STS, 27 de Abril de 1998

1./ Contra la Sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cáceres, que absuelve al acusado de los delitos de apropiación indebida, falsedad y estafa, imputados por la acusación particular, recurre ésta formulando seis motivos de casación, el primero de los cuales lo es por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por denegación de la prueba pericial caligráfica propuesta en el escrito de acusación después de que, admitida como pertinente no fuera practicada en fase de instrucción. Según alega, la decisión de la Sala le ha causado indefensión al impedirle demostrar la existencia de uno de los delitos imputados al acusado, falsedad documental, que era a su vez medio para la comisión del delito de estafa, de los que resultó absuelto.

2. / Dos precisiones previas se hacen necesarias en este caso:

   1. la primera, que el quebrantamiento de forma no ampara la denegación o la falta de práctica de pruebas propuestas en la fase de instrucción, sometida a normas concretas sobre las reclamaciones y recursos oportunos, y sin perjuicio de su posible reproducción posterior ante el Tribunal colegiado con los efectos y consecuencias que los artículos 659, 746.3 y 793 amparan y permiten en su caso (Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1982). Por ello es irrelevante en este caso a los efectos casacionales el que el peritaje admitido como diligencia sumarial no se llegara a practicar en la fase de instrucción.

   2. La segunda es que la constitucionalización por virtud del artículo 24 de la Constitución Española del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes como inseparable del derecho mismo a la defensa, no se configura como un derecho absoluto e incondicionado a que se practiquen todas las pruebas propuestas por las partes, ya que como señala la doctrina del Tribunal Constitucional (STC 36/1983, de 11 de mayo; 89/1986, de 1 de julio; 22/1990, de 15 de febrero; 59/1991, de 14 de marzo) y del Tribunal Supremo (STS de 7 de marzo de 1988, 29 de febrero de 1989, 15 de febrero de 1990, 1 de abril de 1991, 18 de septiembre de 1992, 14 de julio de 1995, 1 de abril de 1996) el derecho a la prueba no desapodera al Tribunal competente de su facultad para valorar en cuanto su admisión la pertinencia de las propuestas "rechazando las demás" (artículo 659 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), y en cuanto a su práctica la necesidad de las admitidas pero cuya realización efectiva plantea dificultades o dilaciones indebidas (Sentencias del Tribunal supremo de 1 de abril y 23 de mayo de 1996).

3. / Hechas estas dos precisiones generales, debe recordarse que a través de una jurisprudencia reiterada se ha ido perfilando un cuerpo doctrinal enunciativo de los requisitos precisos para la estimación del motivo casacional previsto en el número 1º del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal:

   1. la diligencia probatoria ha de haber sido solicitada en tiempo y forma, en los términos exigidos por el artículo 656 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, respecto al Procedimiento Ordinario, y con cuyas previsiones coinciden los artículos 790.5 y 791.2 respecto al Procedimiento Abreviado.

   2. Que el órgano judicial haya denegado la diligencia de prueba no obstante merecer la calificación de "pertinente": Como declara la Sentencia de esta Sala de 27 de enero de 1995 no está obligado el Juez a admitir todos los medios de prueba que cada parte estime pertinentes a su defensa "sino los que el juzgador valore libre y razonablemente como tales (STC 36/1983, de 11 de mayo; 150/1988, de 15 de julio, entre otras). Dos elementos han de ser valorados a este respecto: la pertinencia y la relevancia de la prueba propuesta. Pertinencia es la relación entre las pruebas propuestas con lo que es objeto del juicio y constituye "thema decidendi" (vid. STC. 51/1981, de 10 de abril), y en cuanto a la relevancia del medio probatorio ha de distinguirse entre la relevancia formal y la material -que es la verdaderamente trascendente- y que debe apreciarse cuando la no realización de tal prueba, por su relación con los hechos a los que se anuda la condena o la absolución u otra consecuencia penal relevante, pudo alterar la Sentencia en favor del proponente, pero no cuando dicha omisión no haya influido en el contenido de ésta (vid. TC.SS. 116/1983, de 7 de diciembre; 51/1985, de 10 de abril; y 45/1990, de 15 de marzo).

