STS, 27 de Mayo de 2008

Ante la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, se ha seguido el recurso número 447/2003, promovido por D. Luis Enrique, y en el que ha sido parte demandada la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, sobre asilo.

Dicho Tribunal dictó sentencia con fecha 21 de abril de 2004 del tenor literal siguiente: "FALLAMOS: 1. DESESTIMAMOS, el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Luis Enrique, contra la Resolución del Ministerio del Interior, de 8 de abril de 2003, a que el mismo se contrae, por venir ajustada a Derecho.

2. Sin imposición de costas".

Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de D. Luis Enrique, se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 18 de mayo de 2004, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, D. Luis Enrique, compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que en fecha 5 de julio de 2004 formuló el escrito de interposición del recurso de casación, exponiendo el motivo de impugnación que consideró oportuno y solicitando a la Sala se dictara sentencia por la que "se estime el recurso indebidamente desestimado por la Sala de instancia, resolviendo lo suplicado en la demanda".

El recurso de casación fue admitido por auto de fecha 30 de mayo de 2005, ordenándose también, por providencia de 8 de septiembre de 2005, entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida a fin de que en el plazo de treinta días pudiera oponerse al recurso, lo que hizo la ADMINISTRACIÓN GENERAL DE ESTADO en escrito presentado en fecha de 7 de octubre de 2005, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y solicitó a la Sala se dictara sentencia por la que "se declare no haber lugar al recurso y se impongan las costas al recurrente".

Por providencia de fecha 15 de abril de 2008 se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 13 de mayo de 2008, en que tuvo lugar.

En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Fernández Valverde, Magistrado de la Sala

Se impugna en el presente recurso de casación la sentencia que la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional dictó en fecha de 21 de abril de 2004, en su recurso contencioso administrativo nº 447/2003, por medio de la cual se desestimó el formulado por D. Luis Enrique, natural de Colombia, contra la Resolución del Ministro del Interior, de fecha 8 de abril de 2003, por la que se decidió denegar el reconocimiento de la condición de refugiado y el derecho de asilo formulada por la recurrente, como consecuencia de que "no se aprecia la existencia de temores fundados de persecución por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas que permitan reconocer la condición de refugiado, tal y como exige el artículo 1.A.2, párrafo primero, de la Convención de Ginebra de 1951, sobre el Estatuto de los Refugiados y conforme a lo dispuesto en el artículo I.2 del Protocolo de Nueva York de 1967, sobre dicho Estatuto, Instrumentos Internacionales ambos a los que expresamente se remite el artículo 3 de la Ley de Asilo ".

Como decimos, la Sala de instancia desestimó el recurso contencioso administrativo confirmando la Resolución impugnada, señalando al efecto los siguientes extremos:

1. En primer término la sentencia, tras dejar constancia de la regulación constitucional, convencional y legal del derecho de asilo en la Convención de Ginebra y en nuestro país, cita jurisprudencia de esta Sala relacionada con el artículo 8 de la Ley 5/1984, de 26 de marzo, Reguladora del Derecho de Asilo y de la condición de Refugiado (LRDAR), modificada por la Ley 9/1994, de 19 de mayo.

2. A continuación la sentencia de instancia lleva a cabo una adecuada síntesis de los hechos determinantes de la solicitud formulada por el recurrente. En síntesis se expone que "el demandante, natural de Buenaventura-Valle, República de Colombia, salió de su país por Santiago de Cali el día 22/05/2000 con destino a España, vía Miami (U. S., 22/05/2000 ) y Malpensa (Italia, 23/05/2000), entrando en España el día 23/05/2000.

   El 23/02/2001 formula solicitud de asilo alegando, sustancialmente, que trabajaba para la Veeduría Nacional de Colombia como activista para la paz y derecho internacional humanitario, en la ciudad de Cali, concretamente para la divulgación y educación de los derechos humanos y en contra de la impunidad: que recibió en su vivienda, mediante carta y llamadas telefónicas, amenazas contra su vida, bajo el enunciado de "Sapo regalado, hijo de puta, te vamos a matar", ello el 29/04/2000, comunicándolo a su Jefe inmediato en la Veeduría; que tenía planeado regresar a su país en diciembre 2000, pero las llamadas telefónicas siguieron en el mismo mes de diciembre y en el de enero siguiente, mediante amenazas a su hermano por no facilitar su ubicación".

3. La sentencia de instancia, igualmente, analiza y valora el contenido de los siguientes documentos aportados por el recurrente: Carta del Veedor Nacional de Cali, solicitando de las autoridades españolas protección de refugio o asilo para el recurrente; Denuncia efectuada por el hermano del recurrente ante la Alcaldía de Santiago de Cali ---Inspección Permanente de la Policía--- en relación con una amenaza telefónica relacionada con el paradero del recurrente; Identificación como activista para la paz y el derecho internacional humanitario expedida por la Veeduría Ciudadana para la Paz, así como otro documento de la misma procedencia; y, por último, documento expedido por el Subdirector para la defensa y promoción de los derechos humanos de la Personería Municipal de Santiago de Cali, dando cuenta de la denuncia formulada ante la Inspección Permanente de la Policía por D. Benedicto. Igualmente la sentencia de instancia toma en consideración, y resume, el Informe desfavorable de la Instructora del expediente.

4. Pues bien, del examen de todo lo anterior la Sala de instancia llega a las siguientes conclusiones: "no puede darse por acreditada la existencia de temores fundados de persecución por los motivos contemplados en el art. 1 A. 2 de la Convención de Ginebra de 1951, tal y como señala la resolución administrativa impugnada.

   El interesado sale de su país el 22/05/2000 mediante pasaporte expedido el 12/04/2000, y tras permanecer en tránsito en los aeropuertos de Miami y Malpensa, entra en España el 23/05/2000, no formulando solicitud de asilo hasta el 23/02/2001, haciendo exclusivamente referencia a un episodio de amenazas producido días después de la expedición de su pasaporte, que relaciona con su actividad en la Veeduría Municipal para la divulgación de los derechos humanos, sin ánimo de lucro, sin mayor precisión sobre tales actividades y su relación con las amenazas ni sobre la eventual procedencia de las mismas, señalando que aun cuando albergaba la intención de regresar a su país en diciembre de 2000, las llamadas telefónicas siguieron en diciembre y enero, con amenazas a su hermano, por no facilitar su ubicación.

   A ello sabe añadir, en relación con la documentación presentada, que los documentos expedidos por la Veeduría tampoco precisan las concretas actividades que en el seno de la misma desarrollaba el solicitante, ni sus relación con las amenazas recibidas, y además ponen de manifiesto que el solicitante es funcionario y que el mismo se encuentra en España cumpliendo tareas -que no concreta- encomendadas por la organización, extremos a los que no hizo referencia el solicitante, quien -como informa la instructora- no denunció ante las autoridades de su país las amenazas que relata.

   Por último, en cuanto a la denuncia formulada por un hermano del solicitante, y dela que se ha dado curso a la Policía Judicial, la misma se efectuó en 20/01/2001, siendo así que el denunciante manifiesta haber venido recibiendo amenazas a partir de julio del año anterior.

   La imprecisión y contradicciones que se desprenden del relato del solicitante y que acaban de exponerse impiden, pues, como queda dicho, dar por acreditada la existencia de temores fundados de persecución, ante la cual, por lo demás, ni el solicitante recabó protección de las autoridades de su país, ni trató de situarse en otro lugar del mismo en el que pudiera eludir las amenazas que relata, las cuales dice producidas en abril del 2000 y reproducidas en diciembre y enero 2001, mientras que en la denuncia formulada por el hermano del solicitante se hace referencia a la existencia de amenazas a partir de julio de 2000 con el fin de conocer el paradero del solicitante.

   Por lo demás, las razones expuestas impiden aplicar al caso lo dispuesto en el art. 17 de la Ley 5/1984, sobre autorización de permanencia en España por razones humanitarias o de interés público en el marco de la legislación general de extranjería, dados los términos de la solicitud y las circunstancias concurrentes en la solicitante. Además de tratarse de una potestad discrecional de la Administración, el supuesto presupone especialmente que el interesado se haya visto obligado a abandonar su país como consecuencia de conflictos o disturbios graves de carácter político, étnico o religioso".

Contra esa sentencia ha interpuesto la representación de D. Luis Enrique recurso de casación, en el cual esgrime un único motivo de impugnación, articulado al amparo del artículo 88.1, apartado d), de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA ), por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y la jurisprudencia que son aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, por cuanto, según se expresa, la sentencia de instancia infringe el artículos 1.A) de la Convención de Ginebra sobre el Estatuto de los Refugiados, de 28 de julio de 1951, ratificado por España y con entrada en vigor el 12 de noviembre de 1978.

Pues bien, frente a ello la representación del recurrente hace referencia a las dificultades de un país como Colombia para hacer frente a determinados los grupos con los que se implican miembros de las Fuerzas de Seguridad del Estado; así como a la doctrina jurisprudencial que es flexible con la prueba de los conceptos indeterminados de los que se deduce la condición de refugiado político, tratándose solo de una prueba indiciaria. Y, desde tal perspectiva, llega a la conclusión ---rechazando la valoración efectuada por la Sala de instancia--- de que sí pueden apreciarse temores fundados de persecución en el recurrente, colaborador de una ONG dedicada a la defensa y promoción de los derechos humanos, que sufrió amenazas de muerte que luego se harían extensivas a su hermano, siendo acosado tanto en su domicilio como por vía telefónica; circunstancias, todas ellas, avaladas por los documentos aportados. Apela, por ello, a la prueba indiciaria, en cuya valoración deben de estar presentes criterios de racionalidad y no criterios de carácter restrictivo, ya que este tipo de interpretación haría imposible la concesión de la condición de asilado de personas, como el recurrente, que se ven obligadas a abandonar precipitadamente su país. Por otra parte, rechaza que el relato presentado pueda calificarse de genérico e impreciso, dados los términos del mismo y los documentos que lo corroboran. Y concluye señalando que, indiciariamente, ha quedado acreditada su persecución por Grupos paramilitares colombianos, sin que solicitara antes el asilo político porque su intención era regresar a su país, decidiéndose a no hacerlo cuando las amenazas se centraron en su hermano.

Glosando el artículo 1º.A.2 ) ---que es el precepto convencional que se cita como infringido--- de la mencionada Convención de Ginebra venimos señalando (por todas, STS de 25 de abril de 2004 ) que:

"el reconocimiento de la condición de refugiado requiere la concurrencia de un triple requisito: uno, la existencia en el solicitante de fundados temores de ser perseguido; de serlo por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas; y un tercero, que se encuentre fuera del país de su nacionalidad o, careciendo de esta, fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual y no pueda, o no quiera a causa de dichos temores, regresar a ellos y acogerse a su protección".

Para la concreción del concepto de "persecución" nos venimos refiriendo a la definición dada en la Posición Común de 4 de marzo de 1966 del Consejo de la Unión Europea: "el acaecimiento o el temor de acaecimiento de hechos suficientemente graves, por su naturaleza o repetición, que constituyan un atentado grave a los derechos humanos, por ejemplo la vida, la libertad o la integridad física, o que impidan de manera evidente la continuación de la vida de la persona que los ha sufrido en su país de origen".

La valoración de la prueba que ha realizado el Tribunal de instancia no puede ser revisada en casación, como no sea que al hacerla haya infringido algunas de las normas que otorgan eficacia privilegiada a ciertos medios de prueba o que constituya una operación contradictoria, absurda o ilógica.

