STS, 1 de Diciembre de 2008

Admitido el recurso y previos los oportunos trámites la parte actora formalizó su demanda mediante escrito presentado el 23 de octubre de 2007 en el que, tras exponer los datos y las razones en los que fundamenta su discrepancia con la decisión de no asignarle cantidad alguna en concepto de derechos de emisión, termina solicitando que se dicte sentencia en la que se deje sin efecto la resolución objeto del recurso en el sentido de que se asigne a Becosa Biomasa Fuente de Piedra, S.A.U. 5.079 toneladas de CO2 anuales, equivalente a los derechos de emisión anuales, y, subsidiariamente a lo anterior, se establezcan los criterios por los que deban ser calculados dichos derechos de emisión tal como se señala en la Propuesta de Asignación para las instalaciones de cogeneraciones grupo b régimen especial.

El Abogado del Estado contestó la demanda mediante escrito presentado el 17 de diciembre de 2007 en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, termina solicitando que se dicte sentencia desestimando el recurso contencioso-administrativo con imposición de las costas a la parte recurrente.

No habiendo sido solicitado el recibimiento a prueba se emplazó a las partes para que formulasen sus conclusiones y una vez presentados los correspondientes escritos quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo fijándose finalmente al efecto el día 25 de noviembre del presente año, fecha en la que tuvo lugar la deliberación y votación.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas,

El presente recurso contencioso-administrativo lo dirige la representación de la entidad BECOSA BIOMASA FUENTE DE PIEDRA, S.A.U. contra el Acuerdo del Consejo de Ministros de 9 de junio de 2006 desestimatorio del recurso de reposición dirigido contra Acuerdo del mismo Consejo de 12 de enero de 2005 por el que se aprueba la asignación individual de derechos de emisión de las instalaciones incluidas en el ámbito de aplicación del Real Decreto-ley 5/2004, de 27 de agosto, por el que se regula el régimen de comercio de los derechos de emisión de gases de efecto invernadero.

Para una adecuada delimitación de la controversia aquí planteada procede dejar reseñados los siguientes datos:

1. La adhesión de la Unión Europea al Protocolo de Kyoto -instrumento anexo a la Convención de Naciones Unidas sobre el Cambio Climático por el que los estados y organizaciones internacionales firmantes adquieren el compromiso para el periodo 2008-2012 de reducción de las emisiones de gases con efecto invernadero en determinados porcentajes- determinó que en el seno de la Unión Europea se promulgase la Directiva 2003/87 / CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de octubre de 2003, por la que se establece un régimen para el comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero en la Comunidad y por la que se modifica la Directiva 96/61 /CE

2. En España, la transposición de la mencionada Directiva 2003/87 al ordenamiento nacional se produjo mediante el Real Decreto-Ley 5/2004, de 27 de agosto, por el que se regula el régimen del comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero que recoge, con algunas variantes, la regulación establecida en la Directiva 2003/87.

3. Por Real Decreto 1866/2004, de 6 de septiembre, se aprueba el Plan Nacional de Asignación de derechos de emisión, conforme a lo establecido en el artículo 15 del Real Decreto Ley 5/2004. El citado Real Decreto 1866/2004 contiene un cuadro resumen en el que se recogen los principios básicos del Plan Nacional de Asignación en el que se determina la cantidad total de derechos de emisión que se asignan en el periodo al que se refiere. La fijación de esta cantidad total de los derechos de emisión se realiza a partir de la información preveniente de diversos órganos de la Administración (Registro Estatal de emisiones y fuentes contaminantes, Registro de instalaciones de producción de energía eléctrica y bases de datos del Inventario Nacional de emisiones de gases a la atmósfera) así como de los cuestionarios remitidos por las organizaciones y asociaciones patronales de los sectores de generación eléctrica y sectores industriales recogidos en el anexo I de la Directiva.

4. Tras la determinación de la cantidad total de derechos de emisión, el Plan Nacional reparte por sectores los derechos de emisión que habrán de asignarse. El Anexo A del citado Real Decreto contiene el borrador del listado de instalaciones.

5. La Comisión Europea aprobó el Plan Nacional de Asignación con la objeción relativa a la definición de instalación de combustión incluida en el ámbito de aplicación del Real Decreto Ley 5/2004, de 27 de agosto, instando a que se incluyan todas las instalaciones de combustión con una potencia térmica nominal superior a 20 MW. Siguiendo esa indicación de la Comisión Europea, por Real Decreto 60/2005 de 21 de enero, se modifica el Real Decreto 1866/2004 de 6 de septiembre, por el que se aprueba el Plan Nacional de Asignación de Derechos de Emisión, y se realiza una reasignación de las cuotas correspondientes a los distintos sectores.

