STS, 30 de Enero de 1991
| Ponente | D. JUSTO CARRERO RAMOS |
| Número de Recurso | 1864/1988 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÿN |
| Fecha de Resolución | 30 de Enero de 1991 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a treinta de Enero de mil novecientos noventa y uno.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por el procesado Alonsocontra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla que le condenó por delito de apropiación indebida, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Justo Carrero Ramos, siendo también parte el Ministerio Fiscal y, como recurrido, la acusación particular de UNION DE EXPLOSIVOS RIOTINTO S.A., y estando dichos recurrente y recurrido representados, respectivamente, por los Procuradores Dª. Olga Gutiérrez Alvarez y D. Miguel Angel Cabo Picazo.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción número 8 de Sevilla instruyó sumario con el número 52 de 1983 contra Alonsoy, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de esa misma capital que, con fecha 16 de diciembre de 1987, dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado: "PRIMERO RESULTANDO: probado y así se declara, que durante los años de 1978 al 1983, el procesado Alonso, que venía ejerciendo desde el año 1968 la profesión de Agente de Aduanas en esta capital, realizando funciones de intermediario entre la Administración y los particulares que efectuaban exportaciones o importaciones de mercancías, recibiendo las cantidades que sus clientes le entregaban para el pago de los preceptivos impuestos y derechos, abono que se hacía una vez se había efectuado la correspondiente anotación en el libro de contracciones del Negociado de Contabilidad de la Aduana y determinada la cantidad que correspondía a Hacienda, lo que ocurría pasado algún tiempo después de la retirada de las mercancías, debido al cúmulo de trabajo que pesaba sobre el citado negociado, dada la falta de personal existente en dicha sección y la edad y salud de sus componentes, como quiera que precisase mayores ingresos para sus necesidades particulares, concibió la idea, que llevó a la práctica, de ir distrayendo con unidad de propósito y en su propio beneficio, de algunas de las cantidades que se le entregaban como provisión de fondos por los clientes para el pago de los impuestos y conceptos ya indicados, procediendo, para evitar que en su día tales hechos fuesen conocidos a abonar con el dinero entregado por otros clientes el pago de las liquidaciones efectuadas a otros anteriores, logrando mediante tales medios el correspondiente provecho, hasta el año 1983, en que efectuándose por el DIRECCION000de la Aduana, una inspección de las distintas Secciones, y entre ellas las de contabilidad, comprobándose los libros para determinar su puesta al día, así como los Documentos, en tramitación, para concretar la fecha de la contratación y la posible existencia de Documentos pendientes, se observó una serie de declaraciones y recepciones de mercancías gestionadas por diversos agentes y no contraidas, procediéndose a su contracción inmediata, remisión al Banco de España, y requiriéndose a los correspondientes Agentes para su inmediata liquidación no pudiendo hacer frente el procesado al pago de las mismas, por haber dispuesto del importe de las provisiones de fondos que seguidamente se determinan y que le habían entregado en su día los clientes que a continuación se relacionan: "Abonos Ovando S.A.", declaración núm. 2982/1982, liquidación por importe de 415.346 ptas. ascendiendo el total cobrado por el procesado a 482.793 ptas. y sin que éste haya reintegrado cantidad alguna; Ignacio, de Algeciras, declaración núm. 974/1983, por importe de 24.777 ptas; Ana María, declaraciones números 793/83 y 2030/83, ascendientes a 138.656 y 36.518 ptas. (total 175.174 Ptas), habiendo abonado el procesado 195.732 ptas. y reintegrando la Cia. Credito y Caución a aquella cantidad de 175.174 ptas.; Carlos María, 532.516 ptas. correrspondientes a un aval para importación temporal de una máquina, habiendo abonado al procesado 573.167 ptas. y sin que haya devuelto ninguna cantidad éste; Jose Pablo, declaración núm.1.750/1983, por importe de 180.271 ptas. ascendiendo el total abonado al procesado 292.597 ptas.; Fermín, declaración núm. 844/83 por 232.851 ptas. ascendiendo lo abonado por aquél al procesado a 247.486 ptas.; Roberto, declaración núm. 496/83, por importe de 195.778 ptas. ascendiendo lo abonado por aquél al procesado a 209.396 ptas. y lo devuelto por el procesado a 167.119 ptas.; Decorativos Andaluces de Madera (DECORAMSA) cuatro liquidaciones del año 1980, por un importe total de 3.054.860 ptas. sin que conste lo entregado por dicha cantidad al procesado; María Purificación, declaración núm. 767/83, por importe de 143.111 ptas.; Ángel Jesús,declaración núm. 1.387/83, liquidación de 242.509 