SAP Girona 446/2007, 19 de Noviembre de 2007
| Ponente | JOAQUIN MIGUEL FERNANDEZ FONT |
| ECLI | ES:APGI:2007:1662 |
| Número de Recurso | 427/2007 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 446/2007 |
| Fecha de Resolución | 19 de Noviembre de 2007 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Girona, Sección 2ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIRONA
SECCION SEGUNDA
Rollo de apelación civil: nº 427/2007
Proviene: JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 1 FIGUERES
Procedimiento: nº 546/2006
Clase: juicio verbal
SENTENCIA 446 / 2007
Ilmos. Sres:
PRESIDENTE
D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO
MAGISTRADOS
D. JOAQUIM FERNANDEZ FONT
D. JAUME MASFARRE COLL
Girona, a diecinueve de noviembre de dos mil siete.
En esta segunda instancia ha comparecido como parte apelante D. Gerardo y Marina, representados por la Procuradora Dña. MAITE DE BEDOYA BANÚS.
Ha sido parte apelada Dña. Irene, representada por la Procuradora Dña. ROSA BOADAS VILLORIA y defendida por la Letrada Dña. CARMEN DUTU ELIZALDE y D. Miguel, declarado en rebeldía.
El presente proceso se inició mediante la demanda presentada en nombre de D. Gerardo y Marina contra D. Miguel y Dña. Irene.
La sentencia que puso fin a la primera instancia dice en su parte dispositiva: "Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Guma, debo absolver y absuelvo a la demandada de todas las pretensiones formuladas en su contra, imponiendo las costas a la parte actora.".
En aplicación de las normas de reparto vigentes en esta Audiencia Provincial, aprobadas por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, ha correspondido el conocimiento del presente recurso a la Sección Segunda de aquélla.
En su tramitación se han observado las normas procesales aplicables a esta clase de recurso, habiendo efectuado las partes las alegaciones que pueden verse en los respectivos escritos presentados en esta segunda instancia, a los que se responde en los siguientes fundamentos jurídicos. Se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 19 de noviembre dos mil siete.
Conforme a lo establecido en las indicadas normas de reparto, se designó ponente de este recurso al Ilmo. Sr. D. JOAQUIM FERNANDEZ FONT quien expresa en esta sentencia el criterio unánime de la Sala.
En el primer motivo del recurso la apelante, que actúa en su propio nombre y como heredera de su difunto consorte que también era demandante y que ha fallecido durante la tramitación de este proceso, interesa la nulidad de todo lo actuado desde el acto del juicio oral.
Basa esta petición en que en él se alegó por la defensa letrada de la demandada Sra. Irene la existencia de litispendencia respecto del procedimiento de divorcio que enfrenta a los dos demandados, en el que se discute la atribución del uso de la vivienda familiar a uno u otro cónyuge. El Sr. Magistrado de primera instancia no dio traslado para alegaciones a la defensa de la ahora apelante, sin pronunciarse tampoco sobre la litispendencia invocada, resolviendo directamente en la sentencia y estimando la concurrencia de dicha institución, lo que determinó la desestimación de la demanda. Alega la recurrente que se le ha generado indefensión ya que no ha podido hacer alegaciones acerca de la alegada litispendencia.
Más allá de que el reproche que se hace sea cierto, también lo es que la demandante ha podido defender en esta segunda instancia su tesis acerca de la falta de concurrencia de los requisitos necesarios para apreciar litispendencia respecto del procedimiento de divorcio, por lo que la falta cometida en la primera instancia se entiende subsanada en esta segunda, sin que se haya producido indefensión que aboque a la nulidad interesada. Por lo demás, los motivos que se desgranarán en los siguientes fundamentos jurídicos conducen a estimar la pretensión de la demandante, por lo que carecería de sentido práctico, ya que dilataría innecesariamente la definitiva resolución de este litigio, acordar la nulidad pedida.
Sentado lo anterior, procede analizar si concurre la litispendencia apreciada en la sentencia de primera instancia.
En el procedimiento de divorcio que enfrenta a los dos demandados se está debatiendo a quien debe atribuirse el uso de la vivienda donde se desarrollaba la convivencia conyugal. Por tanto, la medida que al respecto recaiga se limitará a establecer a quien corresponde dicho uso, con efectos exclusivamente entre los allí litigantes.
Por el contrario, en el presente proceso, los titulares del derecho real de usufructo sobre la mencionada vivienda, padres del demandado y suegros de la demandada, solicitan recuperar su uso, que actualmente tienen estos últimos por mera benevolencia o tolerancia de los primeros.
Ninguna identidad ni subjetiva ni objetiva se da entre uno y otro proceso, siendo así que; como a continuación se razonará; lo que se decida en el procedimiento matrimonial no puede afectar a los demandantes.
En consecuencia, no se dan los requisitos necesarios previstos en los artículos 421 y 222 de la LEC para apreciar la existencia de litispendencia, por lo que debe revocarse la sentencia apelada y entrar a resolver sobre el fondo del asunto.
En el segundo motivo del recurso, articulado de manera alternativa para el caso que se desestime el primero, la apelante solicita que se declare su derecho a recuperar el uso de la repetida vivienda, sobre el que ostenta un derecho real de usufructo, frente a su hijo, titular de la nuda propiedad y que la ocuparía por mera tolerancia o benevolencia de manera...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba