El nuevo arbitraje societario en Italia: Análisis comparativo con España
| Autor | Alessandro Pieralli |
| Cargo | Ayudante de la Cátedra de Derecho Privado Comparado en la Universidad de Florencia. Abogado de Florencia |
EL NUEVO ARBITRAJE SOCIETARIO EN ITALIA:ANÁLISIS COMPARATIVO CON ESPAÑA
ALESSANDRO PIERALLI
Ayudante de la Cátedra de Derecho Privado Comparado en la Universidad de Florencia.
Abogado en Florencia
I. PREMISA
El 1 de Enero de 2004 ha entrado en vigor en el ordenamiento italiano el D.lgs. de 17 de Enero de 2003, núm. 5, con el que el Gobierno ha incorporado nuevas normas para la definición del contencioso en materia de derecho societario, así como en materia bancaria y crediticia. Esta situación se ha de encuadrar en el marco de una más amplia reforma del derecho societario, también en vigor desde principios de 2004, y anticipa en ciertos aspectos la reforma del proceso civil italiano encargada desde hace tiempo al estudio de una Comisión Ministerial.
El objetivo de esta reforma societaria estriba en reducir los tiempos procesales e impedir que el planteamiento de un conflicto pueda bloquear la actividad de la sociedad en su conjunto. En esta óptica el D.lgs n.5/2003, prevé un verdadero y propio rito especial para el proceso societario ante los tribunales, caracterizado por la concentración de la actividad del juez1, así como en los arts. 34, 35 y 36 una nueva regulación del arbitraje societario.
La normativa sobre el arbitraje trata de superar las no pocas dificultades que este instrumento ha sufrido hasta ahora. Basta recordar como el arbitraje societario en Italia, en parecidos términos a los que se observan en España, viene desde hace tiempo caracterizado por una fuerte contradicción. Por una parte, son cada vez más los estatutos societarios que contienen cláusulas compromisorias para la resolución de casi todas las cuestiones que pueden surgir a lo largo de la vida de una sociedad; y, por otra, tanto la doctrina como la jurisprudencia siempre han mantenido posiciones cuanto menos oscilantes acerca de los límites y de la admisibilidad del arbitraje en materia societaria, hasta el punto de crear un clima de fuerte inseguridad para los operadores prácticos2.
En particular, ya sea en Italia como en España, se discute desde hace tiempo en torno a cuales sean las controversias societarias comprometibles, sobre cual sea la eficacia que tengan los pactos arbitrales respecto de aquellos sujetos que no han manifestado una expresa adhesión al arbitraje, así como sobre la legitimidad o menos de aquellas cláusulas que asignan el nombramiento de los árbitros a los órganos sociales.
Será suficiente con recordar la cuestión relativa a la comprometibilidad de la impugnación de los acuerdos sociales que ha dividido durante años a la jurisprudencia y doctrina italiana, y que en España en 1998 ha sido reavivada por una notable resolución del Tribunal Supremo, que ha llegado a admitirla en principio hasta en los casos de impugnación de acuerdos de aprobación de las cuentas anuales, materia ésta considerada desde siempre no disponible por la jurisprudencia italiana, ante la existencia para el balance de ejercicio de intereses no puramente individuales sino tendencialmente generales, así como de normas de ius cogens3.
Éste es, por tanto, el marco en el que ha intervenido el legislador italiano dando facultad al Gobierno de prever que los estatutos de las sociedades mercantiles pudiesen incorporar pactos arbitrales también con derogación de los arts. 806 y 808 del código procesal civil italiano, normas estas últimas que, en términos similares a lo dispuesto en el art. 2 de la nueva Ley de Arbitraje española, limitan este instrumento a las controversias que tengan por objeto derechos de los que las partes puedan libremente disponer4. Facultad que el Gobierno ha aprovechado, dentro de los límites que más tarde analizaremos, creando con los arts. 34, 35 y 36 del D.lgs n. 5/2003 incluso una distinta regulación para el arbitraje societario.
Pasamos, por lo tanto, a analizar los principales aspectos de esta normativa, no sin antes destacar como su interpretación está suscitando ya importantes dudas doctrinales entre: quienes la critican considerandola en gran medida inconstitucional; los que se preguntan si esta regulación es verdaderamente necesaria; y finalmente, aquellos autores que, si bien con algunas reservas, han expresado un juicio favorable5. En todo caso, al igual que acontece con cualquier nueva institución, sólo la práctica nos dirá si el legislador ha conseguido favorecer el arbitraje societario.
II. ARTÍCULO 34
Art. 34: Oggetto ed effetti di clausole compromissorie statutarie
1. Gli atti costitutivi delle società, ad eccezione di quelle che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio a norma dell’articolo 2325-bis del codice civile, possono, mediante clausole compromissorie, prevedere la devoluzione ad arbitri di alcune ovvero di tutte le controversie insorgenti tra i soci ovvero tra i soci e la società che abbiano ad oggetto diritti disponibili relativi al rapporto sociale.