Como hemos señalado, entre otras muchas, en la STS de 3 de diciembre de 2001,

"es ya doctrina reiterada de esta Sala que la formación de la convicción sobre los hechos en presencia para resolver las cuestiones objeto del debate procesal está atribuida al órgano judicial que, con inmediación, se encuentra en condiciones de examinar los medios probatorios, sin que pueda ser sustituido en tal cometido por este Tribunal de casación, puesto que la errónea valoración probatoria ha sido excluida del recurso de casación en la jurisdicción civil por la Ley de Medidas Urgentes de Reforma Procesal, y no ha sido incluida como motivo de casación en el orden contencioso-administrativo, regulado por primera vez en dicha ley. Ello se cohonesta con la naturaleza de la casación como recurso especial, cuya finalidad es la de corregir errores en la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico, y no someter a revisión la valoración de la prueba realizada por el tribunal de instancia".

Ahora bien, en la misma STS se expresa que tal doctrina no impide que puedan ser objeto de revisión en sede casacional algunos temas probatorios o relacionados con la prueba, de entre los que podemos destacar:

1. En primer término, podemos citar la

   "infracción de las reglas de la sana crítica cuando la apreciación de la prueba se haya realizado de modo arbitrario o irrazonable o conduzca a resultados inverosímiles, que puede hacerse valer por el mismo cauce de infracción del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia, pues el principio de tutela judicial efectiva de los derechos e intereses legítimos que consagra el artículo 24 de la Constitución comporta que estos errores constituyan vulneraciones del citado derecho y por ende infracciones del ordenamiento jurídico susceptibles de fiscalización por el Tribunal Supremo".

2. Por otra parte, hemos de añadir que:

   "Cabe también integrar la relación de hechos efectuada por la Sala de instancia cuando, respetando la apreciación de la prueba realizada por ésta, sea posible tomar en consideración algún extremo que figure en las actuaciones omitido por aquélla, el cual sea relevante para apreciar si se ha cometido o no la vulneración del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia denunciada (STS 12 de julio de 1999, en términos parecidos a los que resultan de la redacción del artículo 88.3 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso - administrativo, Ley 29/1998, de 13 de julio. SSTS 6 y 17 de julio de 1998, 12 de julio, 2 de noviembre, 15 de diciembre de 1999, 20 de marzo, 3 de abril, 3 de octubre y 20 de noviembre de 2000, entre otras muchas)".

Pues bien, en el supuesto de autos, el motivo ha de ser estimado al poder considerarse infringido el artículo 1º.A.2 ) de la mencionada Convención de Ginebra, en relación con los artículos 3 y 8 de la LRDAR.

Sobre la interpretación del mencionado artículo 8 ---que considera suficiente una prueba de indicios para la acreditación de la condición de refugiado--- venimos poniendo de manifiesto (STS de 30 de noviembre de 2006, que, a su vez, cita las de 4 de abril de 2000, 30 de mayo de 1993, 23 de junio de 1994 y 19 de junio de 1998 ) que:

"... para la concesión del derecho de asilo no es necesaria una prueba plena de que el solicitante haya sufrido en su país de origen persecución por razones de raza, etnia, religión, pertenencia a un grupo social específico u opiniones o actividades políticas, o de cualquiera de las otras causas que permiten el otorgamiento del asilo, sino que basta que existan indicios suficientes, según la naturaleza de cada caso, para deducir que se da alguno de los supuestos establecidos en (..) la Ley 5/1984. Es necesario, sin embargo, que, al menos, exista esa prueba indiciaria, pues de otro modo todo ciudadano de un país en que se produzcan graves trastornos sociales, tendría automáticamente derecho a la concesión del asilo y esta no es la finalidad de la institución".

Por su parte, en otra STS de 30 de noviembre de 2006, señalamos que:

"... con esa expresión se refiere la Ley a los indicios que permiten concluir que hay una razonable certeza de que lo que sostiene el recurrente coincide con la realidad. Para realizar esta operación valorativa, el bloque normativo regulador del asilo dota al órgano jurisdiccional de una amplia libertad de apreciación a fin de sopesar los datos de que dispone, pues de otra manera la institución del asilo podría quedar desprovista de cualquier operatividad práctica, habida cuenta que los grupos perseguidores no suelen dejar constancia fehaciente de sus ataques y amenazas".

Y en la de 16 de marzo de 2007 añadimos que:

"... en fin, conviene matizar que es ya reiterada la jurisprudencia que ha declarado que ni la Convención de Ginebra de 1951 ni la Ley de Asilo 5/1984 establecen que las declaraciones de los solicitantes de asilo gocen de presunción de veracidad... (SSTS de 18 de noviembre y 15 de diciembre de 2005, recs. núm. 5605/2002 y 6774/2002, y 11 de enero de 2007, rec. núm. 9035/2003 ). Así, la jurisprudencia consolidada de este Tribunal Supremo interpreta la normativa de Asilo y Refugio en el sentido de que de la misma se infiere un criterio de atenuación de la carga de la prueba, pero no una exoneración total de ésta. Ciertamente, para la concesión del asilo bastan indicios suficientes de que el solicitante tiene fundado temor de ser perseguido por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas. Bastan, pues, los indicios suficientes; pero estos han de existir, y es carga del recurrente aportarlos".

Desde la perspectiva de la anterior ---y particular--- doctrina acerca de la valoración probatoria, en la que, como hemos expuesto, toma especial relevancia la prueba de indicios, debemos poner de manifiesto que, valorados conjuntamente los documentos que se relacionan pormenorizadamente en el sentencia de instancia (cuya autenticidad no ha sido negada, sino solo puesto en duda por la Administración) y los datos que de los mismos resultan, hacen aflorar ---todos ellos considerados en conjunto--- lo único que exige el artículo 8 de la Ley 5/84, de 26 de marzo, Reguladora del derecho de asilo y de la condición de refugiado, para la concesión del mencionado derecho de asilo, ya que los mismos son "indicios suficientes", según la naturaleza del presente caso, para deducir que el interesado cumple los requisitos a que se refiere el artículo 3.1 de la misma (en términos similares STS de 13 de diciembre de 2007 ).

En consecuencia, a la luz de la anterior doctrina, y teniendo en cuenta las dificultades probatorias que entrañan estos casos, en el supuesto ahora enjuiciado podemos señalar que existen los necesarios indicios ---en el expediente administrativo y en el recurso Contencioso-Administrativo---, que avalan una persecución política personal y directa del recurrente, pues, realmente, el relato del recurrente no puede considerarse vago y genérico, ya que contiene datos concretos referidos a la fecha en la que se produjeron las iniciales amenazas de muerte, al contenido y forma de la mismas, ponen de manifiesto su comunicación a terceras personas, incluyen la fecha y forma de salida de su país, etc.. Por otra parte el dato ---objetivo y contrastado--- de la denuncia de su hermano, ante un organismo público, con el riesgo implícito que su falsedad conllevaría en un país como Colombia, mas la documentación aportada en la que se identifica a las personas que certifican lo que en las mismas se expresa, nos lleva a considerar que estamos en presencia de unas bases de las que poder deducir unos indicios de persecución o de temor de sufrirla.

Todo ello, en fin, nos mueve a concluir poniendo de manifiesto la presencia de los datos expresados en los que poder fundamentar los indicios a que se refiere el artículo 8 de la LRDAR, encontrándonos, pues, en una situación, como decimos, de existencia de indicios de persecución. Razón por la cual procede dar lugar al recurso de casación y revocar la sentencia impugnada y, entrando a resolver la cuestión debatida (artículo 95-2-d ) de la LRJCA ), estimar el recurso Contencioso- Administrativo y reconocer al recurrente el derecho de asilo en España.

La declaración de haber lugar al recurso de casación debe comportar, conforme a lo prevenido en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional, que cada parte en el presente recurso de casación satisfaga las costas causadas a su instancia, y respecto de las producidas en primera instancia, esta Sala considera que no concurren las circunstancias exigidas en el artículo 139 de esta Ley para realizar una declaración expresa al respecto.

VISTOS los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 93 a 101 de la Ley de esta Ley Jurisdiccional 29/1998, de 13 de julio.

Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.