STS, 11 de Diciembre de 2001

Por escrito de 2 de marzo de 1.999, presentado ante la Audiencia Nacional, la Asociación de Ortopédicos Españoles interpuso recurso contencioso-administrativo contra el Real Decreto 2727/98 de 18 de diciembre, y una vez que la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, se declaro incompetente para el conocimiento del asunto y remitió las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo, por auto de 14 de abril de 1.999, las partes se personaron ante esta Sala del Tribunal Supremo, y por Providencia de 30-9-99 se admite a tramite el recurso contencioso-administrativo y se reclama a la Administración el expediente administrativo.

Tras la denegación de la petición relativa a ampliación del expediente confirmada por auto de 25 de abril de 2.000, la parte actora por escrito de 15 de mayo de 2.000 formaliza la demanda en la que suplica: "Que teniendo por presentado este escrito con su copia, se sirva admitirlo y en su virtud por formalizada la demanda en el presente recurso, y siguiendo el mismo por sus trámites, se llegue a dictar sentencia por la que estimando los pedimentos de esta demanda se declare la nulidad parcial del Real Decreto 2727/98, en los siguientes aspectos: a) en lo relativo a la no consideración como profesión titulada a la de Técnico Ortopédico o Técnico Superior en Ortoprotésica, debiendo, en consecuencia exigirse tal título para poder realizar las funciones que, relacionadas con los productos sanitarios, se requiere por el Real Decreto 414/96 para los productos ortopédicos; b) en lo referente a los años de experiencia profesional para el supuesto de carecer de la titulación ya mencionada, bien para no permitir trabajar con los productos sanitarios a quien no tenga la titulación requerida, bien para, petición que se efectúa de forma subsidiaria, que dicha experiencia solo pueda ser acreditada mediante el alta en epígrafes del Impuesto de Actividades Económicas relacionados con la actividad de la ortopedia; c) de no admitir lo anterior, la nulidad del Real Decreto impugnado en cuanto a la forma de computar los años de experiencia profesional, debiendo en todo caso deferirse a la fecha en que entraba en vigor el Real Decreto 414/96 en relación tanto con el plazo concedido para la posibilidad de solicitud de licencia de aquellos fabricantes a medida ya en funcionamiento, como con el plazo de comunicación de las Comunidades Autónomas de la existencia de establecimientos de distribución y venta; d) todo ello con expresa imposición de costas de la Administración demandada".

