STS, 7 de Mayo de 2007

Por escrito de 21 de octubre de 2002, Dª Mariana, interpuso recurso contencioso administrativo contra el Acuerdo del Gobierno de Navarra de 29 de abril de 2002, y tras los tramites pertinentes el citado recurso contencioso administrativo, terminó por sentencia de 6 de julio de 2004, cuyo fallo es del siguiente tenor: "Que debemos desestimar y desestimamos el recurso interpuesto por Dª. Mariana, contra el Acuerdo del Gobierno de Navarra de fecha 29 de Abril de 2.002, por el que se desestima el Recurso de Alzada interpuesto contra la Resolución 1672/2001, de 8 de Noviembre, del Director General de Salud por la que se autorizaba a Dª. Virginia la apertura de una Oficina de Farmacia en la C/ Elbarren, nº 52 de la localidad de Leiza, por ser la resolución recurrida conforme al ordenamiento jurídico; sin imposición de costas".

Una vez notificada la citada sentencia la parte recurrente por escrito de 8 de septiembre de 2004, manifiesta su intención de preparar recurso de casación y por providencia de 16 de septiembre de 2004, se tiene por preparado el recurso de casación, siendo las partes emplazadas ante esta Sala del Tribunal Supremo.

En su escrito de formalización del recurso de casación la parte recurrente interesa se case y anule la sentencia recurrida, anulando el acto originariamente impugnado, en base a los siguientes motivos de casación: "PRIMERO.- Al amparo del art. 88.1.c) de la LJCA, por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, al incurrir la Sentencia impugnada en vicio de incongruencia por dejar de resolver dos de las alegaciones o motivos de impugnación del recurso planteado. SEGUNDO.- Al amparo del art. 88.1.d) de la LJCA, por infracción de la legislación básica del Estado en materia de planificación farmacéutica, constituida a estos efectos por el art. 2, apartados 1, 2, 3 y 4 de la Ley 16/1997, de 25 de abril, de Regulación de los Servicios de las Oficinas de Farmacia, y, consecuentemente, del orden constitucional de distribución de competencias derivado de los arts. 149.1.16ª y 1ª de la CE y 53.1 de la LORAFNA. TERCERO .- Al amparo del art. 88.1.d) de la LJCA, por infracción del art. 53.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, art. 3.1 del Código Civil ; art. 319 de la LEC y 1218 Código Civil; y art. 63 de la Ley 30/1992. CUARTO.- Subsidiariamente al Motivo Primero de este Recurso, para el negado caso de que se entendiera que los motivos o alegaciones que en él se relacionan fueron desestimados tácitamente por la Sala de instancia, sin incurrir la sentencia de los arts. 57 y 111 de la Ley 30/1992 ; 3.1 del Código Civil; 9.3 de la Constitución Española y 53.2 de la LRJ-PAC."

Por Otrosí en el citado escrito la parte recurrente interesa se plantee al Tribunal Constitucional cuestión de inconstitucionalidad de los artículos 24, 26 y 27 de la Ley Foral 12/2000 de 16 de noviembre .

La parte recurrida en su escrito de oposición al recurso de casación interesa se declare la inadmisibilidad del recurso de casación y subsidiariamente su desestimación. Alegando además que no procede el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad que el recurrente pretende.

Por providencia de 22 de febrero de 2007, se señaló para votación y fallo el día veinticuatro de abril del año dos mil siete, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Martí García, Magistrado de Sala

La sentencia que es objeto del presente recurso de casación, desestimó el recurso contencioso administrativo y confirmó la resolución que en el mismo se impugnaba, refiriendo en sus Fundamentos de Derecho, entre otros, lo siguiente:

"SEGUNDO.- Como en otros recursos alega la parte recurrente que la autorización recurrida se ha concedido sin que previamente se hubieran cumplido las previsiones de mínimos establecidos por los artículos 24-3 y 26 de la Ley Foral 12/2000 . En primer lugar, porque la autorización concedida para la apertura de una oficina de mínimos en Aoiz fue anulada por resolución de 27-8-2001, que estimó el recurso de alzada presentado por otra farmacéutica. En segundo lugar porque en Lodosa y Mutilva Alta no se pusieron en marcha los procedimientos para la cobertura de mínimos. Respecto a la primera alegación hay que decir que la autorización de apertura no se concede a un farmacéutico, sino a varios según un orden de preferencia, de suerte que la novación subjetiva de la autorización no tiene ninguna incidencia en el régimen de provisión de oficinas. Asimismo hay que entender cumplidas esas previsiones con la autorización de apertura, sin necesidad de esperar a que ésta se produzca. Como hemos dicho en anteriores Sentencias (por ejemplo la de 14 de Junio de 2.004; Recurso 742/2.002 ) las previsiones legales de mínimos constituyen un mandato dirigido a la Administración para que esta ofrezca la cobertura de las farmacias sujetas a dicho módulo antes que la de las farmacias excluidas de su aplicación. No se le puede exigir a la Administración la apertura del establecimiento, porque este hecho no depende de su actividad, la dirigida a cubrir las necesidades mínimas, sino de la voluntad e interés de los farmacéuticos. La tesis de la recurrente sustentada en la distinción entre autorización y apertura no puede aceptarse sin dejar a la libre disposición de los farmacéuticos el cumplimiento de las previsiones legales sobre atención preferente, de necesidades ya que en tal supuesto se demoraría sine die, en contra de la finalidad legal, la atención de otras necesidades. La Administración no podría acudir al sistema de "libre ejercicio preferencial" hasta que se abriesen las farmacias de mínimos; o sea, que sin vestir un santo tampoco se podría vestir a otro. Esto no puede ser lo querido por la Ley. Dejar a la intemperie a un Santo entretanto no puede ser vestido otro, más necesitado de ropa. Sirva el símil para poner de manifiesto como la interpretación de la recurrente implica un contrasentido, esto es, convertir el remedio en enfermedad, la solución en problema. Al no cubrirse una plaza por el sistema de previsión de mínimos tampoco se podría cubrir otra por el de libre ejercicio preferencial. Es absurdo porque no resolviéndose el primer problema también se deja sin resolver el segundo. El fin de atención preferente no puede ser esgrimido para producir efectos no solo ajenos sino también contrarios al mismo, porque no siempre coincide el interés de los farmacéuticos con el interés general al que debe servir la administración de conformidad con el artículo 103-1 de la Constitución.

La segunda alegación en orden al cumplimiento del requisito previo de cobertura de las farmacias sujetas a las disposiciones de mínimos se refiere a la atención de esas necesidades en Lodosa y Mutilva Alta. Esta misma cuestión fue contestada por la Sentencia que dictamos el 29 de Abril de 2.004, en el Recurso 638/02, (Ponente Iltmo Sr. Pueyo Calleja): QUINTO.- Respecto a las alegaciones relativas a la cobertura de mínimos en Lodosa y Mutilva Alta, se sostiene en la demanda que los mínimos no estaban cubiertos puesto que no se sacaron a provisión las oficinas necesarias en tal concepto para Lodosa y Mutilva Alta a tenor del art. 27 L.F. 12/2000. Como ya señala la STSJN 5-3-2004, Lodosa no está precisada de tal oficina puesto que teniendo una abierta al público, tenía autorizada la apertura de otra, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley Foral, por decisión judicial sólo incierta en cuanto a la persona del farmacéutico a autorizar que había de ser necesariamente, uno de los dos que la habían conseguido de esta Sala y cuya designación definitiva pendía del recurso de casación ya resuelto, según parece, a favor de uno de ellos. En cuanto a Mutilva Alta, que según se dice en la demanda debe contar como mínimo con un farmacia por tratarse de localidad con más de 700 habitantes (alrededor de 1.500), la parte actora, tras admitir la duda de que pueda calificarse como tal localidad termina afirmándola en base al concepto que a tal termino da el Diccionario de la Real Academia: lugar o pueblo. En nuestra opinión, sin embargo, el concepto debe buscarse en el ámbito administrativo en el que por localidad sólo cabe entender una unidad urbanística y de población con entidad propia ante el Derecho Administrativo tal como municipio o concejo, condiciones que no se dan en Mutilva Alta desde el año 1995. Por lo demás, conocido su emplazamiento a inapreciable distancia de otros núcleos de población, especialmente de Mutilva Baja, no parece que se den en ella las circunstancias de aislamiento y lejanía que con toda probabilidad puede pensarse tuvo en cuenta el legislador foral al establecer la previsión del art. 27 b) de la Ley de Atención Farmacéutica .