6. La Ley 1/2005, de 9 de marzo, sustituyó al Real Decreto-Ley 5/2004, de 27 de agosto, como norma de transposición de la Directiva 2003/87 /CE al ordenamiento español.

7. Por resolución de la Secretaría General para la Prevención de la Contaminación y del Cambio Climático 7 de septiembre de 2004 (BOE del 10 de septiembre) se dio publicidad al listado provisional de instalaciones incluidas en el ámbito de aplicación del Real Decreto-Ley 5/2004. Dicha resolución dispone que toda instalación en la que se desarrolle alguna de las actividades y que genere las emisiones especificadas en el Anexo I del citado Real Decreto-ley deberá contar con una autorización de emisión y podrá solicitar asignación de derechos con arreglo a lo dispuesto en el Plan Nacional de Asignación 2005-2007 aprobado por Real Decreto 1866/2004, de 6 de septiembre (modificado luego en algunos aspectos por el Real Decreto 60/2005, de 21 de enero ).

8. La entidad Becosa Biomasa Fuente de Piedra S.A.U es titular de una planta de combustión situada en la localidad de Fuente de Piedra (Málaga) destinada a la producción de energía térmica y eléctrica. La planta utiliza como fuente de energía primaria el orujillo (biomasa) y como fuente de energía secundaria el gas natural (la caldera está diseñada para trabajar quemando orujillo como combustible principal, aceptando un 20% de poda de olivar y hasta un 10% de gas natural). El proceso consiste en la combustión del orujillo en una caldera donde se produce vapor sobrecalentado a 430º y 63 Bar, que se introduce en una turbina obteniéndose una potencia mecánica que el alternador convierte en energía eléctrica.

9. Con fecha 11 de octubre de 2004 Becosa Biomasa Fuente de Piedra S.A.U presentó solicitud de asignación individual de derechos de emisión en la que se interesaba la asignación de 5.097 derechos de emisión anuales (15.290 en total para el período 2005-2007). Los cálculos que dan lugar a esa magnitud aparecen reflejados en la solicitud.

10. Con fecha 25 de noviembre de 2004 se hizo pública la propuesta de asignación individual de derechos para el período 2005/2007 a las instalaciones solicitantes, suscrita conjuntamente por el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio y el Ministerio de Medio Ambiente. En dicha propuesta de asignación individual se hacen con relación a las "instalaciones de cogeneración (Anexo-I), y, más concretamente, con relación a las "cogeneraciones grupo-b Régimen Especial", las siguientes indicaciones:

    · Se ha considerado que las instalaciones que utilicen combustible principal biomasa procedente de residuos, tanto de actividades como de industrias agrícolas y forestales, tienen emisiones nulas.

    · Si utilizan además un combustible fósil, se ha calculado la asignación correspondiente a éste, de la misma forma que para las cogeneraciones del grupo-a, pero aplicando un factor de crecimiento nulo ya que se ha considerado que estas instalaciones ya funcionan a alta capacidad desde su puesta en marcha

11. La interesada presentó escrito de alegaciones con fecha 22 de diciembre de 2004 en el que corrige los cálculos realizados en su solicitud inicial interesando ahora 5.079 derechos de emisión anuales, que suponen un total de 15.238 derechos para el trienio 2005-2007. Este nuevo cálculo lo realiza la solicitante sobre la base de los datos siguientes:

    - Potencia eléctrica (kW)................................ 8.040

    - Horas de operación............................................ 8.322.

    - Disponibilidad estimada............................. 95%

    - Energía generada (Kwhe/año).................... 66.908.880

    - Potencia térmica entrada caldera (Kw)...... 30.374

    - Energía primaria aportada (kWhPCI/año)...... 252.772.428

    - Porcentaje máximo a aportar con GN.......... 10%

    - Potencia máxima aportada por GN.............. 3.037

    - Energía máxima aportada por GN (kWhPCI/año).. 25.277.243

    Emisiones por GN (t CO2/año) 5.079

    Total derechos 15.238

12. Mediante Acuerdo del Consejo de Ministros de 21 de enero de 2005 se aprueba la asignación individual de derechos de emisión a las instalaciones incluidas en el ámbito de aplicación del Real Decreto-ley 5/2004, no figurando incluida la entidad recurrente en el listado de instalaciones a las que se asignan derechos.

13. Por resolución de la Consejería de Medio Ambiente de la Junta de Andalucía de fecha 5 de marzo de 2005 se otorgó a la Becosa Biomasa Fuente de Piedra, S.AU la autorización para emitir gases de efecto invernadero.