De entre los Fundamentos del escrito de demanda, conviene referir en síntesis lo siguiente: "IV.- Pues bien, partiendo de lo anterior, el párrafo tercero que se añade al artículo 5.1 del Real Decreto 414/96 remite a la disposición adicional décima, que se añade también en este Real Decreto 2727/98, disposición adicional que sustituye, para los supuestos de fabricación a medida de productos ortoprotésicos, la necesidad de un titulado universitario por la de "un técnico responsable titulado, cuya titulación acredite una cualificación adecuada para estas funciones", pudiendo ser desempeñadas además por un profesional en activo con una experiencia de al menos tres años. La expresión técnico responsable titulado con cualificación adecuada es un cajón de sastre donde cabe cualquier tipo de actividad, no exclusivamente la de los titulados en ortoprotésica, careciendo de sentido entonces los razonamientos realizados en el expositivo inicial de la norma que se impugna en relación con las titulaciones existentes en el sector que nos ocupa. Tanto el Decreto 389/66 como el Real Decreto 542/95 son muy claros cuando señalan las funciones del Técnico Ortopédico, funciones que además son excluyentes con otras profesiones. En este sentido es de señalar lo establecido por el Consejo de Estado en su informe preceptivo obrante en el expediente, cuando dice que se justifica la oportunidad y legalidad de la norma por cuanto "la regulación proyectada pretende determinar con exactitud quienes son los profesionales capacitados para dirigir o supervisar los establecimientos de fabricación o venta de determinados productos sanitarios...", estableciendo las oportunas cautelas para los supuestos necesarios. Si esto es así carece de sentido o el haber incluido la expresión genérica a que se ha hecho mención, debiendo de haberse referido la disposición adicional a los titulados conforme al Decreto 389/66, o conforme al Real Decreto 542/95. Dejarlo como se ha hecho lo único que produce es confusión pudiendo darse el caso de que pudiera fabricar a medida productos ortoprotésicos alguien que no tuviese el título de técnico ortopédico y que tuviese, por ejemplo, el de A.T.S.V.- Enlazando con esto mismo, tenemos que manifestar que el Real Decreto 2727/98 manifiesta un empeño grande en intentar dejar claro que la regulación del título profesional de Técnico Superior en Ortoprotésica que se efectúa a través del Real Decreto 542/95 no es, mejor dicho no supone, una regulación de una profesión, haciendo a su vez hincapié en que este Real Decreto derogó expresamente el Decreto 389/66. Pues bien, tal empeño no puede obedecer a otra cosa que a un enmascaramiento de la realidad, ya que si bien es cierto que el Real Decreto 542/95 derogó el contenido del Decreto 389/66, ello, no supone, sin más, que tal derogación ya suponga también la no necesariedad del título para ejercer la ortopedia. VI.- El cajón de sastre al que nos hemos referido no solo lo es para los supuestos de fabricación a medida, sino que también lo es para los supuestos de comercialización y venta, artículo 18 del R.D. 414/96, en los que se exige un profesional titulado cuya titulación acredite una cualificación adecuada para estas funciones. ¿Es ese profesional titulado el mismo técnico responsable titulado a que se hace referencia en el artículo 5 del mismo Real Decreto, o por el contrario es un profesional diferente?. VII.- Por último, en relación con el plazo establecido para computar la experiencia profesional en relación con aquellos profesionales que carezcan de titulación pero que lleven más de tres años en el ejercicio de la profesión, que dicho plazo es notoriamente insuficiente si lo ponemos en relación con el objetivo puesto de manifiesto en el preámbulo del Real Decreto 414/96. Efectivamente en dicha norma se dice que el objetivo de la misma es ofrecer un nivel de protección elevado a los pacientes y usuarios de los productos sanitarios, nivel de protección que en absoluto se ofrece si solamente se tiene en cuenta una antigüedad de tres años. Es más, en relación con esta propia antigüedad resulta un contrasentido exigir la misma hasta la entrada en vigor del Real Decreto 2727/98, es decir hasta el día 14 de mayo de 1.999, cuando ya el día 25 de abril de 1.997 se había extinguido el plazo para efectuar la comunicación a las Comunidades Autónomas a que se refiere el artículo 18, en relación con la disposición transitoria quinta , del Real Decreto 414/96. ¿Significa todo ello que se abre un nuevo plazo para efectuar la comunicación?, o por el contrario ¿significa que se está exigiendo encubiertamente una antigüedad mayor?. Por último y en relación con esta experiencia, su forma de acreditación se dice que será realizada mediante acreditación de la certificación de alta en el Impuesto de Actividades Económicas, o con los Boletines de cotización a la Seguridad Social. Es de suponer, en este segundo caso, que dichas cotizaciones han de ser en empresas que guarden relación con el sector, o que si son de autónomos se trate de empresarios dados de alta en algún epígrafe del Impuesto de Actividades Económicas relacionado con la ortopedia, y aquí nace el segundo problema pues en la actualidad, si existía antes con la Licencia Fiscal, no existe un epígrafe relacionado con la fabricación de productos ortoprotésicos, sino solo existen epígrafes relacionados con la comercialización, lo cual dificulta también esta catalogación".