En lo que respecta a la alegación de que se debió exigir previamente al otorgamiento de la autorización que el local cumpliera todos los requisitos de equipamiento exigidos en el artículo 24.1 de la Ley Foral 12/2000, ha de decirse que el expresado motivo de nulidad no puede ser acogido. 1.- El expresado artículo 24 de dicha Ley Foral 12/2000 establece en su apartado 1 lo siguiente: "La apertura de oficinas de farmacia queda sujeta a autorización administrativa del Departamento de Salud, previa comprobación de que tanto el titular o titulares como los locales propuestos, y su correspondiente equipamiento, reúnen las condiciones exigidas en la legislación básica del Estado, en la presente Ley Foral y demás normativa que le sea de aplicación". 2 .- En contra de la interpretación postulada por la parte actora ha de expresarse que no puede exigirse previamente al otorgamiento de la licencia de apertura que ya se cuente con un local plenamente disponible con todos los elementos necesarios para su efectivo funcionamiento, pues no se encuentra garantizado que la licencia vaya ser efectivamente otorgada por la Administración, por lo que puede ocurrir que se efectúe un desembolso para la adecuación del local con todo el mobiliario y elementos necesarios para funcionamiento, y que tal inversión no encuentre satisfacción por no ir proseguida del otorgamiento de la licencia. Deben al respecto darse los siguientes argumentos en contra de esta tesis: a) Con el otorgamiento de la licencia se trata de la fiscalización previa del ejercicio de una actividad, por lo que se debe contrastar por la Administración si dicho ejercicio pretendido, en las condiciones básicamente subjetivas del solicitante, en relación con su titulación, y méritos profesionales se ajustan a las condiciones abstractas previstas en la norma de aplicación. b) Las condiciones objetivas del local son susceptibles de comprobación por la Administración "a posteriori", tras el otorgamiento de la autorización de apertura. Por ello, la exigencia previa, como requisito, de la acreditación del derecho exigida, introduce un elemento que no es adecuado en relación con la causa del acto, causa objetivada, al ser el fin previsto en el ordenamiento jurídico, debiendo el acto de autorización limitarse a contrastar su concurrencia para la adecuada prestación del servicio farmacéutico. La introducción del requisito de contar ya apriorísticamente con un local en condiciones de plena funcionalidad es extraña a los fines de autorización a realizar por la Administración. 3.- En todos los supuestos de licencia de actividad, de cuya naturaleza participa la ahora analizada, no se requiere la previa existencia de tales elementos reales sobre idoneidad del local y sus instalaciones, sino que la comprobación de las condiciones del mismo se efectúan con posterioridad por la Administración, previamente a la puesta en funcionamiento de la actividad (Así ocurre en el régimen previsto en el Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres Nocivas y Peligrosas, de 30 de noviembre de 1.961, y artículo 10 de la Ley Foral 16/1989, respecto a Actividades Clasificadas). Por todo ello procede desestimar también este motivo."

Antes de entrar en el análisis de los motivos de casación, es obligado resolver la petición formulada por el recurrente en el Otrosí de su escrito de formalización del recurso de casación respecto al planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad de los artículos 24, 26 y 27 de la Ley Foral 12/2000 .

Y procede no acceder a tal petición, de una parte, porque, como el propio recurrente refiere, el Tribunal Constitucional por auto de 24-2-2004 ha inadmitido la cuestión de inconstitucionalidad planteada en relación con los artículos 24, 26 y 27 de la Ley Foral 12/2000 y de otra porque esta Sala del Tribunal Supremo en sentencia de 19 de mayo de 2005, recaída en el recurso de casación 2501/2003 ya ha rechazado el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad de los artículos, 24.4, 26.2º.B y 27 de la Ley 12/2000, por los razones que se exponen en el Fundamento de Derecho Primero, que se dan aquí por reproducidas.

En el motivo primero de casación la parte recurrente al amparo del artículo 88,1,c) de la Ley de la Jurisdicción denuncia la infracción de las normas reguladoras de la sentencia, al incurrir la sentencia en vicio de incongruencia por dejar de resolver dos de las alegaciones o motivos de impugnación del recurso presentado.

Alegando en síntesis; a), que en el momento en que se autorizó la concreta apertura de farmacia recurrida no estaba cumplida la conditio iuris exigida en la Ley Foral 12/2000, consistente en que estuvieran cubiertos los mínimos de planificación que la propia ley establecía y que se habían concretado en las cuatro farmacias de mínimos de Alsasua Aoiz Corella y Peralta b), que también de forma subsidiaria o alternativa se había denunciado la falta de eficacia de las resoluciones que autorizaban las farmacias de mínimos, la relativa a Corella y también la falta real de autorización de mínimos en Peralta y Corella; y c), refiere la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo sobre la incongruencia omisiva y sus efectos, con cita de distintas sentencias.