14. El acuerdo antes mencionado del Consejo de Ministros de 21 de enero de 2005 fue notificado a la recurrente con fecha 7 de abril de 2005 y la representación de Becosa Biomasa Fuente de Piedra, S.AU interpuso contra ese acuerdo recurso de reposición en el que, tal y como pedía en su escrito de alegaciones de 22 de diciembre de 2004, solicita una asignación de 5.079 toneladas CO2 por cada año del periodo 2005-2007.

15. Previos los informes emitidos por la Oficina Española del Cambio Climático y la Subdirección General de Planificación Energética de la Secretaria General de Energía, el recurso de reposición es desestimado por acuerdo del Consejo de Ministros de 9 de junio de 2006 que mantiene la no asignación de derechos de emisión a la recurrente. Este acuerdo no alude al contenido del informe de la Oficina Española del Cambio Climático y, en cambio, reseña y acoge el emitido por la Subdirección General de Planificación Energética de la Secretaria General de Energía.

En la anterior secuencia procedimental ha quedado reseñado (apartado 9/ del fundamento segundo) que en la propuesta de asignación individual que formularon conjuntamente los Ministerios de el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio y de Medio Ambiente, si bien no cuantificaba una asignación de derechos específicamente referida a la instalación de la entidad recurrente, dejaba expresamente señalado el procedimiento de cálculo a seguir en los casos en que las instalaciones que utilizan como combustible principal biomasa procedente de residuos utilicen además un combustible fósil. Es decir, la propuesta de asignación no sólo contempla el supuesto que nos ocupa sino que indica el procedimiento a seguir para cuantificar los derechos de emisión ("...de la misma forma que para las cogeneraciones del grupo-a, pero aplicando un factor de crecimiento nulo ya que se ha considerado que estas instalaciones ya funcionan a alta capacidad desde su puesta en marcha").

Sin embargo, el acuerdo del Consejo de Ministros de 12 de enero de 2005 no contempla asignación alguna a favor de la recurrente, sin ofrecer las razones en las que se fundamenta esa decisión. La justificación viene luego, en el acuerdo de 9 de junio de 2006 que desestima el recurso de reposición; pero desde ahora anticipamos que las razones que se dan en este segundo acuerdo no pueden ser acogidas.

El acuerdo desestimatorio del recurso de reposición, siguiendo el informe emitido por la Subdirección General de Planificación Energética de la Secretaria General de Energía (tomo 2 del expediente, folios 22-23), pone el acento en el hecho de que la instalación de la recurrente está acogida al régimen especial regulado por Real Decreto 2818/1998, de 23 de diciembre, en concreto en el grupo b.7 referido a instalaciones en las que el combustible principal suponga, como mínimo, el 90% de la energía primaria utilizada. Pues bien, siendo pacífico ese extremo, el hecho de que nos encontremos ante una instalación de esas características y acogida a la regulación del Real Decreto 2818/1998 de ningún modo permite afirmar -aunque así lo hace el acuerdo del Consejo de Ministros- que la actividad desarrollada por la recurrente no está incluida en el ámbito de aplicación del Anexo-1 de la Ley 1/2005, de 9 de marzo, pues se trata de regulaciones con objetivos diferentes y ninguna razón hay para considerarlas incompatibles o excluyentes. Más bien al contrario, en lo que se refiere a las actividades energéticas el ámbito de la Ley 1/2005 aparece delimitado con amplitud considerable en el Anexo-I, que en su apartado 1 / declara comprendidas en el ámbito de aplicación de la Ley "las instalaciones de combustión con una potencia térmica superior a 20 MW". La propia norma completa luego esa amplia formulación declarando expresamente incluidas en ella dos clases o grupos de instalaciones: a/ instalaciones de producción de energía eléctrica de servicio público; b/ instalaciones de cogeneración que producen energía eléctrica en régimen ordinario o en régimen especial, independientemente del sector en el que de servicio. Por tanto, nada hay en esas disposiciones que permita excluir del ámbito de aplicación de la Ley 1/2005 la instalación de la recurrente.

En la línea de lo que llevamos expuesto se manifestaba el informe de la Secretaría General para la Prevención de la Contaminación y del Cambio Climático -Oficina Española del Cambio Climático- que obra en el expediente administrativo (tomo 2, folio 21); pero ya hemos indicado que el acuerdo del Consejo de Ministros desestimatorio del recurso de reposición no siguió las indicaciones de ese informe -ni siquiera alude a su contenido- sino las del emitido por Subdirección General de Planificación Energética de la Secretaria General de Energía al que ya nos hemos referido.

Este informe de la Subdirección General de Planificación Energética señala asimismo -y el Acuerdo del Consejo de Ministros lo sigue también en este punto- que, tratándose de una instalación cuyo combustible principal es la biomasa, "...el gas natural empleado en este tipo de caldera se utiliza normalmente como aditivo a la biomasa para el arranque de la caldera, la mejora de la combustión, etc, y lo que exige el Real Decreto 2818/1998 es que la biomasa sea como mínimo el 90% de la energía primaria, pudiendo emplearse el 100%". Una vez más, la invocación del Real Decreto 28/18/98 nada aporta y más bien confunde, pues el hecho de que para las empresas que pretendan acogerse a su regulación esa norma requiera que la utilización de biomasa como combustible sea como mínimo del 90% en nada impide que respecto al porcentaje permitido de combustible fósil, nunca superior al 10%, puedan y deban asignarse derechos de emisión al amparo de lo previsto en la Ley 1/2005, de 9 de marzo, y normas de desarrollo. Y, en fin, poco o nada aporta la imprecisa indicación que se hace en el informe, y en la resolución que lo recoge, al señalar que el gas natural empleado en este tipo de caldera se utiliza normalmente como aditivo a la biomasa para el arranque de la caldera, la mejora de la combustión, etc-. No queda del todo claro el significado de esa observación; pero debe notarse que alude a lo que se considera habitual o frecuente en esa clase calderas, no a lo que sucede en el caso concreto de la instalación de la recurrente, y, en todo caso, no explica ni justifica que se excluya la asignación de derechos de emisión con respecto al 10% de combustible (gas natural) distinto a la biomasa.

Vemos así que la decisión del Consejo de Ministros de no asignar derechos de emisión a la instalación de la recurrente se aparta abiertamente de los criterios señalados en la propuesta de asignación individual, sin ofrecer una justificación mínimamente consistente de por qué no se aplican en este caso tales criterios. Además, en un sentido más amplio, la resolución impugnada contradice las indicaciones del Plan Nacional de Asignación aprobado por Real Decreto 1866/2004. Como hemos destacado en sentencia de 6 de octubre de 2007 (recurso contencioso-administrativo 100/2005 ) el mencionado Plan Nacional hace una especial referencia a la "cogeneración", destacando las virtualidades de esta clase de instalaciones desde el punto de vista del ahorro energético y de la eficiencia tecnológica con la consiguiente disminución de las emisiones; y por tales razones, que allí se califican de indudable atractivo desde el punto de vista medioambiental, el Plan Nacional aplica a esta clase de instalaciones un tratamiento específico en la asignación de derechos "que consiste en aplicar un factor de cumplimiento igual a 1 independiente del sector en que se integre la instalación de cogeneración (cobertura total de las emisiones esperadas)". De esta forma -explica el Real Decreto 1866/2004 - se garantiza un tratamiento equitativo entre cogeneraciones de distintos sectores industriales y se promueve el desarrollo de estas instalaciones. Así, después de enunciar la fórmula matemática que plasma este procedimiento específico de asignación, el inciso del Plan Nacional referido a las instalaciones de cogeneración concluye señalando que tal ecuación <<...se traduce="" en="" una="" asignaci="" a="" las="" cogeneraciones="" pues="" se="" les="" otorgan="" tantos="" derechos="" como="" emisiones="" prev="">>. Pues bien, difícilmente puede sostenerse que los acuerdos del Consejo de Ministros aquí recurridos son respetuosos con esos criterios establecidos en el Plan Nacional. La falta de observancia de tales indicaciones, que encuentran luego reflejo en la propuesta de asignación individual, queda plasmada de forma expresiva en el informe que emitió la Oficina del Cambio Climático, antes de la resolución del recurso de reposición, donde se indica: "(...) Sería embarazoso el que una instalación que consume principalmente biomasa se vea penalizada por un instrumento cuyo objetivo primordial es la lucha contra el cambio climático".

Las consideraciones expuestas en el apartado anterior llevan a concluir que el presente recurso debe ser estimado.

En cuanto al alcance de pronunciamiento estimatorio que habremos de emitir, debe notarse que en el suplico de la demanda la parte actora ofrece sendas formulaciones de su pretensión con distinto grado de concreción: En la primera de ellas se pretende el reconocimiento de una determinada asignación de derechos de emisión (5.079 toneladas de CO2 anuales); en la segunda lo que postula es que se declare la procedencia de aplicar los criterios y valores de cálculo previstos en la propuesta de asignación para las instalaciones de cogeneración del grupo-b, régimen especial. Pues bien, aunque puede suponerse que ambas formulaciones deben conducir a un mismo resultado, resulta procedente el acogimiento de la segunda para dar así ocasión a que sea la Administración la que realice los cálculos pertinentes conforme a lo indicado en la propuesta de asignación individual, esto es, aplicando los criterios establecidos para las cogeneraciones del grupo-a pero aplicando un factor de crecimiento nulo para el período 2002/2006.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, no procede imponer las costas de este proceso a ninguno de los litigantes.