El Abogado del Estado en su escrito de contestación a la demanda interesa se declare la inadmisión del recurso o subsidiariamente su desestimación, alegando en síntesis, en los Fundamentos de Derecho: 1.- Que no consta en autos la representación del recurrente al no haber acreditado el cambio de denominación de la entidad por la que actuaba y al no haberse aportado los Estatutos no esta acreditado el órgano legitimado para actuar. 2.- Que la parte recurrente en el suplico de la demanda no precisa cual de los preceptos que se contiene en la norma recurrida es el concreto objeto de esa pretendida nulidad parcial, y que lo que parece pretender el actor es que se considere profesión titulada la de Técnico Ortopédico o Técnico Superior en Ortoprotésica y así lo declare el Real Decreto, pero ello no es el objeto de la norma que se impugna. 3.- La finalidad tanto del Real Decreto 414/1996 como la del texto recurrido no es regular el ámbito o capacidad de ninguna profesión sin que proceda que en el mismo se haga referencia a las titulaciones o profesiones capacitadas para determinadas funciones, puesto que además, y en todo caso, la delimitación del ámbito o capacidad profesional de los títulos no puede ser establecida por una Disposición reglamentaria. De otra parte, el Real Decreto 414/1996 reguló también las condiciones de fabricación, distribución y venta de los productos sanitarios en territorio español, regulación de alcance exclusivamente estatal, dictado en desarrollo del artº 40.6 de la Ley 14/1986, General de Sanidad, con carácter de Normativa Básica Sanitaria. Así, para realizar actividades de fabricación, agrupación y esterilización en territorio nacional, se requerirá licencia previa de funcionamiento de la instalación otorgada por la

Dirección General de Farmacia y Productos Sanitarios, debiendo contar las empresas con un responsable Técnico titulado universitario, cuya titulación acredite una cualificación adecuada en función de los productos que tenga a su cargo, quien ejercerá la supervisión directa de tales actividades (artº5.1). En las actividades de distribución, el distribuidor deberá designar un Técnico cuya titulación acredite una cualificación adecuada según la naturaleza de los productos de que se traten artº 17.4 Por último, los establecimientos que realicen la venta directa al público de productos que requieran una adaptación individualizada, deberán de disponer de un profesional cuya titulación acredite una cualificación adecuada para estas funciones (artº18.1). No obstante, durante el tiempo de vigencia de esta Reglamentación pudo detectar la existencia de determinados sectores de actividad relacionados con la fabricación a medida y la adaptación de productos sanitarios, para los que la regulación actual resultaba insuficiente cuando no abiertamente contradictoria con la ordenación específica de los mismos. Tal es el caso de los sectores profesionales de Protésicos Dentales, los Técnicos Ortopédicos y los Audioprotesistas, en los que el ámbito funciona ante la respectiva profesión coincide materialmente con la actividades de fabricación a medida y/o adaptación de productos sanitarios. Estos profesionales carecen de titulaciones universitarias, lo que se haya en contradicción con la exigencia del artº 5.1 del Real Decreto 414/1996, y en el caso de los Protésicos Dentales su ejercicio profesional se encuentra regulado por normas específicas y vinculado a la posesión de determina titulación. Por lo que se refiere a la ortopedia, el Decreto 389/1996 de 10 de febrero, sobre regulación de la enseñanza de Técnica Ortopédica, vincula el ejercicio de la profesión de Técnico Ortopédico a la posesión de un título oficial denominado Técnico Ortopédico. El Decreto de 1966 ha sido expresamente derogado por el Real Decreto 542/95 de 7 de abril, por el que se establece el título de Formación Profesional de Técnico Superior en Ortoprotésica y las correspondientes enseñanzas mínimas. En esta Disposición se determina el perfil y la competencia profesional para este Técnico, precisando que tales determinaciones "no constituyen una regulación del ejercicio de profesión titulada alguna" (Disposición Adicional). Como se sigue indicando en la memora la exigencia de titulación universitaria para desempeñar la función de Técnico responsable de fabricación de productos a medida contradice abiertamente la realidad de los sectores profesionales de la ortopedia y la audioprótesis en los que precisamente los profesionales mejor cualificados no poseen dicho nivel académico y por ello se planteó la necesidad de promover una modificación del Real Decreto 414/1996 en lo que respecta a las condiciones de otorgamiento de la preceptiva licencia sanitaria para realizar actividades de fabricación a medida en ambos sectores profesionales. La consecuencia de todo ello es que decae el principal