ptas. habiendo abonado al procesado la cantidad de 260.793 ptas.; Enrique, declaración núm. 792/83, liquidada en 241.116 ptas. habiendo entregado al procesado 259.426 ptas. e ingresado éste a cuenta la cantidad de 100.000 ptas.; Ramón, declaración 3.463/82, por importe de 378.073 ptas. el cual había entregado al procesado la cantidad de 433.414 ptas.; "Guadaira del Metal y la Madera" cuatro liquidaciones del año 1981, por un importe total de 2.557.617 ptas. que posteriormente ha abonado íntegramente el procesado; Miguel Ángel(METASOLA), cinco liquidaciones del año 1983, por un importe total de 441.698 ptas. abonadas posteriormente por el procesado; Joaquín, declaración 473/83 con liquidación de 357.944 ptas.; "Importadora Reprográfica", seis liquidaciones del año 1983 por importe de 1.151.469 ptas.; "MASS S.A." del que es representante D. Carlos Miguel, veintiuna liquidaciones de los años 1981, 1982 y 1983, por un importe total de 10.331.688 ptas. de la que reclama un 20 % por haber pasado aquéllas a la vía de apremio que eleva la cuota en 2.768.337 ptas. más; Armando, liquidación 762/83, por importe de 121.201 ptas. habiendo abonado al procesado 132.565 ptas.; Lorenzo, liquidación 1.122/83 por importe de 127.735 ptas. habiendo abonado al procesado la cantidad de 138.133 ptas.; "RAMSOSMS, S.A." declaración 767/83, con liquidación de 188.695 ptas. y abonado al procesado 219.880 ptas.; "REYENVAS S.A." diverasas declaraciones en las que se denegó el cincuenta por ciento de franquicia solicitada, procediéndose por la misma a la oportuna provisión de fondos al procesado por un importe total de 8.021.190 ptas.; Luis Miguel, declaración 792/83, liquidación de 175.212 ptas. de las que el procesado ha abonado 170.000 ptas.; Rebeca, declaración 2050/83 por un importe de 296.609 ptas. que han sido devueltas por el procesado y abonadas en la Aduana; Donato, declaración 1573/83, liquidada en 358.747 ptas.; Rafael, declaración 776/83, liquidada en 79.618 ptas. habiendo abonado al procesado 88.585 ptas.; Juan Ignacio(MASAMAR) cuatro declaraciones del año 1983 con una liquidación total de 755.975 ptas. abonada por el procesado, ascendiendo el total pagado por aquél a ésta a 839.542 ptas.; Taller Antonio Cid, declaración 19834/83, por importe de 109.843 ptas. abonada por el procesado, habiendo renunciado su representante a cualquier otra indemnización; Lucio, declaración 1.160/83, por 445.598 ptas.; "Unión de Explosivos Rio Tinto S.A." declaraciones 674/81 y 2145/82, por un importe total de 2.616.809 ptas, ascendiendo el total abonado al procesado 2.738.140 ptas.; Amelia, declaración núm. 1014/83 por importe de 310.905 ptas. Por último, Vapores Suardiaz S.A. consignataria de buques, encargó al procesado la gestión aduanera de varios clientes suyos, dándole la correspondiente provisión de fondos, y teniendo que hacer frente a aquella cantidad, mediante un aval bancario, a las reclamaciones que contra ellos ha hecho la administración tributaria; siendo dichos clientes: Darío, declaración 270/83, por importe de 274.669 ptas. ascendiendo lo entregado al procesado a 400.286 ptas. Jose Ignacio, declaración 321/83, con liquidación por importe de 821.644 ptas, y entrega al procesado de 295.371 ptas.; "Fundiciones Caetano", declaración 212/83, por importe de 2.417.919 ptas. y entrega al procesado 2.537.000 ptas.; Arturo, liquidación por importe de 276.820 ptas. y entrega al procesado de 533.578 ptas. "Industrias Derivadas del Olivo", liquidación por 3.229.336 ptas. de las que ha entregado al procesado directamente dicha empresa 172.609 ptas. y recibido del mismo 178.370 ptas.; "Maderas Barceló", por importe de 6.438.113 ptas.; Millán, por importe de 231.033 ptas. ; Juan Manuel, por importe de 270.730 ptas.; "Ramos Catalina S.A.", declaración 269/83, por importe de 381.624 ptas. habiendo entregado al procesado 398.458 pesetas; "Roca Radiadores S.A." por importe de 2.354.048 ptas.; Talleres San Telmo, declaración 739/83 por importe de 71.932 ptas.; "Tradex S.A." declaración 3464/82, por 1.497.622 ptas.; Vapores Suardiaz ha recuperado hasta el día catorce del presente mes y año la suma de 2.718.637 ptas".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
F A L L A M O S
Que debemos condenar y condenamos al procesado Alonso, como autor de un delito de apropiación indebida ya definido y circunstanciado a la pena de SEIS AÑOS y UN DIA de prisión mayor, con las accesorias de suspensión de todo cargo público, profesión de Agente de Aduanas, dada la relación directa de dicha profesión con el delito cometido y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y al pago de las costas judiciales incluidas las de las acusaciones particulares y a que indemnice a: "Abonos Ovando S.A." en 482.793 ptas.; Ignacioen 24.779 ptas.; A Ana María, en 20.558 ptas.; A Carlos Maríaen 573.167 ptas.; A Jose Pabloen 292.597 ptas.; A Luis Pabloen 709.729 ptas.; A Fermínen 247.486 ptas.; A Robertoen 42.277 ptas.; A Decorativos Andaluces de Madera (DECORAMSA) en 3.054.860 ptas.; A María Purificaciónen 143.111 ptas.; A Ángel Jesúsen 260.793 ptas.; A Ramónen 433.414 ptas.; A Joaquínen 357.944 ptas.; A "Importadora Reprográfica" en 1.151.469 ptas.; A "MASS S.A." en 13.100.025 ptas.; A Armandoen 132.565 ptas.; Lorenzoen 138.133 ptas.; A "RAMSOSMS S.A." en 219.880 ptas.; A "REYENVAS S.A." en 8.021.190 ptas.; A Luis Miguelen 5.212 ptas.; A Oscaren 358.747 ptas.; A Rafaelen 88.585 ptas.; Juan Ignacio(MASAMAR) en 83.567 ptas.; A Lucio, en 445.598 ptas.; A Ameliaen 3º10.905 ptas.; A "Unión de Explosivos Rio Tinto en 2.738.140 ptas.; Arene "Vapores Suardiaz S.A." en 15.228.127 ptas.; Y a Enriqueen 159.426 ptas.; Siéndole de abono para el cumplimiento de la pena de privación de libertad que se le impone el tiempo que ha estado privado de la misma por la presente causa. El Tribunal queda instruido del auto de insolvencia parcial dictado pr el Instructor en la correspondiente pieza. Sin que proceda hacer declaración de responsabilidad civil subsidiaria contra el Estado. Con reserva a los perjudicados de las acciones que en otra vía pudieran corresponderles.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley por el procesado Alonsoque se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación del procesado Alonsose basa en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
Autorizado el recurso por el artículo 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y al amparo del artículo 849 número 1º de la invocada Ley, en cuanto la sentencia recurrida infringe por aplicación indebida de la circunstancia 8ª del artículo 529 en relación con el 528 y 535 todos ellos del Código Penal. Segundo.- Al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en cuanto la sentencia recurrida infringe por el concepto de violación, consecuencia de su no aplicación de la circunstancia 9ª del artículo 9 del Código Penal, en relación con el artículo 535 del citado Código Penal.
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- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 24 de enero de 1991.
El primer motivo del recurso, por el cauce del número 1 del artículo 849 de la Ley procesal, considera infringida por aplicación indebida la circunstancia 8ª del artículo 529 del Código Penal, en relación con el 528 y 535. Se trata de la agravación derivada de tratarse en el caso de una apropiación que afecta a múltiples perjudicados.
Basta leer en el relato probado (intangible en este cauce) de la sentencia de instancia los veintinueve afectados (varios de ellos en cantidades superiores al millón de pesetas) para comprobar que la citada circunstancia de agravación específica ha sido justificadamente aplicada por la Audiencia Provincial.
Sin que enerve lo anterior el argumento esgrimido en el motivo de que sólo cinco de esos perjudicados han actuados como acusadores particulares. El número de perjudicados no puede limitarse al de querellantes o partes acusadoras y este ejercicio de acción es indiferente para los efectos de la norma citada que habla sólo de "afectados", personados o no. Donde la Ley no distingue no podemos distinguir. El número de aquéllos se deduce de la declaración de responsabilidades civiles y son múltiples, o sea, más que muchos.
El motivo no puede prosperar.
El segundo motivo en igual cauce casacional impugna la falta de aplicación de la circunstancia atenuante 9ª del artículo 9, arrepentimiento espontáneo, porque el procesado reintegró diversas cantidades a distintos afectados.
Tal reintegro se hizo a una minoría de los perjudicados y a varios de ellos sólo parcial. Subsiste, pues, en la mayoría de los casos la responsabilidad civil.
De los requisitos de esta circunstancia no concurre, pues, sino en raro caso, la reparación tardía; no ha habido confesión ni ánimo pesaroso, sino descubrimiento por la comprobación administrativa.
Tampoco se ha acreditado el requisito temporal de la restitución.
Aunque se estimara para alguna de aquellas apropiaciones, subsiste un número suficiente sin su concurrencia para configurar el delito continuado por el que ha sido condenado el procesado, y no es procedente atenuar su pena por las razones que quedan expuestas.
El motivo no debe ser estimado. III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de Ley interpuesto por Alonsocontra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla de fecha 16 de diciembre de 1987, en causa seguida a dicho procesado por delito de apropiación indebida. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso y a la cantidad de setecientas cincuenta pesetas, si viniere a mejor fortuna, por razón de depósito no constituido. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Justo Carrero Ramos , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