   3. Que la prueba sea además "necesaria", es decir, tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone (Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 1995), de modo que su omisión le cause indefensión (Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de febrero y 8 de noviembre de 1992, y 15 de diciembre de 1994). A diferencia de la pertinencia que se mueve en el ámbito de la admisibilidad como facultad del Tribunal para determinar inicialmente la prueba que genéricamente es pertinente por admisible (Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de enero de 1991), la "necesidad" de su ejecución se desenvuelve en el terreno de la práctica, de manera que medios probatorios inicialmente admitidos como pertinentes pueden lícitamente no realizarse, por muy diversas circunstancias (Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 1995) que eliminen de manera sobrevenida su condición de indispensable y forzosa, como cualidades distintas de la oportunidad y adecuación propias de la idea de pertinencia.

   4. Que sea "posible" la práctica de la prueba propuesta, como exigen las Sentencias de 23 de abril de 1992 y de 7 de febrero de 1995, y como reitera la de 21 de marzo de 1995 "en el sentido de que el Tribunal debe agotar razonablemente las posibilidades de su realización sin incidir en la violación del derecho constitucional a un juicio sin dilaciones indebidas".

   5. Que ante la denegación de la prueba formule el proponente la correspondiente "protesta" (artículo 659 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), equivalente a la "reclamación" a que se refieren los artículos 855 y 874.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por la que se expresa la disconformidad con la resolución denegatoria (Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 1993, 9 de junio de 1994 y 7 de febrero de 1995).

   6. Que en el caso del Procedimiento Abreviado la proposición de la prueba que, formulada en los escritos de acusación y de defensa (artículos 790.5 y 791.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), no haya sido admitida por el Tribunal se reitere al inicio de las sesiones del Juicio Oral, donde puede reproducirse la petición (artículo 792.1 punto segundo de la Ley de Enjuiciamiento Criminal). En tal sentido las Sentencias de esta Sala de 14 de abril y 12 de mayo de 1997 exigen como condición de la casación por denegación de prueba establecida en el artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que las pruebas denegadas hayan sido pedidas en tiempo y forma en el escrito de conclusiones provisionales (artículos 656, 790 y 791 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) y "también en el momento de la iniciación del juicio en el Procedimiento Abreviado (artículo 793, apartado segundo, de la citada Ley)". La Sentencia de 25 de marzo de 1994 por su parte rechaza el quebrantamiento de forma del artículo 850.1º si las pruebas solicitadas y denegadas por el Tribunal Sentenciador "no fueron propuestas en tiempo oportuno al comienzo de las sesiones del Juicio Oral como preceptua para el Procedimiento Abreviado el número 2 del artículo 793 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal". Asimismo en la Sentencia de 23 de enero de 1995 esta Sala declaró que "según lo previsto para el Procedimiento Abreviado en el párrafo 2º del artículo 792.1 de la ley de Enjuiciamiento Criminal que es por el que se ha seguido la presente causa contra la resolución denegatoria de prueba no procederá recurso alguno, sin perjuicio de que la parte a la que le haya sido rechazada su práctica pueda reproducir su petición al inicio de las sesiones del Juicio Oral, en la forma señalada en el artículo 793.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal lo que tanto quiere decir como que si no se pide la realización de la prueba denegada en este dicho último momento aquella denegación queda pasada en autoridad de cosa definitivamente resuelta, sin posibilidad de replantearla de nuevo en trámite o instancia posterior". Criterio al que no se opone la imposibilidad de practicarse seguidamente por cuanto en tal caso procede la suspensión del juicio prevista en el artículo 745 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de mayo de 1997).

4. / La aplicación de la anterior doctrina lleva en este caso a la desestimación del motivo: en efecto, la parte acusadora había propuesto en su escrito de acusación, entre otras pruebas, "pericial caligráfica consistente en que por un perito de la Dirección General de la Policía y de su Gabinete Técnico, con remisión del Libro de Actas, se emita informe acerca de si la escritura que figura al final del penúltimo párrafo del folio 23 ha sido escrita posteriormente al contenido de dicho párrafo" (folio 483 de los Autos). La Sala en el Auto de 27 de abril de 1997 (folio 4 del Rollo) no incluyó entre las pruebas a practicar antes del Juicio Oral la pericial referida, aunque tampoco la inadmitió expresamente. Posteriormente la parte interesó (folio 102) un pronunciamiento explícito, haciendo constar que si se declaraba impertinente la prueba, se tuviera por formulado recurso y por expresada su formal protesta. Por providencia de 27 de junio (folio 104) la Sala declaró que la prueba pericial no estaba admitida en el Auto de 27 de abril, y que no había lugar a la admisión del recurso según el artículo 792 "sin perjuicio de que pueda reproducir su petición al inicio de las sesiones del Juicio Oral". En el Juicio Oral, iniciado el 16 de enero de 1997, al abrirse el turno de intervenciones del artículo 793.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la parte acusadora propuso nuevas pruebas testificales y documentales pero nada dijo ni alegó respecto a la referida pericial, absteniéndose así de solicitar su práctica. Por cuyas razones, procede a la luz de la anterior doctrina la desestimación del motivo. Desestimación que a mayor abundamiento viene avalada por la irrelevancia de la prueba respecto al delito de falsedad imputado al acusado. En efecto, si el objeto de la pericia estaba referido a la supuesta redacción del texto en dos momentos distintos en nada podía afectar al valor probatorio del testimonio prestado por el Secretario D. Gerardoquien declaró haber sido él -y no el acusado- quien hizo todo el texto del acta, reflejando en ella el contenido auténtico del acuerdo documentado, ni por consiguiente a la absolución del acusado por el delito de falsedad que se le imputaba.

   El motivo debe pues desestimarse.

1./ El segundo motivo se formula por infracción de Ley al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denunciando error en la aplicación de la prueba basado en documentos que obran en Autos y demuestran la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos de prueba.

2. / La doctrina de esta Sala sobre este motivo de casación, (Sentencias de 24 de enero de 1991, 22 de septiembre de 1992, 11 de noviembre de 1997, entre otras muchas) vienen exigiendo para su estimación los siguientes requisitos generales:

   1') Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial confesión), es decir, que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa.

   2') Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar.

   3') Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   4') Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificarlo.

3. / En el presente caso no concurren los citados requisitos en ninguno de los cuatro errores en los que se subdivide el motivo: el primero consiste según el recurrente en declarar probado que tenían "facultades de disposición de los fondos conjuntamente Juany Gerardo". Esta afirmación en la resultancia de hechos probados, está referida a la "cuenta corriente abierta en la Caja de Ahorros de Plasencia, hoy Caja de Extremadura bajo el nº 000206-4 donde figura como titular Grupo de Viviendas Plaza de Toros", y que, "para ir costeando los débitos de esa construcción, la comisión abrió". Y no presenta contradicción alguna con los documentos constituidos por los particulares del Libro de Actas, reseñados en el recurso, porque éstos se refieren a los acuerdos adoptados por la Comisión con intervención del acusado y aquélla se concreta a las personas que tenían la disponibilidad sobre la cuenta corriente, dato fáctico que sólo podía evidenciase como erróneo en su caso a la vista de la hoja de apertura del contrato bancario de cuenta corriente.

4. / El segundo error denunciado se sitúa en la afirmación que, con relación a los préstamos particulares solicitados, se hace de que su "devolución según consta en la reunión de 26 de diciembre de 1979 se realizaría personalmente por quien la solicitara, según hizo constar en ese acta el secretario actuante, Gerardo, de su puño y letra". El error pretende apoyarse en el folio 24 del Libro de Actas. Pero su examen no hace sino corroborar lo que la Audiencia declara probado de modo que no se aprecia oposición alguna ni hay incompatibilidad entre uno y otro elemento de comparación, en realidad sustentada por el recurrente no en lo que el documento dice, sino en lo que en su opinión debería decir pero no expresa por haber sido - siempre según su opinión- alterado con un añadido posterior. Con lo cual es obvio que el supuesto error ya no se hace derivar directamente del documento sino como una conclusión obtenida a través de razonamientos valorativos sustentados en otros distintos elementos de prueba, lo que escapa obviamente al cauce casacional utilizado, según la doctrina expuesta anteriormente.

5. / En tercer lugar se denuncia como errónea la afirmación de que el día 14 de octubre de 1992 fueron revocados los poderes y notificada a los particulares esa revocación. Y ciertamente de la hoja 91 del Libro de Actas de la Comisión, designada como particular demostrativo del error se desprende que la verdadera fecha fue la del 14 de octubre de 1982. Un error que, como se desprende de la simple lectura de los resultandos de hechos probados, no es de valoración probatoria sino puramente material o de redacción al sustituirse equivocadamente una cifra por otra. El motivo debe en este punto rechazarse conforme a la reiterada doctrina de esta Sala según la cual los simples errores materiales no pueden justificar en ningún caso la casación penal (Sentencias del Tribunal supremo de 9 de mayo de 1994, 14 de diciembre, 15 de octubre y 17 de septiembre de 1992, 11 de noviembre, 25 de septiembre, 5 de julio y 2 de abril de 1991). Este tipo de errores materiales, puntos oscuros, omisiones o equivocaciones importantes han de subsanarse a través de la correspondiente petición aclaratoria y no por la vía extraordinaria de la casación (Sentencias del Tribunal Supremo de 14 de abril de 1986 y 13 de diciembre de 1990), y si de errores mecanográficos o aritméticos se trata tal aclaración es factible en cualquier momento (Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de abril de 1993). En todo caso el error resulta en este caso irrelevante y sin virtualidad para alterar ninguno de los pronunciamientos del fallo, puesto que la fundamentación justificativa de la absolución se sustenta en otros datos fácticos, independientes de la fecha de la revocación de poderes, como es el que los pagos que se hicieron a partir de entonces fueron para hacer frente a los gastos propios de la construcción de viviendas.

6. / Finalmente se señala como errónea la declaración probada de que "durante todo el tiempo que duró esa construcción distintos miembros de la Comisión cobraron ciertas cantidades de gastos, dietas y gratificaciones". Sostiene el recurrente, sobre la base de un dictamen pericial contable, que debió declararse probado que su importe total ascendió "a 9.108.701 ptas." y que fue una desviación de fondos realizada por el acusado "de mutuo acuerdo" con otras personas cuya responsabilidad se declaró prescrita. Pero debe recordarse que según reiterada doctrina jurisprudencial (Sentencias del Tribunal Supremo de 11 y 13 de noviembre de 1997 entre otras muchas) la prueba pericial no es, por su naturaleza, documental en sentido propio, sino personal, aún cuando se documente en la causa. Los dictámenes periciales, por otra parte, para que puedan tener la consideración de documento a efectos casacionales requieren la concurrencia de los siguientes requisitos:

   1. que existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes, y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre aquellos datos fácticos, los haya tomado como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompletoo fragmentario.

   2. Cuando contando solamente con dicho dictamen y no concurriendo otras pruebas sobre tal punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar las salvo razones que lo justifiquen, siempre que no se disponga de otras pruebas (Sentencia 1247/1995, de 5 de diciembre, entre otras muchas).

   En este caso sobre la materia objeto de dictamen existen también otras pruebas documentales y testificales que la Sala ha valorado en conciencia ponderando sus respectivos resultados (artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), de manera razonada y razonable en un extenso Fundamento de Derecho Primero; y en todo caso en ningún lugar del dictamen se afirma que el acusado realizase desviación de fondos de mutuo acuerdo con otras personas, como no podía ser de otro modo en una prueba pericial contable.

7. / El motivo en consecuencia debe ser desestimado.

Por el cauce de la infracción de Ley del artículo 849.1 se denuncia la inaplicación de los artículos 535 del Código Penal o 252 del Código Penal de 1995 en relación con las circunstancias 1, 5, 7 y del 529 (apropiación indebida), en el motivo tercero; y la inaplicación del artículo 14 en el motivo cuarto. Ambos motivos no se fundamentan en un estricto respeto de los hechos declarados probados en la Sentencia, sino en otros datos fácticos, y por tanto en una previa alteración de aquellos que estaba condicionada a la estimación del motivo segundo. Por lo que al rechazarse éste y no producirse la modificación de la resultancia fáctica de la Sentencia, forzoso es desestimar los motivos tercero y cuarto, en cuanto son ambos dependientes del segundo.

Análogas razones llevan a la desestimación de los motivos quinto y sexto, en que, por el mismo cauce del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncian sendas infracciones de Ley, por inaplicación del artículo 306 en relación con el 302, sobre delito de falsedad (motivo quinto) y por la inaplicación del artículo 528 del Código Penal en relación con el 529.1º, 5º, 7º y 8º sobre delito de estafa (motivo sexto). En estos motivos se prescinde de los hechos declarados probados en la Sentencia, que son indebidamente sustituidos por otros distintos y en contradicción con aquellos, al insistir el recurrente en la alteración de una de las actas por el acusado sin respetar el hecho declarado probado de que este acta fue escrita íntegramente por otra persona y reflejando fielmente lo acordado; por lo que ni hubo falsedad documental por el acusado ni cometió éste estafa alguna por medio de aquélla. Ambos motivos deben por ello desestimarse. III.