argumento aducido por los recurrentes acerca de la pretensión de anulación del Real Decreto recurrido en cuanto a la no consideración como profesión titulada de la de Técnico Ortopédico o Técnico Superior en Ortoprotésica, así como la exigencia de una antigüedad distinta de la prevista en el Real Decreto objeto del recurso y que en modo alguno se ha acreditado que no sea suficiente a los efectos previstos en la Norma. 5.- Precisamente en el mismo sentido abunda el Dictamen del Consejo de Estado al que parcial e interesadamente se remite la recurrente, cuando expone que la regulación proyectada pretende determinar con exactitud quienes son los capacitados para dirigir o supervisar los establecimientos de fabricación o venta de determinados productos sanitarios, teniendo en cuenta el artº 88 de la Ley 14/86 de 25 de abril General de Sanidad, que reconoce el derecho al ejercicio libre, e incluye, por otro lado las oportunas cautelas en cuanto se limita a regular las actividades que afectan a los productos sanitarios "a reserva de lo que en su caso establezca la Legislación sobre profesiones tituladas", permitiendo en unos casos que los profesionales que acrediten su experiencia en estos campos supervisen estas actividades de fabricación o adapten productos sanitarios de forma individualizada y limitándose, en otros casos a reenviar la Legislación específica en la materia los campos de la actuación de determinados profesionales. Se justifica por tanto, añade el Consejo de Estado la oportunidad y legalidad de la Norma. En la misma línea cabe precisar que consta al folio 271 del expediente administrativo las medida adoptadas por la Administración en orden a recoger las observaciones del Consejo de Estado añadiendo un nuevo párrafo en el artº 5.1 del Real Decreto evitando con ello las incoherencias y contradicciones detectadas por el Alto órgano consultivo y precisando por otro lado la duración mínima de la experiencia de los profesionales en activo sin titulación, responsables de las actividades de fabricación a medida de productos ortopédicos y de las de venta con la adaptación de productos ortopédicos y audioprotésicos reajustando la forma y estructura que requiere la inclusión de dichas modificaciones en el texto definitivamente aprobado.

Por auto de 18 de julio de 2.000 se recibió el proceso a prueba con el resultado que las actuaciones muestran. Y en trámite de conclusiones, las partes en buena medida reproducen las alegaciones formuladas en sus escritos de demanda y contestación.

Por Providencia de 23 de octubre de 2001 se señalo para votación y fallo el día cuatro de diciembre de 2.001, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

El Real Decreto 2727/98 que es la norma que en el presente recurso contencioso-administrativo se impugna, contiene entre otras previsiones las siguientes:"B) «Disposición adicional décima. Técnicos responsables en los sectores de la ortopedia, la audioprótesis y la prótesis dental. 1.- A reserva de lo que en su caso establezca la legislación sobre profesiones tituladas, las actividades de fabricación a medida de productos ortopédicos deberán realizarse bajo la supervisión de un técnico responsable titulado, cuya titulación acredite una cualificación adecuada para estas funciones. En defecto del citado técnico dichas actividades podrán realizarse bajo la supervisión de un profesional en activo que cuente con una experiencia de al menos tres años. 2.- En defecto del profesional titulado a que se refiere el artículo 18, las actividades de venta con adaptación individualizada de productos ortopédicos y audioprotésicos podrán realizarse bajo la supervisión de un profesional en activo que cuente con una experiencia de al menos tres años y así haya sido identificado en la comunicación a las autoridades sanitarias de la Comunidad Autónoma correspondiente, de conformidad con el artículo 16.3. "Disposición transitoria segunda. Acreditación de la experiencia profesional. El período de al menos tres años de experiencia profesional a que se refieren los apartados 1 y 2 de la nueva disposición adicional décima del Real Decreto 414/1996, de 1 de marzo, se podrá contabilizar hasta la fecha de entrada en vigor del presente Real Decreto y deberá acreditarse mediante certificación de alta en el Impuesto de Actividades Económicas o de boletines de cotización a la Seguridad Social o certificación de dichas cotizaciones, acompañadas, de ser preciso, de cualquier otra justificación documental que lo avale.

