar
directa y sustancialmente el plazo de prescripción del delito. Esto es, que la incertidumbre sobre
la posibilidad de que los hechos sean constitutivos de delito impida a la jurisdicción contable
declarar la prescripción al amparo del apartado 1 de la D.A 3ª de la LFTCu, mientras no se
determine si el precepto aplicable es ese, o del apartado 4 de dicha disposición, que tiene plazos
y formas de prescripción distintos y especiales.
Es necesario, por tanto, que resulte acreditada la existencia de causa criminal en la que se estén
investigando, como hechos de apariencia delictiva, alguno o algunos de los que fundamenten
las pretensiones de las partes en el proceso; y también que la decisión del tribunal penal acerca
del hecho por el que se procede en causa criminal pueda tener influencia decisiva en la
resolución del asunto. Si se cuestiona la prescripción de las responsabilidades derivadas de los
hechos simultáneamente enjuiciados, es necesario que la incertidumbre sobre la posibilidad de
que los hechos sean constitutivos de delito impida a la jurisdicción contable declarar la
prescripción al amparo del apartado 1 de la Disposición Adicional Tercera de la LFTCu.
A la vista de la evolución de las diligencias previas 2714/2016, seguidas ante el Juzgado de
Instrucción nº 6 de Sevilla, no se aprecia en las presentes actuaciones la necesaria concurrencia
de los procedimientos penal y contable. Como alega la Junta de Andalucía en su escrito de
recurso, con posterioridad a la celebración de la audiencia previa y del juicio ordinario d el
procedimiento de reintegro por alcance, el 17 de noviembre de 2022, se dictó auto de apertura
de juicio oral contra diversas personas, entre las que no se encuentra ninguna de las
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demandadas ante esta jurisdicción contable y se acordó el archivo definitivo de las actuaciones
respecto de la sociedad G.B., S.A.
No existe, en consecuencia, causa criminal en que se estén investigando los hechos que
fundamentan las pretensiones formuladas en el proceso contable, por lo que no resulta
procedente la suspensión del procedimiento ante esta jurisdicción.
SEXTO. A fin de cumplir con el principio de exhaustividad de las resoluciones judiciales, que
forman parte del derecho a la tutela judicial efectiva previsto en el artículo 24.1 de la
Constitución española, esta Sala debe pronunciarse, aunque de forma sucinta, sobre la alegada
incertidumbre para la aplicación del régimen prescriptivo del apartado 1 o el del apartado 4 de
la D.A 3ª, en el que fundamenta el auto recurrido la declaración de la cuestión prejudicial penal
necesaria, por aplicación de la doctrina casacional recogida en la reiterada STS nº 1479/2020,
de 10 de noviembre.
La sentencia citada se pronuncia sobre supuestos en que se plantee la dualidad de regímenes
prescriptivos, respecto a los que el Tribunal de Cuentas “no puede pronunciarse en ningún caso”
sobre la responsabilidad contable derivada de una conducta presuntamente delictiva mientras
no exista una resolución penal firme que declare si en efecto se trata de hechos constitutivos de
delito, y, por tanto, elimine la incertidumbre sobre cuál de los regímenes prescriptivos deba
aplicarse, porque: a) si el hecho que estaba siendo simultáneamente analizado resultara ser
considerado delictivo, por aplicación del apartado 4 de la D.A.3ª de la LFTCu se aplicaría el
régimen de prescripción de las responsabilidades civiles derivadas del delito; pero b) si no se
considerara delictivo, por aplicación del apartado 1 de la referida D.A. se imputaría el régimen
de prescripción de la responsabilidad contable.
En el presente supuesto, y sentado ya que no concurre el principal requisito para la aplicación
de la referida doctrina casacional (enjuiciamiento simultáneo de los hechos por la jurisdicción
penal y contable), resulta o bligado añadir que, tal como sostienen los recurrentes, la mera
alegación de una posible prescripción de la responsabilidad contable no debería determinar, de
manera automática, la suspensión de actuaciones ante esta jurisdicción sin realizar un previo
análisis de la virtualidad de que dicha alegación pueda prosperar. Actuar así permitiría posponer,
de manera indiscriminada, la actuación de esta jurisdicción contable con la simple alegación de
prescripción en aquellos casos en que los hechos estuvieran siendo objeto, o pudieran serlo, de
un procedimiento penal.
En los supuestos en los que concurran ambas jurisdicciones y se plantee la prescripción de la
responsabilidad contable, con arreglo al apartado 1 de la D.A 3ª de la LFTCu, derivada de los
hechos que sean presuntamente delictivos, la interpretación de la doctrina casacional expuesta
requiere que el órgano jurisdiccional contable analice la cuestión y delimite si, en este ámbito,
con los elementos de juicio existentes, procedería aco ger dicha alegación de prescripción
conforme al citado apartado. Sólo en caso afirmativo, ante la eventualidad de que los hechos
pudieran ser constitutivos de delito y por ello aplicable el apartado 4 de la D.A. 3ª, acordar la
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suspensión del procedimiento, en espera de que se confirme o desestime dicha aplicación en la
resolución de la jurisdicción penal.
Por otra parte, como alegan los apelantes, la STS nº 1479/2020 alude a la incertidumbre que
pudiera tener el órgano de la jurisdicción contable sobre el plazo de prescripción aplicable a la
responsabilidad que le compete. Pero no hace referencia alguna, al supuesto de que dicho
órgano, analizados los antecedentes del caso, concluyera que tal prescripción no se ha
producido por aplicación del apartado 1 ni por la del apartado 4 de la D.A. 3ª de la LFTCu. Por
ello, en el presente caso, no resultaría justificada la suspensión del procedimiento de reintegro
por alcance, por la posible falta de prescripción de las responsabilidades contables, porque
desde que se produjeron los hechos y el inicio de las actuaciones fiscalizadoras que supusieron
la interrupción del plazo de prescripción previsto en el apartado 1 de la D.A.3ª, no han
transcurrido cinco años, como razonan los dos recurrentes.
SÉPTIMO. Con arreglo a lo expuesto, procede estimar los recursos de apelación interpuestos por
el Ministerio Fiscal y por la Junta de Andalucía contra el auto de fecha 1 de diciembre de 2022,
dictado en el procedimiento de reintegro por alcance nº B-137/16-05 y, en consecuencia, dejar
sin efecto dicho auto y remitir las actuaciones a la Consejera de instancia para que se pronuncie
sobre el fondo del asunto.
OCTAVO. Respecto a las costas causadas en esta instancia, de acuerdo con el artículo 139.2 de
la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en
relación con el art. 80.3 LFTCu, no procede su imposición, por haber sido estimados los recursos
interpuestos.
En atención a lo expuesto y vistos los preceptos citados y los demás de general aplicación
III.- PARTE DISPOSITIVA
LA SALA ACUERDA:
PRIMERA. Estimar los recursos de apelación interpuestos por el Ministerio Fiscal y por la Junta
de Andalucía contra el auto de 1 de diciembre de 2022, dictado en el procedimiento de reintegro
por alcance nº B-137/16-05 y, en consecuencia, dejar sin efecto dicho auto, y remitir las
actuaciones a la Consejera de instancia para que resuelva sobre el fondo del asunto.
SEGUNDA. Sin costas en esta instancia.
Notifíquese esta resolución a las partes, con la indicación de que contra la misma cabe
interponer recurso de casación, a tenor de lo establecido en el artículo 81 de la Ley 7/1988, de
5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, y en la forma prevista en el artículo 84
de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, tras la modificación operada por la Disposición
final tercera de la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio.
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Así lo disponemos y firmamos. Doy fe.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido
dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los
mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas
que requieran un especial deber de tutela o la garantía del anonimato de las víctimas o
perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con
fines contrarios a las leyes.