Y procede rechazar tal motivo de casación.

Pues como se advierte de los Fundamentos Segundo y Tercero, la sentencia recurrida si que ha resuelto sobre las alegaciones a que se refiere el recurrente, bien de forma directa bien por referencia a sentencias anteriores que cita y cuya doctrina recoge, y si ello es así, y si al recurrente no le gusta la valoración de la Sala o está conforme con lo al respecto declarado por la sentencia recurrida no lo puede denunciar al amparo del artículo 88,1,c) como hace. Sin olvidar que la congruencia, conforme a la propia doctrina que el recurrente cita, no exige el análisis pormenorizado y agotador de todas y cada una de las alegaciones y si que la sentencia resuelva, sobre las pretensiones de las partes y exponga las razones que conducen al fallo, y en el caso de autos ello lo cumple con suficiencia la sentencia recurrida.

En el segundo motivo de casación, la parte recurrente al amparo del articulo 88,1,d) de la Ley de la Jurisdicción denuncia la infracción de la legislación básica del Estado en materia de planificación farmacéutica, constituida a estos efectos por el art. 2, apartados 1, 2, 3 y 4 de la Ley 16/1997, de 25 de abril, de Regulación de los Servicios de las Oficinas de Farmacia, y, consecuentemente, del orden constitucional de distribución de competencias derivado de los arts. 149.1.16ª y 1ª de la CE y 53.1 de la LORAFNA.

Alegando en síntesis; ciertamente en un estudio profundo y detallado; a), que la Sala de Instancia no ha valorado adecuadamente el auto del Tribunal Constitucional de 24-2-2004, que inadmitía la cuestión de inconstitucionalidad planteada en relación con los artículos 24, 26 y 27 de la Ley Foral 12/2000 ; b), que el Tribunal Constitucional no aplicó en ese supuesto su doctrina y no fundamentó las razones por las que declaraba la inadmisión de la cuestión de inconstitucionalidad; y c), que por las razones que expone se debe plantear nuevamente la cuestión de inconstitucionalidad.

Y procede rechazar tal motivo de casación.

Pues por un lado, no es ni puede ser objeto de un motivo de casación las valoraciones que la sentencia recurrida hace sobre el no planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad que se había interesado sobre los artículos 24, 26 y 27 de la Ley Foral 12/2000, sin perjuicio de que obviamente se pueda solicitar nuevamente el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad, en el recurso de casación y ante esta Sala del Tribunal Supremo, como el recurrente ha hecho; y por otro porque menos aun se puede introducir en un motivo de casación las valoraciones que el Tribunal Constitucional ha hecho en un auto ajeno a la litis, pretendiendo además cuestionar y alterar las valoraciones que el Tribunal Constitucional ha hecho.

Sin olvidar en fin, que el motivo carece además de objeto, cuando esta Sala en el Fundamento de Derecho anterior ha expresamente rechazado el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad sobre los artículos 24, 26 y 27 de la Ley 12/2000 .

En el motivo tercero de casación, la parte recurrente al amparo del artículo 88,1,d) de la Ley de la Jurisdicción denuncia la infracción de artículo 53,2 de la Ley 30/92 de 26 de noviembre, artículo 3.1. del Código Civil, artículo 319 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 1218 del Código Civil y artículo 63 de la Ley 30/92 .

Alegando en síntesis; a), que la sentencia recurrida al interpretar los artículos 24 y 26 de la Ley Foral en el sentido que los mismos no exigen para la llamada cobertura previa de los mínimos de planificación que las citadas farmacias estén abiertas sino solo inicialmente autorizadas incurre en infracción del articulo 3,1, del Código Civil, pues de acuerdo con su tesis de los citados preceptos se advierte que es exigido la efectiva apertura de las farmacias de mínimos; b), que la Ley Foral desde el punto de vista de su finalidad quiso establecer un proceso escalonado y diferenciado en el establecimiento de nuevas oficinas de farmacia, primero las de mínimos y luego las de libre ejercicio profesional; y c), que del documento obrante no solo se deduce que se produjo un cambio subjetivo en cuanto a la persona que debía ser autorizada sino que se retrotrajeron las actuaciones al momento anterior a la fecha de esa resolución, y que esta circunstancia no la valora la sentencia recurrida.

Y procede rechazar tal motivo de casación.

Pues bajo la cita de infracción de normas estatales, lo que el recurrente cuestiona es la interpretación que la Sala de Instancia hace de los artículos 24, 26 y 27 de la Ley Foral 12/2000 y lo que pretende, como del contenido de su escrito se advierte, es que esta Sala del Tribunal Supremo revise y altere tal interpretación y haga otra conforme a la tesis del recurrente, y ello no es cometido de esta Sala, como se advierte entre otros de lo dispuesto en el artículo 86 de la Ley de la Jurisdicción y como además ha declarado esta Sala en supuestos similares, en los que se pretendía la interpretación de preceptos de la Ley Foral, al desestimar los motivos de casación en que se pretendía la interpretación y aplicación de los citados preceptos de la Ley Foral, en sentencia de 19 de mayo de 2005, recaída en el recurso de casación 2501/2003 y en la de 16 de noviembre de 2005, recaída en el recurso de casación 4470/2003.

En el motivo cuarto de casación la parte recurrente al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción denuncia la infracción de los artículos 57 y 111 de la Ley 30/92, 3.1 del Código Civil, 9.3 de la Constitución y 53.2 de la LRJ-PAC.

Calificando a este motivo de casación como subsidiario al motivo primero y alegando en síntesis; a), que según la documentación emitida por el Secretario Técnico del Departamento de Salud del Gobierno de Navarra estaba suspendida en su eficacia la resolución que autorizaba la farmacia de mínimos de Corella, y anulada también la resolución sobre farmacia de mínimos en Aoiz, y que la sentencia recurrida ha infringido el artículo 57 de la Ley 30/92 al dotar de eficacia a la resolución que autorizaba la farmacia de mínimos en Corella y que ha inaplicado el artículo 111 de la LRJ-PAC ; y b), que la farmacias de mínimos de Peralta y Corella ni siquiera podían entenderse validamente autorizadas y que no fueron cubiertas por ninguna de las personas mencionadas en las resoluciones que autorizaban la apertura.

Y procede rechazar tal motivo de casación.

De una parte porque la sentencia recurrida, como mas atrás se ha referido, si que entró en el análisis de tales cuestiones en sus Fundamentos de Derecho Segundo y Tercero.

Debiéndose recordar que dos resoluciones de la Dirección General del Departamento de Salud de 29 de enero de 2003, poniendo fin a los expedientes relativos a las oficinas de farmacia de Peralta y Corella, declaran concluidos los expedientes y que el mínimo de oficinas de farmacia está garantizado y que la resolución del Director General del Departamento de Salud de 11 de febrero de 2002, autoriza la instalación de una nueva oficina de farmacia en Aoiz, y si bien es cierto que declara en su antecedente que el acuerdo de 27 de agosto de 2001, anuló la resolución 331/2001 de 23 de marzo, relativa a la autorización de farmacia en Aoiz, no hay que olvidar que, al tiempo que acuerda la retroacción del expediente, también reconoce el derecho a Dª Susana Bados Irisarri, emplazándola para que designe el local, lo que ciertamente equivale a una mera sustitución en la persona a quien se debía autorizar la farmacia que es lo que valora la sentencia recurrida, aparte en fin, que la resolución aquí impugnada es de fecha posterior a la que resuelve definitivamente el expediente relativo a la farmacia de Aoiz.

Y de otra, porque la razón y fundamento del motivo de casación es nuevamente el concepto e interpretación que la Sala de Instancia hace sobre los artículos 24, 26 y 27 de la Ley Foral 12/2000, y con la que no está de acuerdo el recurrente, pero esa cuestión no puede resolverla ni valorarla esta Sala del Tribunal Supremo, al tratarse de la interpretación y aplicación de una norma autonómica para la que el Tribunal de Instancia tiene atribuida la competencia y potestad como mas atrás se ha expuesto.

Las valoraciones anteriores obligan conforme a lo dispuesto en el artículo 95 de la Ley de la Jurisdicción a declarar no haber lugar al recurso de casación, con expresa condena en costas a la parte recurrente y al amparo de lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción, se señala como cantidad máxima a reclamar por el Letrado de la parte recurrida la de 3000 euros y ello en atención; a), a que las costas se imponen por imperativo legal y en tales casos esta Sala, de acuerdo además con las propias normas del Colegio de Abogados de Madrid, exige una especial moderación; y b), a que esa es la cantidad señalada para supuestos similares.