Interesa en primer lugar el Abogado del Estado, la inadmisión del recurso contencioso-administrativo, en razón a que el recurrente, aunque refiere el cambio de denominación de la entidad en cuyo nombre actúa, ni ha acreditado que se ha producido tal cambio de denominación, ni ha aportado los Estatutos de la entidad, y aunque ello en buena medida es cierto y por otro lado la parte actora sobre esa alegación no ha desplegado actividad alguna, como el Abogado del Estado denuncia en su escrito de conclusiones, a pesar de ello, como consta en las actuaciones que el actor recurrió en nombre de la Asociación de Ortopédicos Españoles, y esta acreditado en el poder aportado, el objeto de tal entidad y la realidad de que quien otorga el poder es el Presidente de la entidad, y además también consta en las actuaciones una certificación del Secretario Técnico de la Federación Española de Ortesistas y Protesistas, autorizada por el Presidente, -que es la misma persona que otorgo el poder en nombre de la Asociación de Ortopédicos Españoles-, en la que se refiere que en el libro de actas de la citada Federación consta un acuerdo de 19-2-1.999 que ratifica la decisión tomada por el Presidente de la Federación de interponer recurso contencioso-administrativo contra el Real Decreto 2727/98, es procedente por ello, desestimar la alegación de inadmisión aducida por el Abogado del Estado, pues a partir de los datos expuestos y dada la naturaleza del acto impugnado, se puede inferir que la entidad actora estaba legitimada y además que se había adoptado el acuerdo pertinente para la interposición del presente recurso.

Alega también el Abogado del Estado la vaguedad o imprecisión, que el suplico de la demanda muestra, al no concretar la norma o precepto que se considera infringido, y dados los términos del suplico, más atrás expuesto, ciertamente que procede acoger tal alegación, pues, no es solo, que no se concretan con precisión y claridad cuál o cuáles son los puntos o extremos de la norma a sustituir o anular, sino que además se pretende que la norma diga algo que no dice y que la parte actora estima que si debía decir, y con ello, lo que realmente se pretende, no es la nulidad que se solicita y si el completar o integrar la norma con el contenido que estima apropiado el recurrente, lo que obviamente no es propio de una pretensión de nulidad parcial, que es lo que se interesa.

Si bien la estimación de la anterior alegación podrá llevar, a la desestimación del recurso, como la parte actora, hace también alegaciones concretas sobre algunos extremos de la norma impugnada, es procedente entrar en su análisis, ante la posibilidad de una estimación parcial de alguna pretensión.

En relación con el fondo del asunto, se pueden sintetizar en tres las pretensiones principales de la parte actora, una la relativa a la supresión de la exigencia establecida en la norma anterior sobre que en los supuestos de fabricación a medida de productos ortoprotésicos era preciso la existencia de un titulado universitario, pues la norma impugnada la sustituye por la de "técnico responsable titulado, cuya titulación acredite una cualificación adecuada para estas funciones", otra, la relativa, al empeño que, dice, la norma tiene de dejar claro que la regulación del titulo profesional de Técnico Superior de Ortoprotésica que se efectúa a través del Real Decreto 542/95, no es, mejor dicho no supone, una regulación de una profesión y la tercera, la relativa, al plazo establecido para computar la experiencia profesional y la forma que la norma dispone para acreditarla, certificación de alta en el Impuesto de Actividades Económicas o con los boletines de cotización a la Seguridad Social.