2. La clausola deve prevedere il numero e le modalità di nomina degli arbitri, conferendo in ogni caso, a pena di nullità, il potere di nomina di tutti gli arbitri a soggetto estraneo alla società. Ove il soggetto designato non provveda, la nomina è richiesta al presidente del tribunale del luogo in cui la società ha la sede legale.
3. La clausola è vincolante per la società e per tutti i soci, inclusi coloro la cui qualità di socio è oggetto della controversia.
4. Gli atti costitutivi possono prevedere che la clausola abbia ad oggetto controversie promosse da amministratori, liquidatori e sindaci ovvero nei loro confronti e, in tale caso, essa, a seguito dell’accettazione dell’incarico è vincolante per costoro.
5. Non possono essere oggetto di clausola compromissoria le controversie nelle quali la legge preveda l’intervento obbligatorio del pubblico ministero.
6. Le modifiche dell’atto costitutivo, introduttive o soppressive di clausole compromissorie, devono essere approvate dai soci che rappresentino almeno i due terzi del capitale sociale. I soci assenti o dissenzienti possono, entro i successivi novanta giorni, esercitare il diritto di recesso.
Art. 34: Objeto y efectos de las cláusulas compromisorias estatutarias (Según traducción del autor)
1. Los actos constitutivos de las sociedades, con la excepción de aquellas que utilizan el capital de riesgo con arreglo al art. (2325-bis) del código civil, pueden, mediante cláusulas compromisorias, prever la devolución a los árbitros de algunas o bien de todas las controversias planteadas entre los socios o bien entre los socios y la sociedad que tengan por objeto derechos disponibles relativos a la relación social.
2. La cláusula ha de expresar el número y las modalidades de designación de los árbitros, atribuyendo en todo caso, bajo pena de nulidad, el poder de designación de todos los árbitros a un sujeto extraño a la sociedad. En aquellos casos en que el sujeto designado no proceda, la designación viene atribuida al Presidente del Tribunal del lugar en que la sociedad tiene su domicilio legal.
3. La cláusula es vinculante para la sociedad y para todos los socios, incluso cuando la cualidad de socio sea objeto de la controversia.
4. Los actos constitutivos pueden contemplar que la cláusula tenga por objeto controversias promovidas por administradores, liquidadores o «sindaci», o bien controversias promovidas contra ellos, en tal caso, ésta, tras la aceptación del encargo, es vinculante para ellos.
5. No pueden ser objeto de cláusula compromisoria las controversias en las que la ley contemple la intervención obligatoria del Ministerio Fiscal.
6. Las modificaciones del acto constitutivo, introductivas o supresivas de cláusulas compromisorias, deben ser aprobadas por los socios que representen al menos dos terceras partes del capital social. Los socios ausentes o discrepantes pueden, dentro de los posteriores noventa días, ejercitar el derecho de récesión.
Análisis.—
I. — El ámbito de aplicación de las nuevas normas.— El artículo 34.1 excluye de la nueva disciplina en primer lugar las sociedades que cotizan en bolsa y las grandes sociedades anónimas, y hasta tal punto es así que alguien ya ha afirmado que se trataría de una normativa dirigida a las «pequeñas sociedades»6. La ratio de la exclusión se ha de buscar quizás en la exigencia de solucionar el conflicto posiblemente en el interior del grupo social y de forma reservada, con el fin de permitir al grupo de permanecer unido en cualquier caso y proseguir con la actividad social. Exigencia que, obviamente, no es apreciable en las grandes sociedades anónimas donde los socios no sólo no se conocen entre sí, sino que, con frecuencia, ni siquiera conocen los estatutos, habiendo adquirido la acción sólo a título de inversión7.
Además, aunque el límite no haya sido repetido ni en el artículo 34 ni en los sucesivos artículos 35 y 36, no hay duda de que la normativa se refiere sólo a las sociedades mercantiles, como preveía expresamente la ley de delegación al Gobierno8.
El primer párrafo del artículo 34 habla explícitamente de cláusulas compromisorias contenidas en los actos constitutivos de las sociedades. El término «acto constitutivo», debe entenderse en un sentido amplio. En efecto, vienen comprendidas también las cláusulas compromisorias incorporadas en los estatutos, tratándose siempre de la normativa que regula la sociedad9. Por otra parte es el propio legislador el que habla en el artículo 34 del objeto y de los efectos de las «cláusulas compromisorias estatutarias».
La disciplina especial no será por tanto aplicable al convenio de arbitraje estipulado cuando ya haya surgido la disputa, ni a las cláusulas compromisorias extraestatutarias, como por ejemplo aquellas contenidas en los pactos parasociales o en los negocios de cesión de las cuotas sociales. Las controversias a ellos relativas, aún siendo a todos los efectos «societarias», permanecerán sometidas a las reglas de derecho común10.
El limitado ámbito de aplicación de la disciplina especial a las cláusulas compromisorias...
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