En relación, con la primera de las cuestiones antes citadas, la relativa a que Real Decreto impugnado en los supuestos de fabricación a medida de productos ortoprotésicos haya sustituido la expresión "titulado universitario" que figuraba en el Real Decreto 414/96 de 1 de marzo, por la de "técnico responsable titulado, cuya titulación acredite una cualificación adecuada para estas funciones", hay que significar, por un lado, que una norma posterior puede validamente modificar otra norma anterior del mismo grado y rango, cual aquí acontece, y de otra, que esa modificación la justifica la norma en su preámbulo, por estimar que no resulta necesaria en virtud de su ordenación especifica, y que incluso es conveniente, en atención a que en la materia existen titulados que no precisan hallarse en posesión de titulaciones universitarias y que sin embargo están perfectamente cualificados para la realización de actividades de fabricación a medida o en su caso de adaptación al paciente de los productos sanitarios propios de sus respectivos ámbitos, y siendo ello así, y no habiendo alegado además el recurrente, cual sea la infracción que en ello el Real Decreto incurre, es procedente desestimar tal alegación, máxime, cuando esa alteración de la norma, realizada, como el propio Real Decreto expresa, al amparo de la experiencia y de la valoración de las titulaciones que en la materia existen, tanto las existentes en el sector protésico dental, como en el de la ortopedia y en el de la audioprótesis, se hace además, bajo la reserva de lo que en su caso establezca la legislación sobre las profesiones tituladas. En definitiva la norma se somete a lo que en su caso establezca la legislación sobre las profesiones tituladas y teniendo en cuenta la realidad y la regulación actualmente existentes, posibilita que las actividades las realicen quienes se encuentren cualificados y con experiencia para ello, aparte en fin de que esa previsión esta en plena conformidad con lo dispuesto en el artículo 88 de la Ley 14/86 de 25 de abril, Ley General de Sanidad, que reconoce el derecho al ejercicio libre de las profesiones sanitarias de acuerdo y con lo establecido en los artículos 35 y 36 de la Constitución, obviamente, con las debidas cautelas de cualificación y experiencia que la norma garantiza.

Cuestiona en segundo lugar la parte actora las referencias que la norma impugnada hace en relación con el Titulo de Técnico Superior de Ortoprotésica y de acuerdo con las alegaciones del Abogado del Estado, es procedente declarar que las mismas carecen de transcendencia, pues aparte de que el objeto de la norma no es regular el ámbito y capacidad de ninguna profesión y si meramente la de sustituir -y en algunos casos-, la exigencia de titulado universitario por la de técnico responsable titulado, en razón, como se ha visto a que en la materia los titulados no son universitarios y no obstante ello pueden desempeñar con la cualificación adecuada la actividad, no hay que olvidar, que la norma se limita a referir los distintos títulos y las normas existentes en la materia, y que la delimitación del ámbito o capacidad profesional de los títulos no puede establecerse por Disposición reglamentaria.

Alega en fin, la parte actora que el plazo establecido para computar la experiencia profesional, es notoriamente insuficiente si se relaciona con el objetivo propuesto en el preámbulo del Real Decreto 414/96, que a la entrada en vigor del Real Decreto, 14 de mayo de 1.999 ya se había extinguido el plazo para efectuar la comunicación a las Comunidades Autónomas, y distintas cuestiones en relación con la forma de acreditación de la antigüedad, y procede rechazar tales alegaciones, la primera, porque no se hace alegación alguna sobre la necesidad de que la experiencia sea superior o sobre la imposibilidad de que en tres años se adquiera la cualificación y experiencia adecuadas, y si la Administración ha señalado el plazo de al menos tres años a esa previsión se ha de estar y no al criterio o estimación del recurrente; la segunda, porque si hubiera alguna duda sobre el plazo de acuerdo con el contenido del artículo 5, en su Disposición Transitoria Segunda lo explícita con toda precisión; y la tercera, porque también esa misma Disposición Transitoria, resuelve cualquier duda, al establecer que la experiencia se podrá contabilizar hasta la fecha de entrada en vigor de la norma mediante certificación de alta en el Impuesto de Actividades Económicas o de Boletines de Cotización a la Seguridad Social, acompañadas de ser preciso de cualquier justificación documental que lo avale, y esta documentación, obviamente, habrá de acreditar, ante el órgano competente, que se trata de un profesional en activo y con experiencia en la función de que se trate.

Por último se ha de significar, que la parte actora, se limita a exponer su criterio, en contra del mantenido por el órgano competente en la materia y no señala, que norma del ordenamiento infringe la resolución impugnada. Y por ello y por las valoraciones más atrás citadas es procedente, desestimar el recurso contencioso administrativo por aparecer ajustado a Derecho el Real Decreto 2727/98 en los particulares en que aparece impugnado. No es procedente hacer expresa imposición de costas en este incidente, conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción.